基于明确性原则的刑法解释研究

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基于明确性原则的刑法解释研究

摘 要：当前刑法理论对刑法之明确性与含糊性的混淆及刑法之明确性判断的简单化建构，不利于明确性原则在解释论中的运用。基于罪刑法定原则司法化的要求，明确性原则应发展一种解释论判断标准，立法者即使不得已适用抽象性概念，也应该满足“刑法规范的意义能够被理解”“可以使被规范约束者预见”“可经由司法解释或指导性案例等加以确认”三大要件，并以法律人的理性标准进行判断。以此原则审视，刑法的抽象性包含刑法的模糊性与刑法的含糊性两种类型，刑法的模糊性属于明确性原则的最低限度要求，而刑法的含糊性违背明确性原则，前者应该通过体系解释、目的论解释等予以具体化，而后者则由于违背明确性原则，应借助合宪性解释宣告无效或通过立法方式予以修正。
关键词：明确性原则；合宪性解释；合类型解释；一般人标准；刑法解释
一、研究的起点
司法实务总能为刑法理论创新提供素材，最近为媒体关注的王力军收购玉米案和赵春华非法持有枪支案引发了本文的思考。2017年2月13日，巴彦淖尔市中级人民法院按照最高人民法院的指令进行再审，[注]参见最高人民法院(2016)最高法刑监6号再审决定书。庭审中控辩双方对王力军无罪达成共识，法院对王力军收购玉米案做出无罪判决。[注]再审认为，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。参见内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院[2017]内08刑再(1)号刑事判决书。
在一审错误判决的背后，有更为深层的原因，即当解释者在面对刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一模糊性规定时，往往是“丈二和尚摸不着头脑”。或者说，一审判决为何犯下如此“荒唐”的解释错误，也与刑法第225条之兜底条款的模糊性及其解释方法的选择相关。[注]参见卢建平：“王力军改判无罪的深层次逻辑”，载2017年2月18日《人民法院报》第003版；姜涛：“当代刑事立法应当遵循明确性原则”，载《国家检察官学院学报》2018年第2期。此外，赵春华非法持有枪支案引发的罪与非罪争议，其实也就是赵春华持有6支能正常发射以压缩气体为动力的枪支，是否属于刑法第128条规定的“枪支、弹药”，这也是一个与刑法之明确性相关的问题，即能否以授权性立法(公安部2010年制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》)予以明确的问题。
正因如此，本文的研究始于如下的追问：既然刑法的解释必须符合罪刑法定原则，那么罪刑法定原则是如何作用于刑法解释的？众所周知，国内学界认可罪刑法定原则是刑事司法不可逾越的边界，并提出了罪刑法定原则司法化的学术主张，刑法解释就是实现罪刑法定原则司法化的基本方式[1]。学界有关实质解释论与形式解释论的争议，核心也在于面对刑法中的不明确规定，哪些属于罪刑法定原则要求的模糊性，可以进行扩大解释，哪些属于违背罪刑法定原则要求的含糊性，不可以进行类推解释。在罪刑法定原则之下，明确性是重要的子原则，它要求刑法有关罪状的规定(构成要件)必须具有足够的明确性(tassativita)，以保障公民足以清楚地了解禁止性规范并防止法官对罪状做出任意的解释[2]。但学界又认可，刑事立法的明确性追求本身，并不是一个自足的理论命题，刑事立法不可能做到精确性[3](P.194) [4]这使刑法规范又处在“精确性”与“抽象性”之间。[注]这样的观点很多，详细参见陈兴良：“刑法的明确性问题：以刑法第225条第4项为例的分析”，载《中国法学》2011年第4期；杨书文：“刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制”，载《中国法学》2001年第3期；付立庆：“论刑法用语的明确性与概括性——从刑事立法技术的角度切入”，载《法律科学》2013年第2期；付玉明、陈树斌：“刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用”，载《法律科学》2013年第6期；劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，载《法学研究》2004年第6期。遗憾的是，学界大都宣言式地论及罪刑法定原则应成为入罪与出罪的标准，或论证罪刑法定原则与解释主体、解释目标和解释方法等之间的关系[5](P.45)，却没有立足于刑法规范自身的属性，论述明确性原则对刑法解释的制约意义，以及如何在解释论中贯彻这一原则。这就难以从刑法规范的属性出发，明确罪刑法定原则制约刑法解释的发生机理，自然也因缺乏规范分析而导致解释结论上的“顾此失彼”，无助于刑法解释学的讨论走向深入。
为何会出现这种现象，还与学界对刑法明确性的认识有关。归纳来看，国内学界不乏学者进行刑法之明确性研究，大概兵分三路：(1)从刑法用语的明确性与模糊性讨论立法技术问题，如杨书文指出，“明确性与模糊性的整合机制”是刑事立法的理想追求[6]，付立庆教授也指出，“在刑法用语的明确性和概括性之间如何保持平衡，对刑事立法技术提出了较高的要求。”[7](2)刑法之明确性的判断标准，如张建军博士指出，刑法明确性的判断基准是具有正常智识的一般民众，判断的尺度包括理解可能性和预测可能性[8]。(3)立足于刑法明确性的原理，讨论个罪规定是否违背明确性原则，如陈兴良教授就运用刑法之明确性理论指出，“空白罪状因为存在参照法规，只要参照法规是明确的，则应当认为并不违反明确性的要求。罪量要素虽然是概括性的规定，但它是把本来应当由司法机关行使的裁量权由立法机关做出框架性的规定。因此，罪量要素也不违反明确性的要求。”[9]此外，有学者论及刑法之明确性原则的形成、定位与实现；[10] [11]有学者讨论刑法之明确性原则与“罪刑法定”的立法化设计或立法实现[12] [13]；还有学者论及罪刑法定之明确性困境，并主张把判例作为克服罪刑法定原则之困境的出路[14]。
问题的讨论与视域的界定密切相关，视域不明或者混乱，往往导致问题之讨论会顾此失彼：由于现行刑法学理论对刑法的抽象性没有进行程度划分，没有区分模糊性与含糊性，这就带来了如下问题：
其一，肯定刑法规范乃明确性与抽象性的统一，并从立法或判例上寻求解决之道，这其实只是强调刑法的模糊性，即主张刑事立法本身应当保持相对罪刑法定原则意义上的模糊性，进而通过对不明确概念的具体化等解释学的努力弥补刑法规范与社会生活之间的裂缝。
其二，概念的适用也存在逻辑上的混乱，比如，把刑法之明确性视为是罪刑法定原则的要求，而把刑法的抽象性视为是罪刑法定原则的例外，认为现行刑法应该是明确性与抽象性的统一，或者把判例作为弥补罪刑法定原则明确性的工具，这都是对罪刑法定原则本身的误解，事实上，判例只不过是对刑法明确性的检验工具，而不是罪刑法定原则的例外。同时，罪刑法定原则容许的模糊性是一种符合明确性原则的模糊性，而不包括违背明确性原则的含糊性。
其三，以刑法的抽象性掩盖或淡化刑法中含糊性规定的存在。刑法中的含糊性规定违背明确性原则，在建立违宪审查制度的国家和地区会通过违宪审查制度宣告无效，在没有建立违宪审查制度的国家应通过立法予以废除或合宪性解释进一步明确化。这种刑法的含糊性是无法通过常规的刑法解释予以明确的，否则，就属于以司法权实施的法续造，会严重破坏立法权与司法权之间的功能秩序。因此，在问题没有理清的情况下，如何建议都存在着混淆之处，都会在讨论立法不足的同时，论及刑法解释或判例法问题。相反，也会在讨论刑法解释问题时，把刑法解释理解为弥补刑法规定不足的手段，这就可能超出刑法解释的应有之义，走上“法官造法”之路，均无助于罪刑法定原则的司法化。
没有明确性的犯罪构成要件，则无犯罪，也无刑罚，这是罪刑法定原则的构成要件保障功能之体现。面对刑法规范的抽象性，刑法解释一方面需要将在民众理解可能性或预测可能性范畴的模糊性规定，通过司法审查予以明确，以确保刑法规范的稳定性，另一方面，也需借助于违宪审查，将不在民众理解可能性或预测可能性范畴的含糊性规定予以无效宣告，以确保刑法规范的正义性[15]。这就向我们提出了一个全新的刑法学命题：立足于明确性原则，回答到何种程度的抽象性应被烙上含糊性的违宪印记，或需要立法者予以修正，以及何种程度的抽象性符合明确性原则要求的模糊性，应该通过常规性刑法解释予以明确。问题的混淆往往使解释者越俎代庖，以法续造的方式充当立法者的角色，违背明确性原则，破坏刑事法治精神。有鉴于此，本文立足于明确性原则的判断标准，讨论明确性原则作用于刑法解释的机理、限度等问题，以期使明确性原则在刑法解释中得以真正贯彻落实。
二、刑法之明确性的判断标准
讨论明确性原则在解释论中的适用，涉及一个前提性理论命题：刑法之明确性的判断标准是什么。这一问题可以在刑事立法论与刑法解释学两个层面展开讨论。在不同视域下讨论明确性原则具有不同的意义，刑法之明确性的判断应该由立法论转向解释论。
(一)刑法之明确性判断的立法论界定及其局限
在立法论者看来，法律属于抽象性普遍规范，难以达到充分、具体和明确的标准。立足于罪刑法定原则，刑法是对公民的基本权利影响最大的法律，故其有关个罪之构成要件与处罚的规定，必须含义固定，意思确切，不能模棱两可，含糊不清，以使一般民众对此有所预知，以免刑法成为司法者对民众恣意打击的工具，这是现代刑事法治的应有之义。
正是受制于这种功能定位，国内外学者对于刑法之明确性基本上是从立法刑法学视域中进行论述的，均主张把语言表述明白确切作为刑法之明确性的基本标准，[注]国内学者如陈兴良教授指出，“基本上来说，刑法之明确性本身不仅指法条表述明白确切，而且也具有法条内容确实固定之意蕴。”陈兴良：“刑法的明确性问题：以《刑法》第225条第4项为例的分析”，载《中国法学》2011年第4期。国外学者如意大利学者指出，“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法条必须清楚明确，使人能够了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[意大利]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。不同的是，国内学者又增加了“法条内容确实固定”之基本要求。上述界定并不是一种刑法解释学上的标准，[注]陈兴良教授在研究刑法的明确性原则时明确指出，“我国刑法第3条虽然确认了罪刑法定原则，但罪刑法定原则所要求的刑法明确性问题在我国尚未获得圆满解决。在这种情况下，通过法教义学的解释克服刑法明确性的不足是一个重要途径。”陈兴良：“刑法的明确性问题：以刑法第225条第4项为例的分析”，载《中国法学》2011年第4期。而只是一种典型的立法论标准。从立法论上界定刑法之明确性，对刑事立法的科学化具有重要意义，但却存在着重大缺失：
其一，刑法之明确性并不是要求刑法所有的语言、概念等应当采取最详尽的或精确的表述，由于社会生活的复杂性，立法者在立法当时需要思考与判断刑法规范赖以存在的社会生活的复杂性及个案处理上的妥当性，在运用描述性概念和精确性表述的同时，也会采用评价性概念或概括性表述，以免刑法制定之后即落后于时代，以确保刑法的灵活性，满足相对罪刑法定原则的需要，因此单一主张“语言标准”只是明确了刑法立法的一个维度，并没有表明刑法立法更高层次的要求。
其二，即使在语言明确的基础上，增加“法条内容确实固定”之要求，这把刑法之明确性理解由语言标准，发展到规范标准。但是，这种规范标准如何理解，乃是依赖于语言符号传递出来的信息，这不仅没有从刑法规范的对象角度进行判断，看其能否预见到何种行为被刑法明确禁止，以及这种行为之法律后果是什么，而且也没有从司法实践角度分析这种规范能否经由司法审查加以确认，因此，这并无助于罪刑法定原则的司法化。
其三，单一地从刑事立法上界定刑法之明确性原则，自然会带来理论分析上的盲区。殊不知，民众的预见与否，涉及到违法性认识等违法判断事由和故意或过失等责任判断事由，对犯罪认定意义重大；而能否经由司法审查予以确认，则涉及到是否已经被司法裁决所确认，有固定的判例、刑法解释或法学家法等可供遵循。
一言以蔽之，如果我们只从立法论角度界定刑法之明确性，则只能得出某一刑法规范是否符合明确性原则的结论，有助于立法完善，但却对刑法教义分析的作用十分有限。同时，从立法意义上来说，罪刑法定原则完全可以在频繁的刑法修正中被击得粉碎。我们必须追寻刑法之明确性判断的解释论标准。
(二)刑法之明确性判断的解释论标准及其意义
刑法解释学面向司法实践，强调立法不是嘲弄的对象，进而从描述与经验、逻辑与分析、规范与实践等维度为法的适用提供某种法律规则。因此，需要通过对刑法概念、条文结构、总则与分则之间的关系等的分析，完成刑法条文与案件事实的对接。同时，刑法解释学不仅提供法律规则，而且关注法律规则在司法活动中的实际运用，从而为司法裁判的正当性提供某种逻辑保障[16]。既然如此，我们就有必要从刑法解释学角度界定刑法之明确性的判断标准，以为法官解释刑法规范或确认刑法规范的效力提供一个可以判断的法律规则。
1.刑法之明确性判断的解释论标准
刑法之明确性判断的解释论标准在我国台湾地区司法院的违宪审查实践体现得最为明显。[注]我国台湾地区“司法院”大法官释字第432号解释提出的审查标准为：立法者使用抽象概念者，“苟其意义非难以理解，且为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，即不得韦其与前揭原则相违。”其后，释字第521号解释，亦采取上述标准。但释字第594号指出，“如法律规定之意义，自立法目的与法体系整体关联性观点非难以理解，且个案事实是否属于法律所欲规范之对象，为一般受规范者所得预见，并可经由司法审查加以认定及判断者，即无违反法律明确性原则。”而释字第690号也指出，“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法定制时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念而为相应之规定。如法律规定之意义，自立法目的与法体系整体关联性观点非难以理解，且个案事实是否属于法律所欲规范之对象，为一般受规范者所得预见，并可经由司法审查加以认定及判断者，即无违反法律明确性原则。”大法官对刑法之明确性采用综合性审查标准，即刑法之明确性是要求刑法规范不仅要能够为民众理解或依据社会通识加以甄别，为被规范的对象所能预见，而且可以经由司法审查加以确认[17]。
就判决内容而言，司法审查针对的对象乃是刑法中的不确定性概念，这些法律概念，如行凶、谋取不正当利益、营利等，其本身属于评价性概念，而不是描述性概念，有待通过价值判断予以明确化，以发挥刑法的灵活性，所以法官在运用这些概念时，需要对其具体化并明确其依据或理由，并通过这种解释彰显刑法规范的意义，引导社会走向良善。这种做法在国外比较常见，如德国宪法法院曾指出：“如果无可避免地要以有待补充的规范性概念来描述实体要件，那么更为重要的问题是，谁决定补充与适用这些概念，以及这个決定的过程如何进行。如果提供一种形式化且可经由法院加以审查的程序，使重要的判決因素受到审查，而且规范所要追求的目的真的会被实现，这些干涉基本权而有待补充的规范性概念，则可以接受。”[18]就此而言，有待进一步明确的刑法规范，经由长期的司法实践与学说的发展，有明确的判例尤其是指导性案例可供参考，或经由刑法解释方法予以确认时，则属于“可由司法审查加以确认”，符合明确性原则之要求，法官不可以规避该规范的适用。比如，我们在司法实践中把抢劫罪中的“暴力”解释为对人的暴力，而把抢夺罪中的“暴力”解释为对物的暴力，则是一种司法审查的结果。再如，把盗窃罪中的“窃取公私财物”解释为在被害人不知道的情况下取走有关财物，这也是一种司法审查的结果。
笔者认为，台湾司法院有关刑法之明确性的审查标准，对我们建构刑法之明确性判断的解释论标准具有启发意义，罪刑法定原则与个罪之构成要件的明确性相伴而生、互为条件，一方面，罪刑法定原则需要通过个罪构成要件来实现，明确性是罪刑法定原则最基本的要求，另一方面，罪刑法定原则有司法实现的制度需求，个罪之构成要件的明确性事关罪刑法定原则的司法实现，刑法的明确性亦属于刑法解释学的研究范畴，如何建构刑法解释学意义上刑法的明确性的判断标准，以下三个维度必不可少：
一是能够为民众所能理解。这是一种语言标准，它要求法条表述明白确切，不得模棱两可、含糊其词，进而判断刑法所禁止的行为及其法律后果能否为一般人民依其日常生活及语言经验所能预见，正如我国台湾学者所指出，“法律既然是用来规范一般人民，则可以理解与否，可预见与否，当然应该以一般人标准判断之，若以法律专家的可预见标准判断，法律势成法律人的禁脔。”“如果确定采一般人可以理解、可预见标准，则是否可以理解、可预见的判断，当然就不应加入专业法律解释方法的考量，尤其是体系解释、目的解释或合宪限缩解释等，否则是对非法律专业的一般受规范人民的苛求。”[19]
二是能够为被规范的对象所能预见。这是一个生活判断，即刑法规范不得远离社会生活，搞突然袭击，或设置一个规范陷阱，让原子化的个人往“火坑”里钻。罪刑法定原则的主要机能在于，使国民对其行动具有预测可能性，并防止法官的恣意裁判。由此决定，刑法之明确性判断以能否具有预见可能性为标准。明确性原则所要求的明确程度，也只能立足于相对罪刑法定原则之要求，把其界定为合理范围内的明确性，而非绝对意义上的明确。这体现在判断标准上，又大致可以转换为：只要使受规范的民众预见某种行为具有刑罚处罚的可能即可，并不要求其确信该行为必然为刑法所禁止。否则，必然会带来违法性认识上的诸多争议。毕竟，刑法学虽然是一门世俗的学问，但刑法适用在国内则是一种专业性活动，不仅刑法中的罪名体系庞大，难以理解，而且在犯罪成立的证据审查等当中具有较高的专业要求，甚至一般民众对自首、立功、累犯等生活中的概念，也都难以如法官或法科学生那样理解清楚，因此，这种预见程度只需要预见可能性即可。就原因而论，立法者不能对未来发生的事情像上帝一样事先预见，并一览无遗地加以精确规定，而只能是最大限度地提示被规范约束者注意，如要实施某种作为或不作为，会导致什么样的处罚风险，至于何种具体行为会被处罚，则转移给被规范约束者自己去注意。
三是可以经由司法审查加以确认。刑法只有经由解释或司法审查才能得以公正有效实施，因为刑法只是为法官正确处理案件提供一个判断标准，这个标准需要借助法官解释才能在具体个案中予以适用，法官在刑法适用中有一定能动空间或自由裁量权，如果刑法条文虽无达到精确，如前述的行凶、谋取不正当利益等，但经过司法审查能够明确其含义与意义的，则可以通过刑法解释予以明确，这正是刑法解释可以作为、也应当作为的地方，这种刑法条文并不违背刑法的明确性原则。经由司法审查予以确认何以重要，这主要是由刑法规范的属性所决定的，刑法规范兼具有行为规范与裁判规范的属性，从行为规范角度来说，刑法规范必须为一般民众所能预见，否则就难以成为民众行为的指南；从裁判规范上分析，刑法规范必须为司法裁判提供依据，如果某种规范能够经由司法审查予以明确，则意味可以为司法提供依据。就此而言，司法审查也是判断刑法之明确性与否的重要标准。
在三个判断标准中，语言标准是基础，刑法规范为一般民众所能预见，并经由司法审查予以明确，均是建立在语言学标准上的，如果刑法规范晦涩难懂，语言表达模棱两可、自相矛盾或涵盖过度，则非但一般民众难以预见，司法机关也难以通过审查予以明确，刑法规范的行为规范机能与司法裁判机能也消失殆尽。但语言标准只是必要条件，并非充分条件，预见标准与司法审查对刑法之明确性判断也必不可少，预见标准是行为人标准，司法审查是法律人标准。
就中国目前的现实来看，刑法之明确性判断标准可以做出如下限定：刑法所使用概念或文本的含义能为一般民众所能理解，刑法规定的个罪构成要件、法律后果等能够为一般民众所能预见，在存在模糊性规定时，这些规定能够经由司法解释、指导性案例等予以明确。其中，刑法所使用概念或文本的含义能为一般民众所能理解，意味着刑法要采取清晰明白、含义固定的概念；刑法规定的个罪构成要件、法律后果等能够为一般民众所预见，意味着刑法不是蛰伏在暗处的陷阱，刑法规范不能超出一般人的预见能力，以免构成对行为人的突然袭击，这部分体现着刑法规范与社会公众认知能力之间的关系。而经由司法审查加以确认，在目前中国司法体制下，则有一个概念转换问题，因为我国采取的是“刑法+司法解释”的二元规范结构，司法解释承担着对刑法规范含义进一步明确的重任，且自身也具有法律效力。同时，这几年，我国也在尝试刑法指导性案例制度，以最高人民法院名义颁布的指导性案例在事实上也具有拘束力，它们也承担着进一步明确刑法规范的任务。当然，就具体个案来说，法官也享有解释刑法的权力，也会在“相同案件相同处理”的平等原则下解释刑法，因而也是司法确认的重要方面。在这一定义中，主要是从刑法之明确性原则的要素出发，明确了刑法之明确性判断的三大标准，与刑法之明确性判断的立法论标准相比，是一个可以具体操作、具有刑法解释学价值的判断标准，有利于真正贯彻落实罪刑法定原则司法化。
2.刑法之明确性判断之解释论标准的意义
比较而言，是否经由司法审查予以确认，这是刑法之明确性判断的解释论标准区别于立法论标准的地方。认识刑法之明确性判断之解释论标准的意义，其实包含在一个细微问题的回答之中：为何要在语言标准与预见标准之外，增加司法审查的内容？
不难看出，语言标准与预见标准的综合构成了一般人标准，即从刑法规定本身与一般人的预见能力出发判断行为人是否能够预见。笔者认为，单一采用一般人的标准，从刑法语言和一般民众的预见能力出发进行判断，这似乎代表法律与民主的关系，即采取一般人的标准更加能够贯彻法治国原则，更加能保障公民的自由权利。但是，从现实角度分析，这一标准具有明显的理想主义倾向，并给人一种“先射箭、再画靶”的合理怀疑空间，既否定了刑法的规范性、功能性，也并不具有可行性。
其一，不具有理性支撑。何为一般人标准，本身就是一个不明确也无法操作的标准，且从事法律解释工作的是受过法律严格训练的法官或从事理论生产的法学家，一般人标准只是存在于法科著作或违宪释字等宣言中，而成为“空中楼阁”，法律人标准则往往暗渡陈仓，成为决定性的判断标准，因为解释者也明白，不仅一般人标准难以判断，属于“花拳绣腿”，而且如果采用一般人标准，则法律有可能有半数以上都会被宣称违背明确性原则而伤亡殆尽，得不偿失，这并不利于确立法律的权威。同时，一般人的标准从来都不可能被兑换为现实的，如若在能否预见问题上以一般人的预见可能性作为判断依据，仅追问社会大众“你能否预见”，将这种预见可能性判断置于社会一般人的权衡天平上，一端是受限制个人之主观判断，一端是统计学意义上的共同标准，这在价值判断多元化的社会，并欠缺实证研究资料支撑的情况下，恐怕已经在操作上没有回头路。
其二，不具有规范支撑。我们所处的时代，乃是一个法定犯的时代，法定犯持续增加，乃是客观事实。对于法定犯来说，由于它是基于法律的规定而作为犯罪处理的情况，法定犯的危害性则难以被一般人认识，通常需要法律专业人员借助法律才能予以判断。由此决定，在法定犯之明确性的判断上，诸如“违反经济法律、法规”等空白罪状、“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性质”等兜底条款和“情节严重”等不明确的罪量要素，均难以为一般民众事先所预见，但此类构成要件表述又具有必要性，它是确保刑法之灵活性的需要。如何理解这些空白罪状、兜底条款和不明确的罪量要素，则不仅需要借助于最高人民法院的司法解释，而且需要寻求法律人的援助，如何区分罪刑法定原则要求的模糊性和违宪宣告所要求的含糊性，显然也是法律人的责任所在。[注]法律人必须要有人文情怀，要重视刑法的人性基础。即使采用法律人标准，但法律人也不是没有牙齿的老虎，也需要内敛沉潜。一方面，法律人应该了解一般人对刑法规定的预见能力，并通过实证研究而不是单纯意义上的抽象分析或逻辑演绎，判断这种预见能力的标准是什么，以及采用哪一种标准，更加具有合理性。另一方面，法律人在解释构成要件之明确性的判断标准时，不能主观地把自己的主观标准揉进这种判断，而是应该站在客观中立的立场上，并通过民主表决的方式，来判断某一条文是否具有构成要件之明确性。
其三，所谓一般人的预见能力，并不易确定。从法律规范的视角解释法律的意义，这是法律人的使命，正如国外学者所言，“意义是法定和宪法解释力图发现的对象，或者至少是其中的一个对象。”[注]Richard H.Fallon Jr，The Meaning of Legal “Meaning” and Its Implications for Theories of Legal Interpretation，The University of Chicago Law Review,Vol.82,No.3 (Summer 2015),p.1237.对法律规范之意义的追寻，决定着法律人的标准不能让位于一般民众，“当我看到就知道那是什么”，这是对行为规范的最低要求，但法律规范与生活意义上的行为规范不同，法律事实也与经验事实有所区别，以一般人的预见能力为标准，会导致法律适用上的尺度不一，毕竟，没有犯罪念头的人，可能什么也不能预见，许多儿童遭受性侵之所以不会反抗，因为他们没有能力去理解这种行为意味着什么。但对于有犯罪念头的人，从合理谨慎的受规范行为人的立场，施以通常注意力即可预见，无悖于罪刑法定原则中之明确性原则，也符合法治国原则对法律明确性之要求。更为重要的是，以一般人的预见能力为标准，也极易使法律陷入民粹主义的漩涡，民众极易以不能预见、立法者的错误不能让民众买单等理由否定自己的预见能力，同时以感官知识、经验事实、生活规范等替代专业知识、法律事实、法律规范，抵触刑法实施。
其四，不符合司法的本质。司法的本质是争议，没有争议的案件则没有司法存在的必要性，一般民众或非法律人士也可以很好地解决。而解决高争议的案件，则需要法律人的标准。现代成文法系国家违宪审查制度的实践大都采用法律人的标准，以免出现“外行领导内行”的悲剧。前述我国台湾地区司法院大法官释字690号采用的“一般受规范者所得预见”，即为一般人标准，但在实际操作中，又把“如法律规定之意义，自立法目的与法体系整体关联性观点非难以理解”、“且个案事实是否属于法律所欲规范之对象，为一般受规范者所得预见”，作为不违背明确性原则的理由，这其实就是一种法律人的标准。德国的实践亦是如此，比如，宪法法院在审查旧刑法第360条第1项第11款对“胡作非为”(grober Unfug)的处罚规定是否违反明确性原则时指出，该刑法规定是德国刑法传统上的一部分，经数十年来的司法案例积累，其概念已足够精确。1851年普鲁士刑法第340条第9款已有相同规定，帝国法院在1880年4月27日的一项判決已明白指出，并非任何对公共秩序与第三人权利的干扰性干预，都成为“胡作非为”。1898 年6 月14 日的判决则将“胡作非为”定义成一种重大不适当行为，直接滋扰或危害不特定之大众，同时表现出对公共秩序外部存续之损害或危害。此一限缩性解释仍为当今一般所公认、接受[19] [17]。这一解释从历史传统、判例等多重视角论证刑法之“胡作非为”的规定，符合明确性原则的要求，采用的是典型的法律人的标准。
总之，明确性原则应当提倡并发展解释论意义上的判断标准，而研究刑法之明确性的判断标准，就是建构一种标准，把违背明确性原则的含糊性规定甄别出来，通过刑法修正方式予以废除或进一步明确。而对于符合明确性原则的模糊性规定，则通过刑法解释予以明确。因此，我们必须立足于刑法之明确性的判断标准，进一步讨论刑法的抽象性程度，并从解释方法上进行区分。
三、抽象性规定的类型区分与解释方法的选择
刑法追求明确性，但却往往存在着抽象性，刑法存在大量抽象性规定，如行凶、不正当利益、非法占有目的等。这种抽象性规定有含糊性规定与模糊性规定之别，两者对解释方法的要求亦不同。
(一)模糊性与含糊性：刑法中抽象性规定的两种类型
不难看出，主张刑法乃明确性与模糊性、稳定性与灵活性的统一，已成为当前国内刑法学界的最强音。笔者并不否定刑法规范乃明确性与抽象性的统一，而只是认为国内学界在讨论刑法之明确性时，学者们除了刑法之明确性称谓之外，还有刑法的准确性、精确性、灵活性、抽象性、模糊性、含糊性等称谓。既然刑法中存在大量的抽象性规定，那么从类型上把刑法的抽象性区分为模糊性与含糊性就十分重要。
以明确性原则审视刑法规范时，我们可以将刑法规范的抽象性区分为符合明确性原则的模糊性与不符合明确性原则的含糊性，前者尽管属于不明确条款，但借助刑法明确性之判断的三标准可以予以明确，属于相对罪刑法定主义许可的范畴，如刑法中的“行凶”、“为他人谋求利益”、“其他方法”等；后者是指这种不明确条款明显违背刑法的明确性原则，为相对罪刑法定主义所不能包容，如“并处罚金”、“案件特殊情况”等。
这种类型区分的意义在于：如果缺乏对刑法中抽象性规定的区分，那么法官对不确定性概念的滥用会成为一种理所当然的事情，这是由刑法的灵活性导致的。不确定性概念在法律规范层面的开放性，在满足社会生活多变的需求的同时，亦无异于放宽对司法权的管控，带来法官滥用自由裁量权的风险。如何防控此类风险，这就需要明确刑法之抽象性程度与解释方法的关系问题。遗憾的是，这种关系建构并没有引起国内学者的注意，需要从理论上予以分析。对此，我国台湾地区的违宪审查实践具有启发意义。
以我国台湾地区司法院的违宪审查来看，有违明确性原则的情况也是存在的，比如，释字第680号宣告“惩治走私条例第2条第3项规定：‘第一项所称管制物品及数额，由行政院公告之’”无效；释字第602号宣告公平交易法第23条第2项规定：“多层次传销之管理办法，由中央主管机关定之”无效。相反，释字第690号宣告“传染病防治法第37条第1项所定“必要之处置”包含强制隔离在内，并不违背明确性原则；释字第623号宣告“儿童及少年性交易防制条例第29条‘引诱、媒介、暗示’虽属评价性之不确定性概念，然其意义依其文意及该法之立法目的解释，并非一般人难以理解，且为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，与法律明确性原则尚无违背。”上述解释其实以司法审查的方式对刑法之抽象性进行程度划分，对模糊性的刑法规范以刑法解释的方法予以明确，相反，对含糊性的刑法规范以合宪性解释的方式予以排除。
明确性原则是判断刑法中的抽象性规定是否违背罪刑法定原则的。笔者认为，明确性原则要求的明确性程度，是罪刑法定原则的底线，这种明确性程度并不等于精确性，而是包含着最低限度内的模糊性程度。就此而言，刑法中的明确性规定包括精确性规定与模糊性规定两部分，但是拒斥刑法中的含糊性规定。区分模糊性规定与含糊性规定的标准乃是法律的明确性原则，以此为标准区分的功能在于发挥基本权利的防御功能，以防国家权力恣意侵犯公民的基本权利。这种功能正如林子仪大法官所指出，“基于法治原则，宪法第23条法律保留原则之法律，应符合法律明确原则，以确保法律具有预先告知之要件，使受规范者对法律有预见可能性，同时亦可维护法律之安定性，并防止执法者恣意曲解法律而有执法不公之滥权情形，此亦为正当法律程序所要求。”[注]我国台湾地区司法院林子仪大法官在释字第617号解释不同意见书，参见姜涛：“法秩序一致性与合宪性解释的实体性论证”，载《环球法律评论》2015年第2期； 姜涛：“当代刑事立法应当遵循明确性原则”，载《国家检察官学院学报》2018年第2期。 就此而言，把意义非难以理解、为受规范者所能预见和可经由司法审查加以确认，作为刑法中模糊性规定与含糊性规定之判断的三大基本标准，在刑法解释论意义上具有突破意义：刑法规范的抽象性程度不同，对刑法解释方法的选择影响不同。具体见下图：
刑法规范
一言以蔽之，合理架构明确性原则与刑法解释方法之间的关系，是法律人运用刑法解释方法化解刑法规范适用危机的重要方面，这涉及模糊性与常规性刑法解释、含糊性与合宪性解释两个维度。
(二)刑法中抽象性规定的区分与解释方法的选择
讨论罪刑法定原则之下的明确性原则对刑法解释论的影响，涉及一个关键问题：哪种程度上的抽象性属于符合罪刑法定原则要求的模糊性，哪种程度上的抽象性则属于违背罪刑法定原则的要求的含糊性，应该通过违宪审查予以无效宣告或立法修正。
1.刑法的模糊性与常规性刑法解释
主张明确性原则，成为学界的不懈追求，但刑法规范的抽象性却成为常态，这种抽象性也是立法者不得不采取的一种立法技术，因为社会生活变幻莫测，为确保刑事立法的前瞻性，以免立法频繁变动，立法者会采用诸如分则规定的情节严重、数额较大等不明确概念。如何在立法保持一定的灵活性的情况下，以明确性原则为分析工具限制法官自由裁量权，则需要把明确性原则纳入常规性刑法解释方法的选择。
法律始终是生活取向的，并随着社会发展变化而变化，立法者必须在法律的稳定性与灵活性之间寻求一种平衡点，由此决定，刑法乃是确定的核心与疑问的半影的统一，必然包括一些抽象性刑法概念。德国学者Puppe则把法律概念区分为描述性概念与评价性概念[20](P.12-15)，评价性概念就属于不确定性概念，其包括一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围[21](P.225)。不确定性概念虽然以不确定著称，但其背后却隐含着可以通过解释予以确定来驾驭司法者自由裁量权的预设，这就隐含着立法者对相关专业知识上的欠缺，而将实质决策的权力交给法官的象征，以应对日新月异的时代变化或专业技术挑战。
刑法的模糊性规定，也正是刑法解释大有作为的领域，刑法中出现大量的评价性概念、空白罪状、概括性条款和兜底条款等而导致理解上的困境，也就有一个通过刑法解释或司法判例以进一步明确刑法文本之含义、意义的问题。这种刑法解释或司法判例主要是在刑法文本的射程范围内，明确刑法文本中具体概念的含义、所参照的法律之规范目的、兜底条款之行为类型等，从而使刑法中的不明确性条款具体化。当然，一旦“法律用语是否明确”被替换为“法律语义内容是否清楚明了”这一表达，则很容易陷入何种情况才算是“清楚明确”的循环追问，也会出现“甲说、乙说、随便怎么说”的困境。如何解决这一困境，则需要借助于刑法判例，判例可以弥补刑法之明确性的不足[4]，判例涉及以法官的解释使刑法中的不明确概念明确化，也就是可以经由司法审查予以明确。
可见，就常规性刑法解释而言，解释者并不能任意解释，无论是把解释者定位为追寻立法原意的“考古学家’，抑或探寻规范之客观意思的“建筑师”，都必须建立在一个前提基础上——刑法规范中的不明确规定是否有违明确性原则，如果违反的话，则属于刑法中的含糊性规定，面对这些刑法规范，常规性刑法解释就必须停止。否则就会出现司法权僭越立法权的法治风险，立法权与司法权之间的功能秩序也随之被破坏。
2.刑法的含糊性与合宪性解释的运用
强调刑法解释是刑法学的核心和“立法不是被嘲笑的对象”，并不意味着刑法解释是万能的，立足于明确性原则，对于不符合明确性原则的含糊性，在我国不存在违宪审查制度的情况下，应该借助于合宪性解释理念与方法，确认其违背明确性原则，从而建议立法者予以修法完善。
一般而言，合宪性解释主要在两种意义上存在：一是立法意义上的合宪性解释，即通过合宪性解释，如果一种刑法规范违背明确性原则，则应主张在司法实践中排除该规范的适用，并建议立法者废除或修改该规范，这在有违宪审查制度的国家，已经成为一种制度常态[2]。二是司法意义上的合宪性解释，即在不违背明确性原则，但又存在“甲说”、“乙说”、“丙说”等多种解释结论竞合的情况下，由司法者做出一种更加符合宪法意旨与精神的解释。本文在第一种意义上使用合宪性解释。
立法者固然不是不可以使用不确定性概念，但必须使一般受规范约束的民众可以理解，可以预见，并可以通过司法审查予以明确，这才不违反法律明确性原则[19]。相反，则属于违背明确性原则的绝对不明确规定，应当通过违宪审查予以宣告无效。事实上，在建立违宪审查制度的国家和地区中，构成要件之明确性原则是法院审查刑法之明确性的基本标准，符合明确性原则的法律，被维持有效，反之，则被宣告无效。比如，释字第680号就指出：“惩治走私条例第2条第1项规定：‘私运管制物品进口、出口逾公告数额者，处7年以下有期徒刑，得并科新台币300万元以下罚金。’第3项规定：‘第1项所称管制物品及其数额，由行政院公告之。’其所为授权之目的、内容及范围尚欠明确，有违授权明确性及刑罚明确性原则，应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时，失其效力。”赵春华案涉及将刑法部分构成要件交由行政机关补充规定的情形(亦即学说上的空白刑法规范)是否违宪。
我国当前并没有真正意义上的违宪审查制度，但违背宪法精神和意旨的刑法文本也客观存在，并且这些问题的解决长期处于一种制度真空状态。学者为此主张一种宪法司法化的路径，违宪审查权仍由全国人大常委会行使，而由最高法院承担宪法诉讼的任务[22]。笔者认为，让最高人民法院承担宪法诉讼的重任是不切现实的，比较可行的办法是，由最高人民法院承担某一刑法规定是否符合明确性原则的审查任务，这是立足于刑法自身进行的审查，如果某一规定违反明确性原则，不利于保障人权，则最高人民法院可以把这一规定纳入合宪性解释的范畴，建议立法机关予以修改或删除，这是一种运用合宪性解释得出的立法建议，但并不属于宪法诉讼或违宪审查权。
总之，就刑法解释论而言，明确性原则亦具有重要意义，如果刑法中的抽象性规定符合明确性原则，则属于司法刑法学意义上的刑法解释范畴，相反，则属于立法刑法学意义上的修正范畴或违宪审查意义上的合宪性解释范畴。这种区分的意义在于：在刑法之明确性的脉络中，一旦立足于相对罪刑法定原则，把明确性程度纳入考量的范畴，则刑法解释与违宪审查之间的界限得以划分，两者之间属于一种非此即彼的关系，一方的消极必然带来另一方的积极。
四、常规性刑法解释的具体适用：以空白罪状为例
就刑法解释而言，常规性解释始终是最大主体。立足于明确性原则的常规性刑法解释也就有了底线：刑法解释的作用不能无限扩大，决不可僭越自己的“权限”，而承担违宪审查的职责，进行所谓的符合宪法精神与意旨的法的续造。这里拟以学界争议较大的空白罪状为例，结合明确性原则，论证常规性刑法解释的具体适用。
空白罪状意味着刑法条文本身未对具体个罪之构成要件做出明确的表述，同时又立足于法律体系的一致性考虑，指明了所参照的法律、法规，并依据所参照的法律、法规对此予以补充。就我国刑法规定而言，空白罪状有两种类型：(1)绝对空白罪状，即刑法只规定具体个罪的法定刑，而由行政法律、法规或经济法律来确定具体个罪之构成要件的行为类型；(2)相对空白罪状，即刑法规定具体个罪之构成要件的抽象行为类型，再由行政法律、法规或经济法律来予以补充[23](P.65-68)。我国刑法中的空白罪状大都属于相对空白罪状。
空白罪状的特点在于，当需要预见刑法中哪些行为被刑法禁止时，必须借助于其他法律来完成，至于这种法律是什么，刑法往往以“违反进出口商品检验法的规定”、“违反土地管理法规”、“违反国家规定”等予以提示。作为前提，空白罪状有没有违反明确性原则？对此，学界有两种对立的观点，一种观点认为，“空白罪状在刑法分则中的存在，应从民主法治原则、法律专属性原则、法律明确性原则等角度加以追问。空白罪状的存在一定程度上都有违上述三原则之嫌疑，因此，立法者应当采取相应的措施来提高空白罪状的‘合法性’。”[23]另一种观点认为，从“应然”角度来说，空白刑法并不违反明确性原则，而是刑法相对明确的一种立法体现[24](P.99)。
笔者认为，空白罪状并不违背明确性原则，而是基于法秩序一致性的考虑，以免刑法体系过于庞大而做出的一种简化处理，尽管这种参照可能会导致民众的目光会在A法律、B法律，甚至C法律之间“游走”，以明确刑法管制的行为是什么。对于空白罪状而言，其基本结构为“授权参照的法律、法规+行为类型”。刑法参照其他法律、法规为构成要件之补充规定时，须从刑法之规定中能够预见其行为之可罚，其参照始为明确，方符合明确性原则。在非属严格审查的事项中，参照明确性原则不要求立法者须自行就授权之目的、内容与范围一一作明确规定，而是能够借助立法之授权目的探索，推论出参照规定之内容与范围，而即使对参照目的的审查，也不以法律具体明示为必要，只要能依一般法律解释方法，从授权母法整体，特別是相关法条文义、法律整体之体系关联及立法目的，可推知参照之目的为何即为已足。同时，刑法参照明确的可预见性只是要求立法者在刑法中指出具体参照的法律、法规或欲参照法律、法规等补充事项的概念框架，使受规范约束者从刑法、立法意旨及法律整体规范中，能预见某一类型的行为有被处罚的风险，并大致能预想被参照的法律、法规等将朝向那些可能的方向补充授权之法律。而且这些审查标准虽然是用被规范约束者能够预见之用语，但在实际操作中来保护被规范约束者一望便知考量相对不受重视，其核心是要将刑法要处罚的行为类型，限定在一个符合被参照法律、法规之规范保护目的之框架中。比如，刑法第286条规定的“违反国家规定，……”在本条当中，尽管法条对“违反国家规定”的授权性提示并不明确，但综合本条规定的“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”这一行为类型，民众大致可以预见何种行为是本条所禁止的。
就立法技术而言，宜粗不宜细固然破坏罪刑法定原则，但主张绝对罪刑法定原则也不过是学者们的理想，并不具有可行性，过于精确的刑法立法，不仅无法回应社会生活的需要，而且也是立法者不能完成的事业，立法必须有一定的前瞻性，以应对未来社会变化带来的正面挑战，这就需要立法者采取相对精确的概念与文本，保持刑法的灵活性，以减少刑事立法的负担，和增加刑事司法的能动性，因此，刑法并不禁止引用不确定的、价值有待补充的概念与概括性条款，如空白罪状，同时也容许法律授权制定法规命令就犯罪构成要件做出详尽的补充规定。如果某一条款之目的、內容和范围，可经由司法实务与学说数十年长期的发展与阐明其含义而予以确定，则并不违背刑法之明确性原则。[注]参见台湾司法院大法官释字第680号林锡尧大法官之不同意见书。
但并不构成矛盾的是，空白罪状也对法官适用刑法提出了更高的要求：其一，必须立足于文义解释，判断刑法所使用文字表述是否清晰、可否理解；尤其是要从受规范者的角度去考量，刑法中是否已经呈现哪些行为样态属于犯罪，使被规范者能够预见行为的后果，以免误触法网。其二，刑法乃是一种价值逻辑系统，在多元价值中之价值的权衡，或在实践技术之多重可能性的选择上，法官固然需要遵循文义解释的法理，做出符合罪刑法定原则的解释，但其解释结论仍然应该维持其价值与逻辑上的一贯性，不应该出现自相矛盾的地方。这就需要借助目的论解释来予以实现，这并不是一种浪漫的理想主义之选项，也不是盲目乐观地将目的论解释作为可以惩罚犯罪与保障人权的灵丹妙药，而是需要始终把民众共同的价值观而不是国家的意识形态放在优先地位。其三，对空白罪状中所参照的法律、法规而言，应当对授权性立法进行严格限制，以前述“赵爱华非法持有枪支案”为例，非法持有枪支罪中的枪支是否包含仿真枪，主要是依据公安部的枪支鉴定管理文件，公安局就会借着授权性立法的权限对枪支进行极度扩张解释，导致一般民众难以预见持有打气球的仿真枪为刑法所禁止。再以玩忽职守罪为例，本罪成立需要违背国家工作人员的工作职责，然而，何为国家机关工作人员的工作职责，刑法本身并无规定，而是授权国务院、国务院各部委、地方政府等以部门规章、地方性法规等方式予以明确，司法实践中经常发生部门规章等修改而导致定罪上的罪与非罪争议。
就刑法所参照的其他法律、法规或国家规定而言，其同样是规范语言表达与规范保护目的之综合体，前者限定违法行为的类型，后者则预示着限定违法行为的意义。一种行为如果仅为法条文义所涵摄，但却不在规范保护目的范畴的，则不应该属于刑法所禁止的行为。比如，我国刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，……”很显然，本条有关“违反交通运输管理法规”的规定，属于参照型的空白罪状，那么，这些交通运输管理法规中具体条文之规范保护目的是什么，对交通肇事罪的认定具有重要制约意义。
例如，甲少量饮酒后驾车，撞死了事先没有任何预兆突然闯红灯的行人乙。对此，我们对照刑法第133条所规定的“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，似乎，甲必然构成交通肇事罪：一方面，甲饮酒后驾车必然违反中华人民共和国交通安全法第22条“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”之规定；另一方面，甲的行为造成了乙的死亡。然而，如果我们认真对待《中华人民共和国交通安全法》第22条的规定，则应该意识到，禁止酒驾的规定，其目的在于确保行为人在驾驶机动车中具有正常的认识和控制能力，以确保在发生事故可能性时具有正常的反应，以利于避免交通事故的发生。事实上，甲少量饮酒并没有导致其认识与控制能力降低，而是由于乙的违章而造成了最终的法益侵害结果，因此，甲酒后驾车的违规行为与乙死亡结果之间的因果过程，并不符合“禁止饮酒”这一规范的保护目的[25] [26]。
总之，立法不可能尽善尽美，当法官在面对空白罪状之时，则需要以解释的理念与技术予以明确，这也是罪刑法定原则司法化的题中之义。
五、合宪性刑法解释的实践：以“刑法第63条第2款”为例
罪刑法定原则底蕴下的明确性原则，其实蕴含着另一层制度设计，即对于限制公民基本权利与自由的刑法，立法者应该扮演主导者的角色。所以才要求立法者在制定刑法之时，应该做到明确化，以避免司法者利用刑法的模糊内容来创造恣意的空间，进而扭曲法律的规定目的[27]。尽管使立法更为明确或精确乃立法者之事，否则就可能会破坏三权分立原则，也可能导致司法恣意。但是，我们又不得不承认，刑法因调整对象复杂，自始就有明确化的困境，有时其抽象性并不能在立法当时预见，而是在后续的社会发展中，才因新情况、新问题的出现而暴露出来。这就带来合宪性解释的适用空间。如前所述，合宪性解释意味着把抵触宪法规定的刑法条文解释为无效，以阻却刑法条文的司法适用。其中，明确性原则作为人权保障的重要体现，与宪法意义上的人权原则具有高度契合性，因而往往成为合宪性解释的判断基准之一，合宪性解释往往立足于明确性原则，以决定刑法规范的效力。
例如在许霆案中，[注]参见(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书。 二审法院认定许霆构成盗窃罪，但适用刑法第63条第2款“特别减轻”的规定，从而对许霆减轻处罚，并判处5年有期徒刑。其中，二审判决在适用刑法第63条第2款的理由问题上指出，“鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”可以说，这一法律适用对许霆来说，是一个意外惊喜，毕竟，从一审的无期徒刑到二审的5年有期徒刑，是一种意外的“重大转折”。事实上，自97刑法生效以后，因“情况特殊”而被人民法院依据刑法第63条第2款减轻处罚的被告人不在少数，[注]2007年到2009年，最高人民法院核准的酌定减轻刑罚的案件共计199件，其中，2007年36件，核准率为97.22%，2008年76件，核准率为92.11%，2009年87件，核准率为91.95%，年均核准率为93.76%。参见张军主编：《<刑法修正案(八)>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第63页。 但是，不仅适用的案件范围相对狭窄，主要局限于故意伤害罪、走私珍贵动物制品罪、非法买卖爆炸物罪等几类罪名，而且适用的理由难以令人信服，对特殊情况的认定较为混乱，存在着选择性适用的情况，同类案件中有的案件得以适用酌定减轻处罚制度在法定最低刑以下轻处，有的案件则未得到适用，存在明显刑法不公和适用混乱现象。
问题在于，刑法第63条第2款的规定符合明确性原则吗？从渊源上分析，97刑法第63条第2款来源于79刑法第59条，按照79刑法第59条的规定，人民法院审判委员会即可决定减轻处罚。为了避免人民法院审判委员会滥用这一权力，97刑法修正中，把特别减轻处罚的权力收归最高人民法院。然而，一方面，何为“案件的特殊情况”，属于刑法中的绝对不明确条款，无论是一般民众，还是法学专业人士，难以理解其含义与意义，也无法事先预测自己的行为，从而做出实施与不实施的选择，尽管，这对于依据本条款“减轻处罚”的被告人来说，是一种量刑奖励，看似符合刑法谦抑精神，但是，这也容易导致选择性司法，对于那些不适用本条款但自认为可以适用本条款的被告人来说，这就像法律设置的陷阱，有失人权保障；另一方面，经最高人民法院批准，就可以在法定刑以下判刑，这对于行为人来说看似不难理解，但是否能够经最高人民法院批准，这是一种典型的行政程序，行为人与法律专业人士也不具有理解的可能。就许霆案来说，如果没有民意对许霆的支持与同情，最高人民法院实难启动这种批准权。因此，立足于明确性原则的要求，刑法第63条第2款的规定，应该立足于合宪性解释被宣告无效或避免适用。
立足于前述明确性原则之判断标准，刑法中绝大部分的不确定性概念都能通过刑法解释或指导性案例予以明确，而不符合明确性原则的大致包括欠缺范畴型的抽象性规定和涵盖过度型抽象性规定，前者是指缺乏对行为或结果的规定，概括到几乎无边无际，让受规范约束者无法预见行为的风险，动辄得咎而陷入法律的陷阱，如刑法分则部分经常出现的“情节严重”“情节恶劣”；[注]至于司法解释明确了情节严重、情节恶劣等所包含的内容，能否依据认定这种规定已经通过刑法解释使这些不明确概念具体化，进而认定这种规定不再违背构成要件明确性原则？陈兴良教授指出，“我国刑法把本应由司法机关具体裁量的罪量要素加以框架性规定，然后再由司法机关加以解释，这一立法模式并不违反刑法的明确性。”(载陈兴良：“刑法的明确性问题：以刑法第225条第4项为例的分析”，载《中国法学》2011年第4期。)应该说，结合中司法体制的现实来看，这种分析是成立的，但这种把构成要件之明确性的任务完全寄望于司法解释，其实也是司法权对立法权的僭越，它可能导致最高法院的法实证主义，最终导致精英法治国风险。 刑法第129条和第441条中的“不及时报告”；等等。这些规范对何种行为类型或这种结果等将会导致被处罚，根本没有做任何提示，这往往使民众处于疏而不漏的法网之中；后者则是指诸如口袋罪那样把社会通识意义上的无辜者纳入处罚范围，而这种类型的抽象性规定表面上披着刑法外衣，但其往往是政治抉择、道德评价或意识形态的变种，如我国现行刑法第63条第2款“但是根据案件的特殊情况”、第279条的“招摇撞骗”等。对于这些绝对不明确条款，应该启动合宪性解释阻却这些条款的适用[28]。
中国并没有西方意义上的违宪审查制度，如何实现合宪性解释，这是一个难题。难题的存在并不能阻挡前进的脚步，在重视依宪执政、依宪治国的当下，如何树立宪法的权威和加强宪法的实施成为全面推进法治建设的关键，我们可以考虑由最高人民法院专门处理合宪性解释工作，处理由各级法院上报的违宪案件，并把明确性原则作为合宪性解释的基准，如果认定某一刑法条文违背该原则，则应当建议立法机关通过刑法修正方式废除这一条文。事实上，刑法修正案(八)对刑法第264条第2款的废除，就是采取这一模式。这也是一种值得推广的模式，基层人民法院承担着大量刑事案件的审理任务，当基层人民法院遇到刑法之明确性理解难题时，以往都是层层上报，寻求上级法院的支持或最高院的批复，这是一种典型的司法行政模式，而不是一种司法模式，往往又成为司法机关暗箱操作或司法不公的“代名词”，也是一种违背司法独立精神的审理模式。在司法改革的时代背景下，这一操作模式应当予以改变，而改变的路向在于:当下级法院遇有刑法条文是否违背明确性原则之判断难题时，一律上报最高人民法院，由最高人民法院审查该刑法条文是否违背明确性原则，即判断这一不明确规定“是否存在意义含糊不清”“是否能为一般民众所预见”“是否可以经由司法解释或判例予以明确”，从而做出是否违背明确性原则的定论，如果认定这一刑法条文具有含糊性，则需要报人大常委会进行审查，以决定该刑法条文的存废与修正事宜。
按照罪刑法定原则的要求，刑法的调整范围应具有收敛性。而立足于明确性原则进行刑法解释，无疑是发挥实现这一目标的基本路径。由上文分析可见，明确性原则立足于法治国原则，在维护法安全和保障公民自由上发挥着重要作用，以相对罪刑法定原则为分界点，明确性原则在解释论上价值体现为两个维度：一是对于违背相对罪刑法定原则之刑法的含糊性，则属于违宪审查或合宪性解释的对象，它仍通不过明确性原则的审查，应该通过违宪审查宣告无效，或在没有违宪审查制度的情况下，由立法者予以修正或宣告无效。对此，法官决不可僭越自己的权限，越俎代庖，打着所谓法解释的名义进行法续造，以免出现以司法权抵消立法权；二是对于符合相对罪刑法定原则要求之刑法的模糊性，则属于刑法解释的范畴，应该通过刑法解释或指导性案例，将刑法中不明确性概念或评价性概念具体化，使之具有相对固定的内涵。只是，无论是进行违宪审查，抑或通过刑法解释使刑法中的不明确性概念具体化，我们都应该谨记，对立法者所适用抽象性概念的宽容，就是对受规范约束之民众的残忍。因此，本文研究的核心观点始终是：期待刑法中的不明确概念在披上明确性原则的“外衣”后，真正可以成为保障公民权利的“圣经”。
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[18] 许玉秀：“论正当法律程序原则(十四)”，载《军法专刊》2011年第57卷第4期。
[19] 许宗力：“论法律明确性之审查：从司法院大法官相关解释谈起”，载《台大法学论丛》2012年第41卷第4期。
[20] [德] Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂》，蔡圣伟 译，台湾元照出版公司2009年版。
[21] 翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版。
[22] 蔡定剑：“中国宪法司法化路径探索”，载《法学研究》2005年第4期。
[23] 刘树德：《空白罪状：界定 追问 解读》，人民法院出版社2002年版。
[24] 杨剑波：《明确性原则研究》，中国人民公安大学出版社2010年版。
[25] 刘艳红：“注意规范保护目的与交通过失犯的成立”，载《法学研究》2010年第4期。
[26] 姜涛：“规范保护目的:学理诠释与解释实践”，载《法学评论》2015年第5期。
[27] 黄舒芃：“法律明确性原则的制度功能——评释字第七0二号解释对法律明确性原则之认定”，载《月旦裁判时报》2011年第10期。
[28] 姜涛：“比例原则与刑罚积极主义的克制”，载《学术界》2016年第8期。