从司法宪制主义到立法者的法理学

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从司法宪制主义到立法者的法理学
——一个对传统宪法审查理论的反思

摘 要：建立在“法律”“政治”二分基础之上的传统法律/司法宪政主义的宪法实施模式，逐渐遭遇英美法律世界反对司法审查的批判，宪法学者多强调“宪法(释义)学理纪律的强化”，以各种原则、理念、学说、技术来限制和回应司法权力的扩张。但具有包容和化解一般性法律分歧、论辩和法律权威之间紧张功能的立法活动很大程度上是一个先于司法审查的问题，只有多数立法模式的成功运转才能减低后续宪法审查面临的反民主诘难。同时宪法审查也不仅仅是宪法对立法的审查，也意味着对议会民主政治的纠偏。因此需要建立一种与宪法审查制度相呼应的民主立法理论，从而打破“立法黑匣子”问题，重新恢复立法的尊严。
关键词：法律/司法宪政主义；司法审查；立法权威；民主理论；宪法审查
前 言
20世纪末以降，全球法治进程中出现了法院权限扩张的明显趋势，被赋予司法审查权的一国最高法院已演变成关键的政治决策机构，这一趋势又被称为“政治司法化”(Judicialization of Politics)或“司法统治”(juristocracy)[注]Hirschl,R.(2006).The new constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide.Fordham L.Rev.,75,721.Hirschl,R.(2009).Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Harvard University Press.pp.5-10.。“政治司法化”通常被定义为“依赖司法机关来解决某些困扰一个政治体的、具有重大争议性的政治问题(mega-politics)”，意指把极富争议的、持久的政治争端大规模地转到法院来解决。[注]“司法的政治化”这一概念向来众说纷纭，大致包含了以下几种代表性的意义，第一，政治性指司法构成政治体系的一部分，法院是政治性机构而法官扮演政治性角色。第二，政治性指司法裁判对社会中权力、自由以及资源分配有影响；第三，政治性指法官直接参与同他人的政治互动；第四，政治性指在党派争论中偏向一方或另一方；第五，政治性指法官有意受意识形态或道德信念的驱使；第六，政治性指法官受保住官职的野心或欲望驱使。当然，政治性这一修饰语并非总是消极卑劣的含义，前述第一、二种含义是中性意义的，仅说明法官是整个政治进程的一部分，其行动对政治有间接影响。参见[英]杰里米·沃尔德伦：《法律：七堂法治通识课》，李筏哲 译，北京大学出版社2015年版，第189-192页。但法院通过司法审查去解决一系列政治问题往往会产生很大的政治影响，又反过来将法院系统变成政治行动者，导致“司法的政治化”，甚至宪法审查职能的退化。[注]“政治司法化”通常被理解为三个相互关联之过程：首先，是法律讨论、法律术语、法律规则以及法律程序对政治决策过程之渗透；其次，法院和法官在决定公共政策方面开始占据重要地位，主要表现为通过司法审查来界定政府权力的边界；再次，是借由对那些之于共同体来说具有核心重要性的“大政治”问题(mega-politics)的裁决达成司法化。这类问题又可分为但不限于以下类别：(1)选举过程的司法化；(2)通常被视为立法机关或行政机关专属事务的司法化，如宏观经济规划、外交事务、国家安全事务的司法化；(3)对政权更替事项的司法化；(4)转型正义(transitional justice)的司法化，通常指在社会经过政治制度的变革后，由司法机关来解决发生于旧社会的遗留问题；(5)通过司法机关来处理政治体内的族群分裂、语言分裂、宗教分裂等问题。Ran Hirschl,The Judicialization of Politics,in The Oxford Handbook of Law and Politics,edited by Keith E.Whittington, R.Daniel Kelemen,Gregory A.Caldeira,Oxford University Press,2008,p.119.全球“政治司法化”革命性的一面表现为，伴随民主化运动，各国主要通过对权利法案的宪法保障来确立相对自主的司法体制，或者运用司法审查树立起法院的权威地位，因而政治司法化通常被看做是全球迈向宪政主义与“权利话语”的附属品。司法审查的全球扩张延续了传统司法审查对于司法权在权力分立体制中面临“反多数难题”的讨论，并率先由政治学界的学者将之延伸至第三世界新兴民主国家的案例，去观察欠缺政治实力的违宪审查机关如何建立自身权威，与具有民主正当性的国会或总统进行抗衡的过程，由此刮起了“比较司法学”“司法政治学”的研究风潮。[注]“司法政治学”英译为“Judicial Politics”，与之相关联的学科术语还包括法律与政治(Law and Politics)、法律与法院(Law and Courts)、政治法理学(Political Jurisprudence)等。这些学科名称都与法院研究有关，法院研究的传统可追溯到20世纪初的法学系和政治学系。政治学系的公法研究(public law research)则是当代司法政治学的前身，学科的开山鼻祖之一为加州伯克利大学马丁·夏皮罗(Martin Shapiro)教授，其首开运用政治学的研究方法来研究世界范围内不同法系下的法院，其代表作为“Courts:A Comparative and Political Analysis”(中译本参见马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版)，其写作并不以特定的法律体系或法律制度的既定知识为前提，而是直接研究普世性的法院在冲突解决、社会控制方面的一系列角色和功能。虽然其对普通法系、民法法系、中华法系、伊斯兰法系的法律传统和司法体制的历史性描述被法律史学者，如哈伯德·博尔曼认为在史实方面有疏误之处，但其所运用法律和政治交叉学科的研究范式、对传统司法技艺理性“神话”的除魅，令其作品瑕不掩瑜。从1990年代中期开始，政治学及比较宪法学界开始将注意焦点转移到司法权所扮演的角色及其表现之上，其中杰出的学者包括芝加哥大学Tom Ginsburg教授、多伦多大学Ran Hisrchl教授等，他们均同时具有法学与政治学的训练，Tom Ginsburg教授的专著《新兴民主国家的司法违宪审查：亚洲的宪法法院》(Judicial Review in New Democracies : Constitutional Courts in Asian Cases)着重探讨了亚洲新型民主地区采取宪法法院监督民主政治运作的实践、司法权威的来源、早期民主化阶段司法审查权的扩展及支撑司法权威的政治条件等问题。Ran Hirschl教授的《通往司法统治——新宪政主义的起源及后续发展》(Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism)探讨了伴随当今全球性的宪政改革而出现的司法权崛起与扩张、公民权利的宪法化和司法审查权的建立，传统观点认为这些是权力分散化的结果，但Ran Hirschl从政治学的角度挑战这一仁慈的观点。
即使是在当今成熟的民主宪政国家，规范控制的正当性和必要性也并非理所当然，尤其是议会主权长期被视为宪政根基的国家，例如法国，规范审查在很长时间内都被视为是在法律生效前，由宪法委员会申请进行的预防性审查。即便如此，法国宪法委员会仍一再声称自己无意取代议会,还必须在宪法审查实践中采用一系列谦抑技术，以最大程度实现对议会立法的尊重[1](P.135-150)。在英国，也是宪法权利观念的出现动摇了“议会至上”这一宪政事实，英国的司法审查开始逐渐“宪法审查”化，执着于议会主权的民主实证主义和根基于公民个人权利的法律/司法宪政主义两者的竞争构成了英国宪制语境下两个难以调和的宪法叙述。司法违宪审查此一具有反多数决倾向的宪政主义机制，在资本主义宪政国家往往必须累积相当的时间才足以成就，而新兴民主国家在民主化初期就大胆移植或采用此一制度背后的原因何在就更显得复杂。
成熟宪政国家和地区的日常宪法审查工作，主要以基本权利保障为中心，但民主转型地区的宪法审查则更多聚焦于国家机关权限争议这类基于一国政体的政治问题。对于宣扬强势司法至上理念的法律/司法宪政模式，宪制成熟地区的学者早已有所批判，并由此催生了司法审查的第三条道路，其中蕴含了“弱司法审查”“次终性司法审查”“对话式司法审查”等新模式。司法治理或政治司法化作为一种正在兴起的社会治理范式，与传统的政治治理、行政管理相比，虽具有某些传统优势，然而面对如今的政治权力格局，与其集中精力褒贬法院在立法机关面临结构性困局之际所承担的解决民主性纷争的社会功能，十分有必要将学术研究的视角转换至立法机关，关注和改善需要达成担负民主责任的立法决定，在此基础上才能进一步奠定普遍违宪审查机制的正当性，更好地改善公共政策、政治议题所涉及的程序公平和结果之间的紧张关系，化解个人权利和多数决议之间的冲突等基本问题。
一、现代法律/司法宪政主义模式之批判
前述对司法审查的批评强调对法律的规范性控制应当将控制的重心一定程度前移至法律制定之前，包括立法者审慎地考虑是否要制定法律的阶段,以及后续立法审查机构对法律草案的合宪性控制阶段。法律实证主义的经典教义在于法律的“渊源命题”，一个规范(norm)之所以是法，不是根据它的内容，而是根据其来源。但与立法机关的结构与运作程序相比，跟其他法学流派一样，现代法律实证主义对法院裁判其实更感兴趣(像边沁这样的早期法律实证主义者对立法理论更感兴趣)[8](P.42-43)。渊源命题虽然关注法律的来源——制定法律的机构，但并未注意立法机关的其他造法品质。传统法学学科也更关注作为立法结果的制定法——把不同意见塑造成单一意志的最终立法产品，即合众为一，但并不关心立法者是否“合众”，以及如何“合众”，立法机关被比喻成装载各种暗箱操作的黑匣子(dirty box)，只是政治科学研究的对象。像杰里米·沃尔德伦这样的学者便敏锐地观察到，现代法律实证主义把法律起源的抽象理念转变成法律权威的基础后，便将制度性关注迅速切换至法院，以至于能引起当代法哲学、法律解释学、宪法审查理论关注的惟一对象就是司法裁判和司法推理[8](P.53-57)。因此沃尔德论教授呼吁一种与民主制度相适应的法学理论和宪法理论。
弱司法审查(weak-form judicial review)这一概念最早由宪法学者马克·图施奈特提出，指一种当立法者与法院对宪法的解释不一致时尽可能保持立法至上的审查机制；而强司法审查(strong-form judicial review)是指司法机关对宪法的解释是最终的、不能被普通的立法多数所修改。但可以被特殊的多数通过宪法修改而拒绝，也可以被法院自身推翻。[注]Mark Tushnet，Weak Courts，Strong Rights：Judicial Renew and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law，Princeton：Princeton University Press，2008，pp.33-34．Dixon R.Weak-form judicial review and american exceptionalism.Oxford Journal of Legal Studies,2012,32(3): 487-506.这一区分继承自图施奈特对美国“司法至上”模式的批判，该模式坚信让非法院部门解释宪法会抵挡不住权力扩张的引诱，[注]其实反对司法至上的人也会认为最高法院对自己的权限也会有相同的诱惑。Mark Tushnet批判此种观点，认为国会在保护人权或联邦议题上无法令人信赖，因为国会是自利的，这就像让狐狸去守护鸡舍一样，但法院也可能是狐狸啊。但总得有人来决定每个机构的权限范围，否则怀疑论者会找不出理由来判断谁胜出。[美]马克·图施耐特：《让宪法远离法院》，杨智杰译，法律出版社2009年版，第32-33页。宪法应该接受“单一权威决策者”所作出的解释，否则将陷入“解释的无政府状态”，导致人民对有歧见的事项无法进行协调合作。[注]Alexander,L.,& Schauer,F.(2000).Defending judicial supremacy: a reply.Const.Comment.,17,455.Alexander,L.,& Schauer,F.(1996).On extrajudicial constitutional interpretation.Harv.L.Rev,110,1359.作为批判法学的一员健将，图施奈特始终坚守宪法的政治性与宪法实施的政治路径依赖，一种各部门都可以自己解释宪法、不同部门间互动的复杂系统，不会逊色于司法至上模式[2](P.33-35)。尽管有如此代表性的担忧，但事实上美国国会面对针对立法的司法审查，最常见的几种反应仍然是：不予回应或者修改法律、废除法律、尝试新立法、推动宪法修正案。[注]据统计，在某些年份(如1954-1997年)，国会不予回应的案例占到了案例总数的38%。J.Mitchell Pickerill,Congressianl Responces to Judicial Reiview in Congress and Constitution,ed.Neal Devins and Keith E.Whittignton(Durhan,NC,and London:Duke University Press,2005),p.159.还有研究表明国会热衷于推翻联邦最高法院严重分裂的决定和与联邦、各州及地方政府立场冲突的决定。[注]Eskridge W,Overriding Supreme Court Statutory Interpretation Decisions,Yale Law Journal (1991) 101(November) 331-417.美国宪法解释传统中的文本主义者，部门主义者(departmentalism)与司法垄断主义者之间的辩论涉及谁可以解释宪法，究竟是政府各部门分担宪法解释职责，还是法院是独一无二的解释者。这一问题涉及的更大范围的讨论则是不同宪政体制下权力分立理论与不同的民主理论。[注]参见Walter F.Murphy,James E.Fleming,Sotirios Barber,and Stephen Macedo,American Constitutional Interpretation,3rd ed.(New York:Foundations Press,2003)：43-59,274-89,448-54.另一位更为激烈地从本质上批判司法审查的著名学者杰里米·沃尔德伦(Jeremy Waldron)则主要从两个方面展开了对强司法审查模式的批评：[注]Waldron,J.(2005).The core of the case against judicial review. Yale lj,115,1346.
现代司法宪政主义者认为，政治应该被关进马丁·洛克林所言的“法律的紧身衣”之中，[注]Loughlin,Martin. Sword and scales: an examination of the relationship between law and politics.Bloomsbury Publishing,p.5(2000)。英国的法律宪政主义(Legal Constitutionalism)的代表人物包括TRS Allan,JeffreyJowell,Dawn Oliver,上诉法院法官John Laws等。亚当·汤姆金斯(A.Tomkins)将法律宪政主义整体上概括为以下六个方面的信条：1.法律是一种不仅不同于而且优越于政治的活动；2.法律活动的主要场所在于法院；3.个人应当尽量免于政府的干预；4.当政府干预不可避免时，此种干预必须受到理性的限制；5.政府干预的限度和正当性都是由法院加以决定的法律事项；6、法律必须通过具有合法性的规则与原则(例如人权)来控制政府权力。Tomkins,Adam.Our republican constitution.Hart Publishing,2005.pp.11-25.确保宪法规范得以实施的关键在于法院，而宪法主义文化和政治规范仅发挥次要作用。现代宪法基本抛弃了议会至上的理念而选择了某种形式的宪法审查。汲取边沁、奥斯汀法律实证主义的启示，从戴雪到韦德时代的英国公法法律家早已将“法律”“政治”的二分视为金科玉律，但“法律”“政治”二分基础之上的“法律”优于“政治”的论断直到近代以来才成为司法宪政主义的核心观念，激进者将议会看做是压迫的工具，一切自由均归功于法院及其所创造发展的普通法。温和者也指出，法院的能力是有“宪法的”与“制度的”限制，前者涉及在民主国家不属于法院主管的事务，后者涉及司法裁判固有的缺陷而不适宜司法化的事务。[注]See Allan,Trevor RS.Constitutional justice: A liberal theory of the rule of law.Oxford University Press on Demand,2003.pp3-4.Jowell,J.L.Of vires and vacuums: the constitutional context of judicial review.Public Law (1999): 448-460.其他作者及文献参见Young,A.L.(2002).Judicial sovereignty and the Human Rights Act 1998,Cambridge Law Journal,61(1),53-65.K.D.Ewing,The Human Rights Act and Parliamentary Democracy,The Modern Law Review Vol.62,No.1 (Jan.,1999),pp.79-99.为缓和法律/司法宪政主义模式与议会民主之间的矛盾，一些创新性的司法审查模式应运而生。
(2)法院处理权利分歧议题的传统优势逐渐丧失。原本鲜活的权利争论进入到司法审查中越来越变成有关权利的抽象话题。[注]玛丽·安·格伦顿的批评，“权利话语是一种不妥协的话语”，往往根据牵涉到的利益来讨论特定政策的正面和反面，但权利的分歧往往反映的是不同的经验和道德考量。权利话语为某种错误的道德设定和赋予个体以正确的权利资格之间提供了过于简单的关系模式。参见[美]玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2006年版。认为某种权利在性质上是纯粹内在于个人的某种程度上是一种天真的误导，人权本身难以建立在任何特殊的、先验的有关善的精神或概念上，确定一项权利的内容和范围正是处在政治过程之中。早期的基本权利是个体防范国家、保障公民自由的工具，如今的基本权利则在于调节多元的社会冲突中人与人之间的价值冲突，绝大多数权利都需要面向公共利益而非个人诉求，立法者的数量优势更能代表公民在具体问题上的观点和经验。法院无法像立法者般评估权利对共同体的影响和其潜在的社会、政治、经济后果。通常认为司法推理的最大优势在于清晰地说理论证，但基于权利法案的司法审查反倒将人们的注意力集中到先例、文本和制定法解释等繁琐问题之上，压缩了人们面对权利分歧时的辩论空间。司法审查排除某项立法或政策的基础在于，这些立法或政策是否符合对成文权利的解释，而不论它们是否符合民主的观点。伴随第二代、第三代人权和公法诉讼的兴起，司法机构处理“多中心问题”(polycentric problems)可能会偏离传统司法的合宜性，多中心问题往往涉及多主体之间复杂的互动关系，法院应当如何处理经济社会文化权利的“最低限度的核心内容”与现有资源范围内的保障之间的关系，司法审查理论和实践尚未形成有效的答案。[注]Lon L.Fuller,The Forms and Limits of Adjudication,Harvard Law Review,Vol.92,No.2 (Dec.,1978),pp.353-409.
美国宪法学者凯斯·桑斯坦(Cass Sunstein)的“司法最小主义”理论就侧重批判了联邦法官的“理论雄心”，将太多问题(如堕胎，同性恋等)从由选举产生的立法机关的权限范围内移除，部分争议性判决剥夺了多数群体商议有分歧的道德问题达成共识的机会[3]。相反，立法过程通过游说、听证、辩论等程序设计反而更加面向个案。因此沃尔德伦教授提出了一个没有强司法审查世界的四个理想先在条件：运作良好的民主制度、运作良好的司法制度、多数群体和政府官员对人权保障的承诺、整个社会面对权利的合理分歧。这些条件并非高处不胜寒，也许只有在特殊的环境中，比如病态无能的立法制度、腐败的政治文化、种族歧视的传统和地域性的偏见存在时，才需要强司法审查制度，而非把它鼓吹成现代宪政民主制度中必然应当追求的因素。[注]Waldron,J.(2005).The core of the case against judicial review. Yale lj,115,1346.在排除了强司法审查模式后，基于民主和效能原则，通过建构政治的负责性(political accountablility)，而非仅仅依靠法律控制来限制“政治-行政”系统，[注]这也是根植于功能主义风格的英国政治宪法学派/政治宪政主义(political constitutionalism)的代表性主张，参见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2013年版。[英]亚当·汤姆金斯：《我们的共和宪法》，翟小波、翟涛译，法律出版社2016年版。[英]理查德·贝拉米：《政治宪政主义：民主合宪性的一种共和主义辩护》，田飞龙译，法律出版社2014年版。才是落实一国宪法的关键，前述对司法审查的反对并非要取消司法审查制度，而是让法院找到合理的位置。
自“弱司法审查”概念诞生以来，为力求避免司法审查至上模式，而采用弱司法审查设计理念的国家越来越多，加拿大、新西兰和英国三国的司法审查模式均在立法机关与司法机关之间构建起相互制衡机制，避免宪法适用的最终话语权落入一家之手，将宪法权利从司法垄断转向更为丰富和平衡的制度内对话，由此减少了基本权利的司法保护和民主决定之间的紧张关系。[注]Gardbaum,Stephen.The new commonwealth model of constitutionalism:Theory and practice.Vol.5.Cambridge University Press,2013.Gardbaum,S.(2001).The new commonwealth model of constitutionalism.Am.j.Comp.L.,49,707.前述不同国家新型司法审查模式均不同程度打破了由司法审查来为宪法案件提供惟一答案的神话，当代最具整全性的司法审查辩护方案无疑是德沃金的建构性解释理论，其核心任务在于辨识出那些法律原则，一方面能“符合”或融贯于法体系中既已确立的法律和法律的实践，另一方面也能对已确立的法律及法律实践提供最佳道德证立，从而将法律“以其最佳面貌”展现出来。在德沃金的理论中，法律的论辩性被纳入到了法律解释理论中，法官需要提出一个惟一正解。[注]笔者在此只是借用德沃金的理论说明对司法审查的理想型辩护，并非意指德沃金的理论就是一种司法审查或司法裁判理论。因为德沃金的理论本质上是对哈特法律实证主义的法律概念的反驳和批判，本意在于构建一套不同于法律实证主义对法律的理解，将德沃金的理论还原成面向真实法院的司法审查或司法裁判理论是非常狭隘的。就实际的结果来说，德沃金承认不同的法官运用建构性解释方法会得出不同的结果，作为整体性法律要求法官的，与其说是一种实际的结果，不如说是一种态度。即：相信前方有惟一正解在呼唤他去寻找。德沃金的“惟一正解”只是法官认识论层面的，而非形而上本体论层面的，这就必然涉及德沃金对法律的非同于实证主义的理解。当然，“惟一正解”作为一种“内心确信”，有明显的缺陷，即缺乏外在的制度化的评价手段和标准。参见[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，许杨勇译，上海三联书店2016年版，第140-149,248-265页。叶刘深：《法律的概念分析：如何理解当代英美法理学》，法律出版社2017年版，第247-252页。那么让法官基于自己对法律的最佳理解作出判断，无疑在实践中可能导致一种法官的价值专政。然而在国家和社会中并不实际存在关于道德或者政治优先次序的共识，也没有任何理由去假定存在理想的法官立场，能够通过法律体系建立起真值为真的道德和政治的优先次序。从根本上说，任何试图确立金字塔式的价值秩序模式或者说任何一种试图撇开交互性的人类意志活动(相互的同意)而建立价值秩序的理论都必然要面对认识论的证成问题——即那些理想的价值秩序模型无法通过任何经验性的普遍认知而被证明为真，同时还无法摆脱反民主风险，即必须把此种认识能力从大多数人的手中剥夺走而托付给极少数人，这必然要预设一种贵族式的优先性的道德或价值判断能力[4](P.231)。因此“弱司法审查”和“对话式司法审查”等都摆脱了针对司法审查的贵族式想象，将司法审查制度重置于“价值专政”和“解释的无政府主义”之间，减低了司法审查的合法性争议。尽管如此，更激烈的批判也一直在质疑前述模式，指责它们停留于表面，只是一种司法审查的描述性理论，而非解释性或替代性理论，无法从根本上回答反民主难题。[注]Christopher P.Manfredi&James B.Kelly,Six Degrees of Dialogue：A Response to Hogg and Bushell,Osgoode Hall Law Journ al,Vo1.37,1999.p.522.司法审查的新模式是否真的能推动权力分支之间的有效对话，是否会出现“抵制判决”“消极或阴奉阳违执行判决”等现象，[注]Hiebert,J.L.(2006). Parliamentary Bills of Rights: An Alternative Model?.The Modern Law Review,69(1),7-28.Hiebert,J.L.(2003).New constitutional ideas: Can new parliamentary models resist judicial dominance when interpreting rights.Tex.L.Rev.,82,1963.还取决于作为政治行动者的法院与其他权力部门的实力较量，例如，立法机构是否具有对话的足够诚意，是否愿意遵循其宪法责任，法院对话的对象是长期执政的某个党派联盟，还是政治权力在不同党派之间持续流转以至于法院找不到任何一个“相对固定”的对话对象。前一种情况下，容易出现法院和其他部门的紧张对立；后一种情形下，法院可以更加自由运作，因为其做法总会得到某些政治机构或政党派别的支持[2](P.81)。
同时肇兴于美国的法律现实主义运动和激进批判法学也对传统司法法理学发起挑战。传统观点看来，法律应是一门独立于其他学科，自洽、综合且有严谨结构的法律科学及其教义体系。其中特定的文本、法典、判例甚至是立法意图均可作为锚定法官权限的元素，以期增加法律的可预测性和稳定性，保证法官裁判时能够保持自制。如何削弱甚至消除司法中的“政治性”因素,使得司法成为一种“理性”的过程，对这一问题的解决在宪法层面催生了各种谦抑性司法审查理论。随着民主的进程以及议会立法的膨胀，使得法院的传统地位与法律方法成为人们探讨与质疑的对象。普通法越来越无法在理论上维持自身的自洽，植根于传统和习俗的观念无法解释随着社会发展而急遽变迁的法律，法官所独有的“技艺理性”不可避免遭到质疑[5]。于是法律现实主义便把焦点集中在法官的行为上，强调法律的不确定性，既然法律规则本身是不确定的,那么惟一的方法就是通过研究社会现实来寻求确定性的因素，遂将研究的中心转移至法官的心理、社会经验、意识形态以及其他因素上面，而忽视法律规则的作用。
与英美法律世界对传统司法至上模式的批判相顺应的是，宪法学者多执着于强调“宪法(释义)学理纪律的强化”(如诉诸制宪者原意、宪法文字和结构、道德解读等)[6]，以各种宪法原则、理念、学说、技术来限制司法审查权的扩张。法官的优势只是在法律推理上，而不是进行复杂且高度争议的道德推理，后者应当由公民通过民主程序进行。宪法解释理论之所以在民主与法治的悖论式困境中无法自拔，某种程度上在于宪法解释方法和技术被赋予了过多的使命，解释方法作为语言运用规则在一定程度上是基于社会共识而存在的，但解释方法的自足性不宜过分夸大，试图通过理论建构的方式在法律解释方法的自足性和法律解释结果的确定性之间搭建必由之路的做法不一定能成功，反而可能由于解释方法和解释基准的不确定性而导致“方法越多、秩序越少”的难题。因此，法律解释的方法论在限制法官价值判断的规范功能和论证司法审查或者宪法解释的民主正当性的价值功能两方面均非完全自足[7]。在一个自我稳定的法律体系中，将法律的论辩性和法律的权威性内在关联起来的还包括立法活动，尤其在于多数立法模式的成功运转，然后才是法官对立法的尊重。因此，多数决定模式如何享有特定的道德权威，获得自我稳定很大程度上是一个先于司法审查的难题。制度层面上，立法活动很大程度上包容和化解了一般性的法律分歧、论辩和法律权威之间的紧张，从而大大减低了后续司法审查面临的反民主诘难。守护宪法的责任一样由人民和代表承担，法院只是发挥有限度的功能，宪法规范的实施不必然惟一依靠法院。
二、立法者的法理学——宪法审查理论的前奏
(1)立法过程优于司法审查程序。没有程序是完美的，任何程序都可能产生错误的决定。在结果正确的选择和经由正当程序产生的选择之间存在不一致，因此必须考虑设计一种程序能顾及分歧的双方都能接受的理由。那么在设计决定程序时，需要考虑两种理由：结果相关理由(outcome-related reasons)和过程相关理由(process—related reasons)。前者指，在不考虑结果正确与否的情况下，人们进行独立思考参与作出的决定，最典型的过程相关理由包括政治平等、普选权、言论自由等。即使不接受最终的结果，但亦能尊重这样一种“因达成这个决定的程序是公平的”这样一种过程。后者则是一种确保正确结果的理由。通过什么样的方法最能接近权利的真相，但同时充分尊重影响到权利的各种声音提出的平等要求呢？立法过程相比司法审查而言更能满足这样的程序要求。
(一)权威理论与民主多数决辩护
诚如政治学家乔万尼·萨托利所言，“政治民主是民主任务中最困难的一项，作为政治形态的民主，必须把散漫的成百上千万人的各种愿望综合成一个权威”[9](P.26)。现代立法机关的功能在于回应并内化社会合理分歧，立法机关的制度结构特征在于规模、多元性和分歧，通过代表规则、听证规则、辩论规则、修正案规则、投票规则等来构造现代立法机关[8](P.50)。政治机构的制度化这一概念最早由政治学家塞缪尔·亨廷顿提出，他指出“制度化是组织和程序获取价值观和稳定性的一种进程，任何政治体系的制度化程度都可根据它的那些组织和程序所具备的适应性、复杂性、自治性和内部协调性来衡量”。[注]亨廷顿的制度化特征包括：第一，组织和程序的适应性越强，其制度化程度就越高；反之，适应性越差，其制度化程度就越低；第二，一个组织越复杂，其制度化程度就越高，一个组织必须具有数量庞大的下属组织，这个组织不同类型的下属组织各具高度专门化水平；第三，政治组织和程序独立于其他社会团体和行为方式而生存的程度越高，其制度化程度就越高；第四，一个组织越团结，越具有凝聚力，其制度化程度也越高，组织越不团结，其制度化程度也就越低。[美]塞缪尔·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华、刘为等译，沈宗美校，上海世纪出版集团2008年版，第10-16页。后继学者综合亨廷顿的观点，综合出立法机关的制度化主要包括以下五个相互区分又紧密相关的方面：[注]Polsby,Nelson W.(1968).Institutionalization of the U.S.House of Representatives.American Political Science Review 62: 144-68.;Sisson,Richard (1973).Comparative Legislative Institutionalization: A Theoretical Exploration.In Allan Kornberg (ed.),Legislatures in Comparative Perspective.New York: David McKay;Grumm,John G.(1973).A Paradigm for the Comparative Analysis of Legislative Systems.Beverly Hills,CA: Sage Publications.(1)立法机关的自主性，立法机关有独立于其他权力机关的正式程序与规则；(2)立法机关的开放性，立法机关召开的会议必须对公众和媒体开放，此种开放性反映在立法机关的程序与规则中；(3)立法机关应具有复杂及理性的内部组织，即拥有一定数量与政府部门平行设置的委员会；(4)立法机关当具有持续性和专业性，即具有特定长度的会期和专业人员、匹配专业的物质条件；(5)立法机关在组织上当具有有效性，其能行使正式的权力并能真正影响立法。人们对立法机关通常抱有一种实证主义的理解，立法机关不是哲人王式(philosophy king)的立法者，而是社会中各种重要竞争观点的代言人的集合体，在竞争和争议中协商并作出决定，但却不是通过最终决定哪一个竞争观点为正确而达到目的，而是通过决定哪种观点目前获得多数支持而实现的[8](P.28-37)。经常出现的局面是，持对立正义观点的当事人争夺立法机构的控制权，结果出现的制定法代表着一种观点对另外一种观点取得支配或权威地位。可以说某种程度上法律草案并不因其本身具有说服力而获得法律权威，它们因支持的人数强行获得了权威，也即霍布斯所谓的“依靠意志而非内容”获得权威[8](P.12-13)。
1.民主权威观与多数决程序
在沃尔德伦那里，社会分歧导致法律权威的正当性无法建立在任何共同善的观念或正义理论之上，只有能够体现公平价值的多数决程序才能证立法律的正当权威[8](P.12-13)。这些分歧来源于罗尔斯所说的“判断的重负”(burdens of judgement),即使是在足够理智之人之间，通常也会形成合理真诚的分歧。现代社会基本上是异质多元社会，人们必须解决“权威与合作”问题。近代自由主义政治哲学中，政府的角色被认为需要在各种私人观念之间保持中立，以维护一种多元主义的状态。此种认知的前提——每个人关于好坏的判断，并不存在正确答案，每个人应根据自认为正确的观念行事。政府不得根据任何理想行为模式而强制公民的行为，仅在更为形式的层面寻求共识。社会上各种相互抵触的观念本身都具备一定独立的正当性基础，这些观念之间不会形成位阶式的等级关系，即使出现何者更为重要的判断，但这些判断必须是具体权衡的结果，而非预先假定某些观念具备更高的权重。
沃尔德伦强调立法的多数决程序可以满足个体尊重，它不是单纯的计算，而是一种道德上值得尊重的方法[8](P.136-138)：首先，多数决尊重人们各自持有的关于共同善或者正义的观点，只要立法审议阶段不被不正当的因素操控，每一个真诚而合理的分歧持有者都拥有相互影响、相互说服的平等机会。立法机关的议事规则和议员权利及特权也可用以确保审议过程中相互影响的平等机会；其次，面对分歧，多数决程序可以确定某个特定的观点为整个立法机构的观点。因而多数决程序不仅强调合作的效率，同时合作也是建立在对个体判断的平等尊重基础之上，因而是“公平”的。虽然多数决不可能一劳永逸地解决分歧问题，但可以为各种分歧提供平等的表达机会，立法过程中的既有共识或多数判断只是阶段式的、暂时的，始终处于批判和反思的过程中。
为立法的多数决程序进行辩护的第二项经典理据可追溯至法哲学中的权威理论,多数决程序被沃尔德伦视为“程序主义的民主权威观”。多数决程序典型地属于拉兹式的排他性二阶理由(second-order reasons)，多数决不仅构成了按此行动的理由，而且还要求人们不要根据某些相冲突的道德理由而行动的排他性理由，多数决要求每一个公民必须搁置自己的道德考量，这些考量属于一阶理由(first-order reasons)的范畴，无法与作为二阶理由的多数决民主程序相抗衡。因为，在现代多元分歧社会下，人们对什么构成了正确的理由存在合理分歧，权威的功能必须是通过公平程序来选择属于共同体的善或正义观，只能在竞争性的正义观念中选择其一从而赋予这一观念以权威地位。也就是说，多数决的民主程序构成了阻断性的理由(pre-emptive reason)，它取代并排除了个体有关正义思考的各种一阶理由，使自己成为行动者所能依据的惟一理由了。[注]拉兹的权威理论及一阶、二阶理由，参见朱振：《法律的权威性：基于实践哲学的研究》，上海三联书店2016年版，第30-66页。此种民主权威观显著的优点还在于，把权威建立在程序价值上，公平的民主程序作为法律的正当权威基础，说明法律对于投票的立法成员也一样具有权威，满足了立法者的自我约束。
多数决为何具有此种阻断性？原因在于，多数决程序表达了一种源自社会共同体的观点。现实中，制定法从来都不是法条机器自动生产的融贯性产品，但人们必须根据某种民主程序的抱负而有意图地设计整个立法过程，如此一来，制定法的权威就可能变成起草、投票表决、推动通过的人或者集团的权威。但另一方面，法律必定是由多数人组成的集合体制定通过，立法代表制定的法律以所有人名义而不能仅仅以投票利己的集团或多数人的名义而获得权威。因此不能把制定法看做仅仅是偶然的、随机的议会产品。因为在立法程序中，相关的道德推理虽然是每个个体单独作出，但立法机关最终确定的观点却是以整个社会的名义，立法机关中任何人或任何利益团体都无法独自代表共同体来决定。因此立法的权威不等同于立法机关中多数人的权威，立法行为是整个立法机关的行为，也不能等同于多数一方的行为。立法过程中的少数意见必须尊重多数意见，这里的尊重对象在于立法程序和制度本身，而非人数占优的立法代表。很明显，将多数决程序视为排他性的阻断性理由带来的最直接后果无疑就是对司法违宪审查制度的某种反对。法律实证主义可谓是民主的天然盟友，司法实践中对来源命题的反对会赋予法官以高于民主立法的角色，这也是一些法律实证主义者反对普通法的主要根据[10](P.212-213)。
2.慎议民主[注]大陆汉语学界有时也将delibrative democracy翻译为“协商民主”、“审议民主”，但这两种译法某种程度上都没有充分体现deliberation的伦理学渊源。从渊源上讲，deliberation在亚里士多德伦理学中得到过最早的详细讨论，它指的是个人在作出行为决定之前的慎思过程。当面对关系到正当与否的大问题时，还可以有集体的deliberation，此时慎思的主体变成了复数，但它显然是指这些主体之间要进行交流和沟通，而非孤立分散式的慎思。故原则上，慎议民主是每一个普通公民都能进行的相互辩护和公共推理。参见谭安奎：《公共理性与民主理想》，三联书店2016年版，第69-70页。补强多数决程序
对合理分歧的尊重并不能完全确立基于多数决程序的民主权威，对民主权威的充分说明还必须援用理性审议的程序。因此，除了以投票为中心的多数决程序来作为民主正当性的证成之外，多数决程序还必须扎根于理性沟通和审议的商谈价值。慎议民主(delibrative democracy)意指，所有受到决定影响的公民或其代表，都具备理性能力，都是足以判断真实性、正当性和真诚性的人，他们参与集体决定的过程受到平等性和对称性规范的支配，并经由说理的方式来形成。在创造共识的机制中,所有人都有平等的权利提出任何他想要讨论的议题，并有权质疑他人的观点，并表达自己的欲望和需求。对话的进行只在意谁能提出“较好的论证”，最后通过某种方式形成一个普遍被接受的最具说服力的决定[11](P.311-312)。此种规范化的法律商谈是现代社会应对价值分歧、人为重构共识的制度化措施，商谈的过程也是落实广义合法性的过程。简言之，正确的法律必须源自于公民的商谈。商谈法理学的奠基人尤尔根·哈贝马斯就把法律视为一种关于平等公民之间理性对话的建制化程序，“道德辩论将用法律手段而被建制化”[12](P.559)。虽然现代立法机关的功能在于回应并内化社会合理分歧，在此预设下，人们将面对一个没有共同善、争议或权利之真理性的独立评估标准的认识论困境，但这种困境并不意味着主观价值论或价值相对主义，在承认分歧的条件下，人们仍然可以拥抱客观价值概念。
任何有效的法律背后都必然存在一个社会价值系统或一种形成共同价值观念的机制。这种价值系统或机制赋予法律以正当性,单纯合法性本身并不等同于正当性。法律的形式属性,只有在一种道德实践的意义上是“合理的”而言,才能够在特定社会条件下使得合法性具备正当性成为可能[12](P.566)。是否承认客观价值与立法过程中的政治法律论辩具有相关性是一个需要提前回答的问题。此时面临着两种回答：第一种答案，否认两者的相关性。原因在于，人们最终拥有的一切都只是对客观价值的意见和观念，正义的真理从来没有以自己的名义出现过，而只能以某人的意见或观念的形式出现。因此人们在立法中的争论与言说围绕的是“如何对待彼此有关正义的观念”，而非“如何对待关于正义本身的真理”。也就是说，人们承认客观价值的存在，但出于对现代人类道德认知能力的谦逊，尤其是对获得价值和真理能力的谦逊，人们也只能以“那仅是我个人观点”来替代[13](P.95-96)。但“正义是不存在的”这句话本身就意味着“不存在正义，是千真万确的”，所有在政治辩论中否认道德客观性的人无不自相矛盾。因为你不能一边说自己是道德怀疑论者，但又在立法或法律解释的过程中预设了一种在多种竞争性观点中胜出的属于自己的那种正义观念。
第二种答案，承认两者的相关性。在社会分歧的背景下，法律权威的正当性不仅仅来自简单的多数决，同样来自于理由的说服力。[注]“权威”一词在政治哲学中素来声名狼藉，继霍布斯以降，人们往往认为权威的存在即排除了行动者个人的判断。以拉兹为代表的法哲学中的权威理论是反对前述权威观的，权威必须建立在价值和理由的基础之上。法律的权威不单纯是普遍立法意志的表达，也是普遍商谈审议的结果。这种基于正确理由或客观价值的理性说服力乃是通过自由平等公民之间的理性沟通和对话加以呈现的，因此一个成功的民主权威理论必须要为公平审议留下空间。慎议民主对多数决程序的补强意味着，不仅要求在诸多合理正义判断之间公平选择其一来作为整个共同体的正义；同时要求在诸多正义判断之间通过审慎论辩而公平获得一个最具说服力的正义观来作为共同体的正义。因此在慎议民主的观念下，赋予立法权威的并不仅仅是多数决，还必须是更好的论证理由。以利益团体为导向的多元主义(pluralism)政治观来观察立法机关，个人以及团体的特殊利益成为政治互动的前提，较之于多元主义将立法过程视为利益交换的市场机制，慎议民主以“公共论坛”(public forum)作为理性民主的目标，对于个人自由与民主多数决的冲突，慎议民主可较好解释现代宪政民主国家中人民意志的形成，因为慎议民主注重关怀公民以整体利益为取向的公共议政能力，在平等性和对称性规范的支配下，所有公民对其主张必须公开陈述足以与其他成员从事理性沟通之理由。将公民的道德判断和辩论化约为私人利益的表达或私人情感、偏好的竞技场只是一种非认知主义的道德怀疑论的版本。
回到分歧社会的背景预设下，由于缺乏对于权利、公共利益的共识，人们极易被统治集团或官员支配，坚持公共理性的慎议民主主张“无支配的自由”(freedom as non-domination)而非“不干涉的自由”(freedom as non-interference),因为支配不仅来自于一个人或组织拥有的权力，也包括来自社会、法律和政治上各种形式或隐性的等级制度，无支配的自由强调政治和法律上的平等。[注]参见[英]昆廷·斯金纳：《霍布斯与共和自由主义》，管可秾译，上海三联书店2011年版，第191-195页。“不干涉的自由”论始作俑者源自托马斯·霍布斯对共和主义自由观的批判，共和主义的自由观强调“自由”与“奴役”的对立，人们拥有自由，绝非因为他人的恩赐或好意，而一定是独立拥有，排除任何专断的支配。而霍布斯否认此种“言之无物”的自由观，认为人类统治和依附的环境并不会妨碍人的自由，只有明显的干预行为才会限制人们的自由。现代民主社会构造本身就蕴含了自身所需要的政治自由和平等，诸如保护言论自由、出版自由、普选权利、结社自由本身就是维护民主，这是一种防止多数决民主制自我毁灭的方式。由此，民主与权利的关系得以建立，民主不仅仅为不同的人民对于权利的分歧和审议提供公共商谈的空间，同时民主本身就是“权利中的权利”(right to have rights),尽管并非所有权利都直接跟民主程序相关，但所有的权利都包含在一个民主证立的过程中，隐含着政治平等之精神[8](P.304-333)。立法机关的内在控制也包括了三种常见的维护民主本身之功能，第一，议会必须在不受其他权力持有者或宪法之外的力量干预的情况下履行职能，此为基于分权和职能独立的“议会自治”理念；第二，议会的内部议事管理必须能够保护少数人免受多数人的暴力控制，权力必须在多数人和少数人之间平等分享；第三，某些地区的宪制会要求立法职能必须在两个分离且相互制衡的分支之间进行分配，典型如两院制[14](P.125)。竞争性的政党制度也从外部为公共理性的形成提供了权力平衡机制，政党竞争促使当权者为了获得广泛支持而必须公平反映、对待和包容不同意见。
(二)法律解释、立法意图和立法权威
当专注于某一部法律的解释时，人们倾向把立法者的多元性和分散性搁置一边。通过的法案被认为代表着某种特定的观念，如果不清楚法律的含义，便可询问“立法者意图”。依赖于语言学路径，现代法律论者通常将一部制定法想象成有意图制造出来的文本，但现代立法均是多成员集合的产物，成员具有不同的目标、利益和背景。因此，某部制定法的特定条款常常是妥协和系列投票的结果。被想象的、被看作是一个整体的法案，可能实际上不会反映任何一个立法者的目的或意图，这又被称为“没有意图的立法”。[注][英]杰里米·沃尔德伦：《法律与分歧》，法律出版社2009年版，第158-176页。也有学者主张一种可能真实存在的立法的“分享意图”，例如拉兹认为分享的意图是立法这一概念必然的组成部分，没有意图这个要素，人们将无法理解立法。参见J.Raz,Intention in Interpretation,in The Autonomy of Law:Essays on Legal Postivism,ed.by R.George,Oxford:Claredon Press,1996,pp.265-268.还有学者主张一种虚拟意图(hypothetical intention)，指法官想象立法者会在自己的位置上假如遇到相似案件会产生什么样的意图，但这种意图跟立法者本人根本上无关，法官无法复原立法者当时所在的具体情境下的政治道德观点，虚拟意图仍是法官自己的意图。参见A.Marmor,Interpretation and Legal Theory,2nd ed.Portland:Hart Publishing,2005,p.130.此处无意图立法并非指立法或法解释完全与意图无关，而是强调法律的权威可以与某个具体的立法者的作者身份相脱离，取代单个立法者意图而为立法权威提供正当性的则是民主多数决程序。
长久以来，普通法系地区的法官对立法目的和立法历史采取了不同的态度，英国法院淡于关注立法素材；而美国持原旨主义传统的学者和法官也提出了诸多反对理由，例如立法历史的材料只是立法机关态度不可靠的显示、最终的立法产品只受投票影响、立法者无法将个人目的镶嵌于立法历史之中、立法目的这一概念纯属缺乏逻辑的臆造、立法者的意图难以辨认，对立法者意图的推断往往是法官自己意图的伪装等等。[注]Antonin Scalia,A Mater of Inerpretation:federal courts and the law 29-37 (1997).重要的立法也经常具有妥协意味，模糊不定的制定法用语有利于解释者选择恰当的含义，每个利益相关主体也都可以主张立法采纳的语言包含了自己的观点。立法机关在立法时也可能故意使其意图充满争议[15](P.149)。从根本上说，立法意图之所以是不可靠的，深层原因主要在于现代立法机关的多元性特征。依传统的宪法及法律解释理论，法院对包括所有立法记录在内的立法材料持有抵触，这些材料很有可能会遭到议员、立法官僚甚至利益集团的操纵、篡改，这令法院在根据立法材料来求助于诸多立法成员的意图，进而判断法案的合法性、合宪性上犹疑不决，[注]United States v.Munoz-Flores,495 U.S.385,408-10 (1990) (Scalia,J.,concurring)；Antonin scalia,A mater of interpretation: fedral courts and the law 29-37 (1997).因为法官无法从相互冲突的观点中挑选出作为解决争端的权威的那一个。一国人民必须信赖他们的立法机关对法律的最后决断，法院深入到权威性法律文本的“背后”进行审查将摧毁人民对立法者的信任。[注]Robert F.Williams,State Constitutional Limits on Legislative Procedure:Legislative Compliance and Judicial Enforcement,48 U.PITT.L.REV.797,817(1987).
就立法制度而言，英国的政治和法律制度根植于政府组成部分之间的高度依赖。政党政治和议会一起构成了高度熔权的政治制度，此种制度对政治和法律辩论产生了影响，使得立法议题容易“极化”(polarlize opinion)，高度对抗性的立法辩论使得政治和道德问题变成对抗性而非多元性。一旦经过多数决程序，立法就会采取一个相对坚定的立场。政府极少故意在草案中含糊其辞，也不必为了通过立法进行大量投票交易，或者将政治责任留待司法机关，政策选择往往被视为“是”或“否”的选择。而美国国会的权力则高度分散作用于各种官员和组织手中，诸如委员会、委员会主席、政党领袖、立法官僚、利益集团等。没有一种单独的制度性力量可以控制联邦制定法的内容，立法往往是妥协的产物，制定法不太可能包含刚性的规则来体现国会的政策决定[16](P.257-282)。美国国会常给人留下平庸立法者的形象，政治学界大多使用政治交易、利益迎合、讨价还价、阿罗循环等词语加以描绘。美国立法的总体特征可以讽刺地概括为，立法者自己为“让草案变为法律”这件事设置了苛刻的障碍，因此国会机器的主要功能在于通过程序障碍阻止劣质的法案通过，而非生产良法，缺乏对立法过程集中控制的国会阴差阳错成了国家机器高效运作的精良刹车。由此法院所适用的对制定法的解释规则显示出对立法过程的无知，而对立法过程的现实主义理解恰恰就变成了对法律解释规则的破坏[8](P.37)。
立法机关的“民主机器”比喻意味着民主是一个通过程序高度运转的系统，其中，关于法律草案中各种议题的观点是输入项，在投票的基础上，民主机器最终向官员、法官和公民输出法律。民主国家的立法程序通常会区分立法过程中的协商(deliberation)程序和颁布(enactment)程序。每一个在立法辩论中谈及的观点与立法结果之间仅存在着松散或者随机的联系，不能够直接获得法律的权威。对法律解释问题的解答绝不是一项查询类似立法记录或探究单个立法成员心理状态之类的工作[8](P.163-166)。无论人们如何理解法律，惟一具有立法权威的观点是那些在已投票决定的文本里实际有所反映的观点。法律的效力被追溯到法律通过这一事件和时刻而不是整个议会程序，因为在法律通过之前的协商程序里，许多东西不能被看作是制定法的一部分。
立法解释作为备受争议的法解释方法，其面临的永久难题之一便是“立法者所想的超越了法律文本的那些证据”在法解释中有何作用或地位？立法过程中的一个协商性观点，或者作为法案发起者的观点，是否构成实质立法的一部分？传统法律实证主义坚持尽力将立法勉强变成具有个人意志的单一形式，或者某些人的意图能够被称为议会意图。尽管事实是，立法机关是一个大规模的并且人数众多的机构，但立法主权的思想类型和展现依然是呈个体式的。根据约瑟夫·拉兹的观点，议会对权威的要求在于它们能够使其成员中的各种意图、利益和目标集合成单一立法产品的文本。[注]朱振：《法律的权威性：基于实践哲学的研究》，上海三联书店第2016年版，第114页。拉兹的权威理论被批评为不重视民主的作用，或者说他只重视强调了结果(遵循正确的理由)的那一面而忽略了民主程序的决策过程、多方主体的参与对个人自主性的意义以及程序本身对合法性论证的意义。真实立法机关不是一个人具有权威，而是一群人具有权威，是整个议会仅仅根据在立法中使其成员的利益和知识得以聚合的方式获得权威。那么立法的权威或者立法的有效，能否归功于单一立法者呢？某个个别法律可能被仅仅因某个立法者或者某个利益团体所主导，或者说被议会其他人以点头方式通过，后者服膺于前者在该专业领域的知识优势？那么是否相信把该特定立法者看做是法律文本的作者，并且在解释法律时求助于他的意图呢？沃尔德伦教授形象地将立法权威称为“批发购买”而不是“零售”，并提醒人们应该关心最有助益的立法程序的一般模式，重视立法机关的机构特征和程序特征，从而避免将立法看成是最具有普遍意义的单个立法作者的有意识作品[8](P.153-156)。
在立法政治中分歧及其内化的过程还面临着承认规则的问题，[注]承认规则(a rule of recognition)为哈特为补救规则体系不确定性而作出的概念，承认规则会指出某个或某些特征，如果一个规则具有这个或这些特征，人们就会决定性地把这些特征当做正面指示，确认此规则是该群体的规则，而应由该社会的压力加以支持。当代法体系中，承认规则是复杂的，可能是特定机构制定出来的、可能是作为习惯被长期实践着、又或许与司法裁判有关。若有超过一种一般特性被采纳为鉴别判准，则承认规则会包含安排优先顺序以解决规则间可能发生之冲突的规定。承认规则提供了权威性的标识，使得规则不再是一群个别没有联系的规则的集合，而以简单的方式统一起来。在任何一个接受承认规则的地方，民众与官员就拥有辨别科予义务之初级规则的权威性判准。这些判准表现为包括引证权威性文本(authoritative text)、法规(legislative enactment)、惯习(customary practice)特定人士所作的一般性宣言或过去特定案件中的司法裁判。现代法体系中的法律渊源较为多样，相应的承认规则也更为复杂，鉴别法律的判准是众多的，通常包括一部成文宪法、立法机构通过的法案以及司法的裁判先例，为了解决这些不同判准之间的冲突，都会有明文规定这些判准适用的先后顺序。[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》(第二版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第86-87页。毋庸置疑，并不是每一个立法辩论中谈到的观点都可能获得法律权威，大多数观点的生命始于立法协商，终结于投票，立法程序设定由投票来决定在辩论中所提出的各种观点中哪一个观点才算作法律。现代宪法包含的立法规则必须保证维持协商的完整性以及确保协商性观点和法律文本之间的区别。直到20世纪末，英国的议会传统使得基本权利问题和正义问题主要在政治领域内解决。在议会体制的支持下，政治世界中的任何决定只要经过了正当的议会程序就成为了有约束力的法律。法官和律师的适当角色限定于忠实地适用源自政治决定的法律。对于采用什么标准来识别法律以及在解释和适用法律时，英国的法律职业者并不热衷思考宏大的政治理论。根本法是盛行于17世纪英国的一个古老概念，表达了统治者须受制于外在权威这一理念，后在主权概念的冲击下衰落，因此英国宪政生长路径中缺乏“基本法”或“根本法”这样的概念空间——将法律和政治结合成一个体系，成为所有正当权威的来源[17]。而现代欧陆传统法律人的知识背景中就存在根本法或基本法这样的概念，并且经常以模棱两可、似是而非的面貌出现，卡尔·施米特就曾在《宪法学说》中总结了多达九种根本法或根本规范的含义[18](P.73-74)。凯尔森则假设了“基础规范”(Grundnorm)这一概念作为所有法律思想的前提，它们是所有法律结果的原因，本身却又不是任何原因的结果,历史上实际发生的制定宪法的行为被转化成规范性权威的来源[19](P.180-182)。
天生就与现代立法机关及其产品，作为实证法[注]汉语翻译中，positive law和legal positivism通常被翻译为实在法(实证法)、法律实证主义。实在和实证最初的汉译来自哲学家孔德提出的实在哲学，由此被引入到法学领域。但法律实证主义与哲学中的实证主义有天壤之别，所指完全不同。法哲学家J.Finnis基本确定了法律实证主义一词中“实证”的基本含义：实在/实证(positive)的含义不是实在(reality)，而是“被设定”(posited)。法律实证主义的根本要旨在于，法律是人设定的，是人定的，是人类意志的产物。这种意志论(voluntarism)的观点是法律实证主义的根本特性，与自然法立基于其上的理智主义(intellectualism)形成了根本对立。[英]约翰·菲尼斯：《自然法理论》，吴彦编译，商务印书馆2016年版，第75页。的立法(制定法)权威相联系的政治价值和最佳理由便是民主正当性。现代立宪主义思潮将集合体的立法机关特征与代议制民主的思想联系起来，同时立法程序把立法提案与人员、地域、关系和背景的复杂性和多样性联系起来[8](P.67-69)。现代立法机关的任务是使大量人们聚集在一起，作为代表参与立法协商。立法机关的人数、结构和多元性与作为法律渊源的立法承认和立法权威之间的联系必须做出法理上的解释，人们容易将立法程序规则/议事规则看做任意性的习俗，而忽视了其本身内在的哲学意义[8](P.90)，因此，实证法的权威取决于它是依据具有广泛代表性的议会制定和通过的。当法律要在多元价值背景下进行权衡和抉择时，就需要通过相应的立法程序将政治系统中的民主诉求、道德系统中的伦理观念等有选择性地转换到法律系统中，用以解决宪法在法律体系中所遇到的政治判断和价值注入难题[20]。从立宪主义的历史来讲，法治国原则的本质在于防止政治的侵害，这里既包含早期的威权政治，也包括民主制确立后的代议制民主政治。如果议会民主运行良好，则实证法体系基本能确保公民的合法权益，但如果议会民主腐化堕落，实证法就有可能成为暴政的工具，丧失制约民主政治无序发展的功能。因此需要通过作为根本法或高级法的宪法来实现法律体系对一国民主政治的约束，宪法审查不仅仅是宪法对立法的审查，也意味着对议会民主政治的纠偏。
三、民主理论变迁下的宪法审查
关心民主政治的人们经常争论民主的意义，古典民主观强调民主是一种达成其他目的的手段，认为政治生活的目的在于追求安全、幸福、自由或公平正义(公共善或共同福利)，而民主制就为实践这些价值的某种手段。奥地利经济学家熊彼德对古典民主观念作了最为严厉的批判，其指出“公共善”或“共同福利”不过是虚幻的概念，民主不再被赋予浓厚的伦理色彩和规范意义，而仅仅被理解为一种颇具市场竞争特征的过程和制度安排，即某些人通过自由竞争以赢得公众选票，人们的利益和偏好也通过投票的方式聚合起来[21](P.372)。罗伯特·达尔在熊彼德低限度的程序性民主基础上，提出了更高标准、更理想化的对多头政体的界定，其限定条件包括：结社自由、表达自由、投票权、取得公务资格、政治竞争、信息自由、自由公正的选举制度、根据选票和其他民意表达制定政府政策的制度[22](P.11-15)。尽管如此，有限列举的权利清单并不能涵盖多数人压迫少数人的所有方式，有效多数通常被描述为诸多少数合作与联盟的结果，当联合而成的多数拥有足够的权力，并认为自身是个利益共同体，少数或少数群体则被视为有别于自己时，即使多数是由诸多少数联合而成，也难以阻止多数以牺牲少数的利益为代价而获利。因此如约翰·哈特·伊利这样的宪法学者呼吁，代议制理论不仅要确保代表不会将其利益与选民中多数人的利益分离开来，同时还应确保代表不会将多数联盟的利益与各种少数群体的利益分离[23](P.80)。达尔的多元民主政体观也仅仅用基于群体的偏好聚合模式取代基于个体的偏好聚合模式，本质上仍然是一种市场式的、聚合式的民主观念。
聚合式民主亦存在着固有的内在缺陷，普遍对人性和改变人的自利倾向持悲观态度，并不把民主看做是利益和偏好的转化者，而只是接受这些利益和偏好，并把这些利益和偏好看做是建构起来的。首先聚合民主理论把政治市场化，没有区分市场中消费者的选择行为与政治情境中公民的选择行为，将政治具象为原子式的个人为了自我保存和追求最大幸福与利益而加以谈判与妥协的过程，导致政治领域丧失了起码的公共性。其次，聚合式民主建立在对现存利益分配，尤其是偏好表达的未经反思的接受之上。虽然此种方式实现了对每个人的偏好的平等尊重，从而具备合法性。但忽略了偏好的形成受制于一定的背景条件，其中包括政治法律制度。从这个意义上讲，并没有什么严格的前政治的偏好或欲望，因为它们总是由政治法律制度所塑造的。这就意味着，聚合式的民主可能在事实上迁就了现实的不正义，甚至强化了社会中现存的权力分配[24]。
面对聚合式民主的这些缺陷，民主理论家们试图将慎议民主作为一种替代方案。慎议民主试图摒弃聚合式民主的私人性、工具性、策略性的政治观念，把公民当作平等者看待，不是通过对其既定的利益、欲望或偏好予以平等的考虑来实现的，而是基于特定条件的公共推理来实现的[24]。民主政治在捍卫公民“自主”这项价值时可谓困难重重，人们自己往往并不困惑于“自己到底是不是最清楚自己利益的人？”故民主政治把自主奠基于“了解自我利益、维护自我利益”并不是最聪明的做法。但慎议民主所提倡的“参与”虽然最多只是一项工具性价值，但却具有“使公民原本局限的观点得以在慎议的过程中，转化为具有公共导向性的意见”，因此兼具“教育”和“转化”的作用，并在慎议的过程中培养公民沟通、协调、讲理、容忍等政治德性[11](P.42-43)。如此才能将政治的公共性本质从聚合式民主的遮蔽中重新发掘出来，同时又要以慎议的方式有限度地转化人们的欲望和偏好，试图为深层次的道德冲突和价值分歧提出解决之道。因此慎议民主的德性恰就在于把人们最初的自我偏好有限度地转化成更加利他和公正的偏好的机制之内，民主不仅制造道德上可接受的结果，而且也通过把人们的偏好道德化，来制造这些结果[25](P.84)而慎议民主基本上支持了一种社会道德原则知识的建构主义观念，道德论证的任务无法以独白的形式完成，必须寻求对话式合作性的努力。“民主程序承担了提供合法性的全部负担”，慎议民主的理念将合法性建立在理性的论辩程序之上，强调具有宪法建制形式的意见形成和意志形成过程与非正式的意见形成和意志形成过程之间的分工、各自内部的商谈以及两个过程之间的相互作用[12](P.381-382、686)总而言之，慎议民主依赖于作为控制自我利益和控制基于自我利益的宗派权力之工具的理性商谈或对话机制，此种机制排除了那些不能在公正基础上得以证成的立场。
从聚合民主向慎议民主转变的过程中，宪法的功能不仅仅在于控制国家权力，同时应该为国家权力的运作、国家政治民主化提供基础。同时，一个国家的民主体制虽然可以为国家的参与提供正当性基础，但却无法彻底防止主权的绝对化、国家权力的滥用、多数人的暴政以及政治决定的反复恣意，因此需要宪法审查来对政治民主的决定加以限定，防止民主过程的异化。宪法审查能够平衡权利的宪法和民主的宪法，同时也有助于检验民主过程是否有足够的慎议性与公共精神，因此宪法审查的正当性从根源上来看是一种对民主精神的担保与具体民主过程的检验，能够检验民主本身的有效性以及作为民主条件的那些前提是否被尊重和被满足。民主要发挥认识论的功能，需要有很多规则与制度作为保障，如何确保参与民主的人能够充分遵守这些规则？如何检测民主审议某一部法律的过程是否偏离了这些公正规则？因此宪法审查务必保障民主讨论和决定的程序规则和条件得到履行和满足，故宪法审查的关键不仅在于立法的内容是否与宪法相符，同时还应审查立法本身是否违反了宪法所设定的“何为立法”的标准，这些标准包括程序上的标准和实体上的标准。程序上的标准包括：一、立法权限；二、立法程序。实体上的标准包括：第一，侵犯基本权利；第二，侵犯其他的宪法法益。[注]民主国家的大部分法院，包括普通法院和宪法法院，都会对法律的合宪性进行审查。然而法院是否有权审查立法机关的非立法性决定，比如立法程序，则犹有分歧。如德国宪法法院认为其有能力对立法机关的大多数决定进行司法审查，在司法实践中，其已经审查过“要求涉及特定问题的法律进行两读的议会规则是否违宪”“大会审议具有重大公共意义的问题的时间是否充分”“排除特定党派的党员参加议会委员会是否违宪”“限制退党的独立议员的权利是否有违宪法保障议员权利的措施，诸如通过限制大会发言权和分配发言时间、限制私人提案”等问题。参见Donald P.Kommers,The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany 37,217 (2d ed.,Duke U.Press 1997) 以激进能动著称的以色列最高法院依据权力分立原则也采取了类似的看法。参见David Kretzmer,Judicial Review of Knesset Decisions,8 Tel Aviv U.Stud.L.95(1988);Meir Shamgar,Judicial Review of Knesset Decisions by the High Court of Justice,28 Isr.L.Rev.43(1994).在拥有议会制度的普通法国家，大多数法院需要处理议会与法院关系的问题，法院在确定其管辖权与司法审查介入程度时自然会发展出一系列具有议会自治理念的理论或原则。
当今的宪法实践应该走向以慎议、慎思的道德考量为核心的对话过程，因此宪法的本质是一种对话性与敞开性，是权利与参与，权利与历史的对话，也是具体参与者为提升政治公共生活之真正公共性的对话。故必须明确审查主体作为宪法解释者的社会责任，在宪法决定的过程中必须对其决定理由进行详细地论证，并通过制度渠道使其理由公开化从而使法律解释背后的推理接受公众的验证。在现代社会，传统法律解释学对解释方法、解释技术的崇拜、解释结果的绝对客观性、法律教义学逻辑体系的自足性等观念已经难以立足；来自德国的学者考夫曼、哈斯默尔、埃塞尔、拉伦茨、罗伯特·阿列克西以及英美的德沃金等学者冲破英美分析学与欧陆法律诠释学长期相抗的壁垒，开始对法律解释学进行广泛的反思，逐步清除了法学学科科学主义的羁绊——因为法律命题只有类科学性，即在一定程度上是可检验的。在法律诠释学的背景下，法的解释活动就是审查主体以历史、精神、人文学科基础，通过创造性地理解立法者与解释者的关系，提升法律决定的可理解性和可接受性，从而达致社会共识，从而实现法律对社会的正义凝聚价值[26]。当然，这并不意味着违宪审查机制一定不会犯错，正是在前述互动的过程中，才会促使宪法审查机构通过自身的决定修正其先前的决定，一国法体系的任何决定必须与政治民主化、公共理性商谈平台的存在、言论自由的基本权利保障为基础，否则哪怕徒有宪法审查机制，宪法和法律的权威性也根本无从树立。因此合宪性审查只是在代议制民主运行较为良好的情形下作为纠错机制而存在，但无法拯救整个议会民主失灵的状况。
四、结语：人大制度语境下的立法审查问题
杰里米·沃尔德伦教授指责“法哲学可能愿意把立法机关视为一个黑匣子，而把它留给政治学家处理”，而经验政治学对立法机关和议会立法提出了诸多批评。这个黑匣子也确实给传统的法学研究带来了严峻的难题，现代机关立法是创设法律的最重要主体，民主立法过程几乎承载了所有的合法性负担，法哲学所主张的法律的尊严，就必须从原则上追溯至立法的过程加以说明。在祛魅化的法律实证主义语境下，法律不过是基于人类意志的人造物(artifacts)，但法律不仅来源于人类的社会实践，而且内在于人类实践的反思结构中。换言之，法律这一社会实在包含着证立的维度，民主政府制定的法律必须为行为的道德理据提供认识上的理由，而这种维度是理性为信念和行动构造的。
现代社会无处不在的分歧不仅要求公民能够从司法层面来挑战对法律的个案解释，疑难案件和简单案件之间并不存在泾渭分明的界限，适法和造法的区分在现代社会也变得难以维系，司法能动倾向越来越明显。同时此种现状无疑也对民主立法提出了要求，程序法治观由于把法治理念置入合理分歧的多元复杂社会背景下，从而把法律的实践本旨定位于正义、公平等客观价值，并进而把理性审议的观念镶嵌到法律的概念中。从本体论的角度而言，立法审议过程中的道德判断是由合意构成的，这种合意实际上源于按照程序性规则而开展的道德讨论的实践。从认识论的角度而言，集体讨论和决定的方法是接近道德真理的惟一通道，而罗尔斯式的独白反思，总会由于环境限制和设身处地的换位思考而带来不可克服的障碍，只有经过具有极低的排除性、操纵性和不公正性的广泛争论之后获得的合意，才能提供通向道德要求的可靠方法。因此立法过程必须与如何建构出一个公平论证程序的实践关切紧密联系在一起，由此程序理性、审议理性或商谈理性被置于法治理念的核心。因此制度性程序和理由论辩构成了现代民主立法过程中不可或缺的核心要素。
在民主化的理论视野中，我国八二宪法不但扩大了全国人大常委会的职权范围，还通过各种措施强化了全国人大常委会的组织体系和立法功能，同时委员长所领导的委员长会议，也构成了一支强大的政治力量。[注]Byron Weng,Some Key Aspects of the 1982 Draft Constitution of the People’s Republic of China,The China Quarterly,No.91,Sep.,1982,pp.492-506；马岭：“委员长会议之设置和权限探讨”，载《法学》2012年第5期。自1993年以来，全国人大常委会通过“立法规划”的实施，成了“立法议程”的设定者，在法律草案的提出时间、草案涉及的内容和程序方面，全国人大常委会开始更具主动地位，扭转了立法建议主要来自国务院的局面。全国人大的各专门委员会、全国人大常委会和国务院以外的其他机构，都在法律草案的起草过程中扮演着更为重要的角色。[注]在全国人大常委会的立法史上，“立法规划”最初被提出是在第七届全国人大常委会的工作要点之中。此时的立法规划还只是在许多起草部门提出自己的立法计划的基础上，由全国人大法律委员会拼凑而成，并且只具有指导性。整体而言，1993年以前的立法工作实际上仍由国务院而不是全国人大来具体负责的。参见全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编(1949-1990)》，中国民主法制出版社1990年版，第551页。蔡定剑、王晨光编著：《人民代表大会二十年发展与改革》，中国检察出版社2001年版，第57-74页。孙哲：《全国人大制度研究：1979-2000》，法律出版社2004年版，第54-57，135页。在规则的制定层面，就执政党与全国人大常委会的关系而言，1991年《中共中央关于加强对国家立法工作领导的若干意见》文件实际上确定了中央介入立法的范围和程序以及中央在全国层面领导立法活动的某些具体方式，其中必须提交中共中央审议或审批范围的，主要以政治和重大的经济行政方面的法律为限[27] [28]，这也从反面表明在某些领域，全国人大常委会享有一定的自主权限。全国人大的组织发展，其意义当然不仅限于获得了相对独立的政治地位。更深刻的意义表明，人大的组织发展过程是一种横向的妥协和议价过程，逐步替代传统的纵向命令和庇护政治的过程，使得不同的社会利益和组织得以进入人大的立法和监督过程之中，尽管全国人大体现出来的制度自主性和内在竞争性程度还不充分。[注]Micheal W.Dowdle,The Constitutional Development and Operations of the National People’s Congress,Columbia Journal of Asian Law,Vol.11,No.1,Spring,1997,pp.1-25.随着改革开放的深化和市场经济的发展，社会事务的复杂化又必然带来立法过程的复杂化。在复杂化的立法过程中，立法过程的链条会延长，加入立法过程的机构也会增多，卷入机构自主性生长的过程中，立法权力的分散化也就不可避免，此种分散化的过程亦与人大立法过程中的职能强化相伴生。[注]Murray Scot Tanner,The Erosion of Communist Party Control over Lawmaking in China,The China Quarterly,No.138,Jun.,1994,pp.381-403.在现行的政治体制和立法体制下，通过全国人大及其常委会审议法律草案是确保法律合宪性的最主要途径，法律委员会在法律审议的过程中扮演着核心的角色，确保了法律文本与宪法文本不抵触，通过审议控制法律的合宪性具有成本低、彰显外部监督意义、立法机关主动、结果相对公开等优势，但对于宏观的体制性、系统性问题，法律委员会在条件不成熟的情况下会采取谨慎、回避和包容的态度[29]。现阶段中国人大立法过程的三种传统理论，议行合一理论、党国立法理论和部门立法理论分别重点阐释国家立法机关如何忠实地代表与执行人民的意志、执政党领导立法工作的方式与正当性问题以及国家机关不同部门之间在立法过程中的利益博弈[30]。但尚无某种立法理论可以说明或回应立法机关在立法过程中如何去把握法律草案合宪性的判断标准问题，以及在立法过程中如何解决法律草案可能面临的合宪性争议。因此，在我国人大制度的语境之下，除了借鉴作为违宪审查机制之一种的事前审查的宪法审查技术之外，[注]对法律草案的合宪性进行审查的行为也不能归为事前的宪法监督制度，关于“事前审查”发生的时间， 多数发生在法律草案表决后、公布前，法律草案在通过议会表决后，其已经得到了议会的民主性确认，事前的合宪性审查亦是对国会表决结果的检查，是对议会的制约。而根据我国宪法规定，国家主席签署主席令颁布法律时并没有拒绝签署主席令、退回法律草案重新审议的权力。因此，立法过程中针对法律草案合宪性的审查行为也不具有事前宪法审查的核心特质。学界还需亟待回应杰里米·沃尔德伦教授所比喻的“立法黑匣子”问题，破除基于意志论的形式法治的弊端，部分地使法律中存在的缺陷在立法程序启动、法律草案起草时就可能解决，为草案审议阶段的合宪性控制机制发挥作用提供更为广阔的空间，在目前宪法监督机关与最高立法机关身份重合、缺乏专门宪法监督程序的情况下，通过完善立法程序，尤其是其中的审议程序来提高立法质量，降低违宪风险是当前立法的重要任务。
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