论中国古代的司法镜鉴

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论中国古代的司法镜鉴

摘 要：中国司法制度史是中国法制历史的核心内容，其理论基础、制度建构、实践价值和经验积累都达到了极高的水准。中国古代司法实践的成功经验包括公平公正、依法断罪、法理情相统一的司法考量、善法与良吏相结合、严格执法、调解息争、司法监察的制度化、重视司法官的选任与培养、严格司法官的责任、惩罚司法渎职行为等诸多方面。中国古代司法实践的上述成功经验，具有十分重要的镜鉴价值，可为当前司法体制改革提供传统法文化方面的支撑。
关键词：中国古代；司法；公平公正；历史镜鉴
习近平总书记提出：“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”，“坚持公正司法，……要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，“要优化司法职权配置，规范司法行为，加大司法公开力度，回应人民群众对司法公正公开的关注和期待。要确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。这是我们党和国家的一贯主张，党的十八大继续强调了这一点。司法不能受权力干扰，不能受金钱、人情、关系干扰，防范这些干扰要有制度保障。”[注]习近平：《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》(2013年2月23日)。“深化司法体制改革，一个重要目的是提高司法公信力，让司法真正发挥维护社会公平正义最后一道防线的作用。要从确保依法独立公正行使审判权检察权、健全司法权力运行机制、完善人权司法保障制度三个方面，着力解决影响司法公正、制约司法能力的深层次问题，破解体制性、机制性、保障性障碍。”[注]习近平：《在中央政法工作会议上的讲话》(2014年1月7日)。习近平总书记在党的十九大报告中进一步强调：“深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”[注]习近平：《在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》(2017年10月18日)。
中国是世界著名的法制文明古国，有着五千年有文字可考的历史，在漫长的发展过程中始终不曾中断。作为法制历史核心部分的司法制度史，其理论基础、制度建构、实践价值和经验积累都达到了极高的水准，在世界司法制度史上长时期独领风骚，这和中华法文化底蕴的深厚、国力的强盛、先哲人才的倍出是密不可分的。本文总结概括了中国古代司法实践十个方面的成功经验并略加阐述，以期鉴古明今，提供司法文化方面的资料，为当前的司法改革服务。
一、公平公正：中国古代司法的价值取向[1]
在先秦文献中，常以“中”比喻司法的公平与公正。周初伟大政治家思想家周公在总结殷亡于“重刑辟”的教训时，提出了“明德慎罚”的国策，即不得“滥罚无罪，杀无辜”。他还举出司寇苏公作为执法得中的榜样：“司寇苏公，式敬尔由狱，以长我王国，兹式有慎，以列用中罚。”(《尚书·立政》)所谓中罚，《尚书正义》解释说：“列用中常之罚，不轻不重，当如苏公所行也。”
孔子不仅提出兴礼乐为刑罚得中的主宰，还指出刑罚不中的社会危害：“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足。”(《论语·子路》)民手足无措，将必然招致社会动荡不安。荀子《王制篇》将“公平”视为“职之衡也”，“中和”视为“听之绳也”，即以公平衡量官吏职守，以中和作为司法准绳。
汉武帝时，董仲舒运用阴阳五行之说，阐明刑罚不中所致后果：“刑罚不中，则生邪气；邪气积于下，怨恶蓄于上，上下不和，则阴阳缪戾而妖孽生矣。此灾异所缘而起也。”(《汉书·董仲舒传》)汉宣帝元康二年(前64年)五月诏书中，一方面指出司法的重要与良吏执法的价值，所谓“狱者万民之命，所以禁暴止邪，养育群生也，能使生者不怨，死者不恨，则可谓文吏矣”。另一方面谴责贪酷之吏任意用法造成的危害：“今则不然，用法或持巧心，析律贰端，深浅不平，增辞饰非，以成其罪。”(《汉书·宣帝纪》)
唐高宗时，为确保公正司法，建立三司推事作为权力制衡的机制。据《唐会要》记载：“有大狱，即命中丞、刑部侍郎、大理卿鞫之，谓之大三司使；又以刑部员外郎、御史、大理寺官为之，以决疑狱，谓之三司使。”(《唐会要》卷七八)三司推事，一则在司法系统中建立起互相制衡的机制，再则可以发挥监察机关的司法监察作用。唐朝的三司推事为公正司法提供了一项重要的制度保证，对后世影响深远，明清时期盛行的会审制度即导源于此。
公平公正是司法最重要的价值取向，也是司法官为官的第一要义，因此要求司法官“去私曲，就公法”，以使“民安而国治”。(《韩非子·有度》)为保证程序公正，还实行司法官回避制度。《唐六典·刑部》规定：“凡鞫狱官与被鞫人有亲属仇嫌者，皆听更之。”唐以后审讯回避的规定更为具体，据《大清律例》“听讼回避”条：“凡官吏于诉讼人内关有服亲及婚姻之家，若受业师及素有雠隙之人并听移文回避，违者笞四十。若罪有增减者以故出入人罪论。”(《大清律例·刑律·诉讼》)
二、依法断罪的制度化与法律化[2]
早在战国时期，法家主张“一断于法”；儒家也主张以法为准绳，但同时强调以礼乐为主宰。汉宣帝时，涿郡太守郑昌提出：“律令一定，愚民知所辟，奸吏无所弄矣”(《汉书·刑法志》)，把这看作是“正本”之举，以避免司法官擅断。东汉著名思想家桓谭鉴于“法令决事轻重不齐，或一事殊法，同罪异论……刑开二门”，认为“可令通义理，明习法律者，校定科比，一其法度，班下郡国，蠲除故条。如此天下方知，而狱无怨滥矣”。(《后汉书·桓谭传》)
至晋代，三公尚书刘颂针对“法渐多门，令甚不一”的弊病，提出跨时代意义的司法改革意见：其一，主张“君臣之分，各有所司”，“监司以法举罪，狱官案劾尽实，法吏据辞守文”。他劝告皇帝不要随意干涉司法，而应使执法者恪尽职守。其二，强调法律颁布以后，皇帝必须信守于天下，不得肆意更改。他说：“人君所与天下共者，法也。已令四海，不可以不信以为教。方求天下之不慢，不可绳以不信之法。”其三，为了做到援法断罪，他强调：“律法断罪，皆当以律令正文。若无正文，依附名例断之。其正文名例所不及，皆勿论。”(《晋书·刑法志》)刘颂关于援法断罪的思想，是汉以来封建法制思想的继承和发展。刘颂多年司法管理工作也他使能够在经验的基础上作出更加明确的理论概括，并使之上升为法律。刘颂的主张与17—18世纪西方资产阶级提出的“法无明文规定不为罪”相比，在基本原则上具有一致性，但早于西方一千多年。由于晋律已佚，刘颂的主张是否法律化已不得而知，但北周、隋唐律中有关援法断罪的明确规定，不仅说明其思想影响深远，同时也反证其主张已纳入晋律。如北周宣帝在宣下州郡的“诏制九条”中，“一曰决狱科罪，皆准律文……三曰以杖决罚，悉令依法”。(《周书·宣帝纪》)
隋初开皇五年(585年)，文帝针对一件诬陷反坐案，明令司法官断狱时具写律文说：“人命之重，悬在律文，刊定科条，俾令易晓。分官命职，恒选循吏，小大之狱，理无疑舛。而因袭往代，别置律官，报判之人，推其为首。杀生之柄，常委小人，刑罚所以未清，威福所以妄作，为政之失，莫大于斯。其大理律博士、尚书刑部曹明法、州县律生，并可停废。”“自是诸曹决事，皆令具写律文断之”。(《隋书·刑法志》)
唐朝更将具引律令作为司法官必须履行的一项法律责任。唐律规定：“诸断罪，皆须具引律令格式正文。违者，笞三十。”(《唐律疏议·断狱律》)这条规定可以说是中国封建时代援法断罪、罪刑法定的最简明、最典型的概括。它标志着中国古代刑法的发展和司法活动的规范化，既反映了法律所具有的权威，又严肃了司法官的司法责任，维护了法制秩序。唐律虽然也明载“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分”，但是“制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比”(《唐律疏议·断狱律》)，这对于人主权断的无限适用未尝不是一种限制。
宋朝是一个重视法制的朝代，宋太宗以法律为“理国之准绳，御世之衔勒”，要求“食禄居官之士”皆为“亲民决狱之人”。(《宋会要辑稿》选举一三之一一)在援法断罪方面，《宋刑统》完全继承了唐律援法而治的精神与规定，并根据社会的发展在制度上有所补充。宋朝在刑事审理中实行的鞫谳分司就是明显的例证，由司理参军专管狱讼勘鞫，成为“鞫司”；由司法参军专掌“检法断刑”，成为“谳司”。在司法机关中设专官负责“检法断刑”以确保罚当其罪，这是宋朝的一项创举。宋朝在中央司法机关中也设有专门检法官，负责检详法条，目的都在于准确地适用法律，提高司法效能。
明清两朝基本沿袭唐制，只是略有增减而已。依法断罪是古代司法文明的一大亮点，具有重要的史鉴价值。
三、法、理、情相统一的司法考量[注]本部分参考张晋藩：“中国古代法文化对依法治国的启示”，载《民主与法制周刊》2018年第25期；张晋藩：“古代司法文明的人文关怀：情、理、法的联通”，载《人民法治》2016年第7期。
法，指国家的制定法，是司法的主要依据。先秦时期的法律渊源主要是刑、誓、命。秦汉时期的法律渊源主要是律、令、科、比。至唐朝，发展为律、令、格、式、典、敕、例七种。两宋时期，除正律外，还有敕、令、条法。明清时期，以律、例为主，也包括则例、会典、敕谕等。中国古代形成了悠久的制定法传统。随着法律的儒家化和司法经验的积累，法、理、情三者统一是司法官断罪量刑的重要考量。
理，主要指理由、道理、事理、理法，具有普遍的世俗规则性质，因此在司法审判中要循理，不得悖理。宋代理学家们将宇宙万物之“极则”的“天理”与反映世俗规则的“理”相附会，以之主宰司法，所谓“良法秉天理而定，司法秉天理而行”。
情，主要指情感、人情、情理，《礼记·礼运》说：“何谓人情？喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者弗学而能。”这说明，人情是人类带有共同性的特征，即通常所说的“人之常情”。在中国古代，人情以深厚的血缘伦理亲情为基础，具有伦理性，而亲情又具有社会性，是社会关系在家庭(族)间的具体化。因此，要从社会大视野角度去认识和掌握人情，要把亲情扩大为世情。如果不从伦理血缘亲情着眼去考察人情，便脱离了宗法社会的本体；而仅从伦理血缘亲情着眼，又滞碍了揭示人情的社会本质。总之，人情具有伦理性、社会性、时代性，它不是个人的爱恶或少数人的趋向，而是公认的爱恶和社会绝大多数成员的趋向。人情的标准因时代、阶级、阶层而异，但也有共性，那就是人性在正常状态下的反映。《名公书判清明集》中出现的“情”，除人情外，有的也借以表达根据案情准情酌理，前者如“酌情据法，以平其事，则无厌之讼炽矣”，后者如“今揆之天理，决不可容，佥厅所拟，已尽情理”[注]《名公书判清明集》卷七《户婚门·立继·出继子破家不可归宗》。。
从汉朝起，礼主刑辅已成为国家法制的指导原则，纲常之礼被视为最重要的道理。至宋代，纲常之礼被渲染为“天理”，而在纲常入律以后，使得天理与国法相通，从而增加了法的权威性。南宋时人真德秀阐述了天理与国法的关系：“是非之不可易者，天理也；轻重之不可逾者，国法也。以是为非，以非为是，则逆乎天理矣！以轻为重，以重为轻，则违乎国法矣！居官临民，而逆天理违国法，于心安乎？雷霆鬼神之诛，金科玉条之禁，其可忽乎？”(《西山政训》)显而易见，真德秀的天理国法观是务实的，是立足司法实际的，是对居官临民的具体要求。可见，坚持是非就是坚持天理，这样的天理具象化了，同国法的关系也更加相合。
明清时期，随着科技文化的进步，天理的影响空间缩小了，但天理的法律化却进一步加强了。天理愈法律化，伦理与法律愈协调，君权、父权、族权愈膨胀，个人法律意识与权利观念愈淡薄。宋代以降，中国法律历史便是沿着这样的轨迹发展的。
至于国法与人情的关系。首先，二者具有一致性，纲常同以血缘、伦理、亲情为内涵的人情是完全相合的。法顺人情，赋予法律一种中庸平和的亲切感，使法贴近生活，凸显古代法律“仁”的基调。执法以顺人情，不仅使国法增添了伦理色彩，还获得了社会舆论的支持，因而对判决的执行更具有广泛的约束力。因此，古代法官司法时最为常见的情形便是“上不违于法意，下不拂于人情”。
其次，二者也存在冲突，人情所反映的亲情义务较之法律规定所反映的国家义务有着不同的要求。虽然中国古代宣传国之本在家，但如果家族私利影响国家利益，家族成员犯上作乱，家法干扰国法，则一律严惩，以示君高于父，国重于家。法律要求所有社会成员一体恪守国法，一体承担国家义务，并以强制的制裁为后盾。不仅苛法有违人情，一般情况下，国法与人情的侧重面也是不同的。要求不同、目的不同、制裁方式不同，构成了二者冲突的客观基础。南宋著名司法官胡石壁对于法与情的关系作了精辟的论述：“法意、人情，实同一体，徇人情而违法意，不可也，守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”[注]《名公书判清明集》卷九《户婚门·取赎·典买田业合照当来交易或见钱或钱会中半收赎》。
明清时期，县衙大堂一般都悬有匾额，上书“天理国法人情”，表示案件的审理既要顺应天理，又要遵守国法、合乎人情。河南内乡县衙是目前全国保存最好的一座古代县衙，大堂、二堂、三堂为县衙中轴线上的三大主体建筑，其中尤以大堂最为壮观，其上方悬挂“内乡县正堂”匾额，堂前黑漆柱子上楹联曰“欺人如欺天毋自欺也；负民即负国何忍负之”。大堂是昔日知县举行重大典礼、审理重大案件、迎接上级官员之地，既气派而又森严。二堂屏门横匾上书“天理国法人情”六个大字；堂前的楹联为“法行无亲令行无故；赏疑唯重罚疑唯轻”。二堂是县官主要的审判场所，绝大多数的案件都在二堂审理。从县衙的匾额、楹联可以看出传统的司法理念。
刑事案件的判决必须根据法律，情与理只作附带考量。对于民事案件的判决，情与理的影响加强，以致出现有法者依法律、无法者依情理的现象。司法官要在天理、国法、人情之间进行权衡、协调统一，既确保司法公正，也有利于社会有序和国家稳定。
四、善法与良吏结合，实现司法的功能[1]
选吏执法，是中国古代思想家、政治家为防止司法渎职，正确发挥司法功能的一项重要措施。早在春秋战国时期，管子便说：“吏者，民之所悬命也。”(《管子·明法解》)吏的作用就是“奉主之法，行主之令，以治百姓而诛盗贼也(《管子·明法解》)，“选贤论材，而待之以法”(《管子·君臣上》)，可见管子对于选吏执法的重视。孟子说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”(《孟子·离娄上》)对此，荀子做出了更恢宏的论断，他说：“故法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，治之原也。故有君子则法虽省，足以偏矣；无君子则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。”(《荀子·君道》)因此，选吏执法成为统治者重要的历史使命。秦朝提出以“明法律令”作为区分良吏与恶吏的标准。所谓良吏明法律令，恶吏不明法律令。
唐初，谏议大夫王珪向太宗谏言：“但选公直良善人，断狱允当者，增秩赐金，则奸伪自息。”(《贞观政要·论刑法》)太宗听从了王珪的谏言，慎重司法官的人选。终于缔造了法治昌明的贞观之治。唐德宗时白居易曾经发出慨叹：“虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎。”(《白氏长庆集》卷四八)贞观时期制定的《贞观律》是一部良法，而贞观朝的魏徵、房玄龄、杜如晦、戴胄等人又都是一代贤吏，故而创造了贞观之治的盛世。而白居易所面对的德宗朝官僚状态，却是君子少小人多，故而发出了上述的慨叹。
宋王安石和陈亮先后论证了法与吏的关系，王安石说：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”(《临川先生文集》卷六)他同时指出：“守天下之法者吏也。吏不良，则有法而莫守。”(《王文公文集》卷三四)“守天下之法者，莫如吏。”(《王文公文集》卷十))陈亮说：“法当以人而行，不当使法之自行……天下不可以无法也，法必待人而后行者也。”“然尝思之：法固不可无，而人亦不可少。闻以人行法矣，未闻使法之自行也。立法于此，而非人不行，此天下之正法也。”(《陈亮集·人法》)
明末清初，卓越的思想家王夫之在《读通鉴论》中提出：“任人任法，皆言治也。”但是“任人而废法……是治道之蠹也，非法何以齐之？”(《读通鉴论·三国》)任法而废人也是“治之敝也”(《读通鉴论·光武》)，“未足以治天下”(《读通鉴论·代宗》)。结论就是任人与任法相结合，“择人而授以法，使之遵焉”(《读通鉴论·三国》)。
晚清时期，魏源主张立法行法都必须得人，他说：“天下有不可强者三：有其人，无其财，一难也；有其财，无其人，二难也；有其人，有其财，无其材，三难也。”(《海国图志》卷二)修律大臣沈家本说：“夫法之善者，仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已。”“大抵用法者得其人，法即严厉，亦能施其仁于法之中；用法者失其人，法即宽平亦能逞其暴于法之外。”(《历代刑法考·刑制总考》)
为使法与吏结合发挥执法之吏的作用，除严格选吏外，还需要以严法治吏。商鞅说：“守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。”(《商君书·赏刑》)韩非说：“人臣循令而从事，案法而治官。”(《韩非子·孤愤》)
综观历代法典，不乏对执法者知法犯法的处罚规定，或予以刑责，或交部议处。如清代“命盗案件……傥审理错谬，关系重大者，即将承审之州县，及率转之知府，一并开参，照例分别议处。”(《读例存疑·刑律·断狱》)
选良吏执法、使法与吏统一是一项经过历史检验的、成熟的治国方略。法与吏结合好的王朝多为盛世，如汉文景之治、唐贞观之治，既有善法又有良吏，相得益彰，造就了少有的盛世。法与吏二者悖谬的王朝多为衰世，如秦任用酷吏恣意违法，隋末宪章遐弃，不以官人违法为意，结果不旋踵而亡，成为历史上著名的两个短命王朝，这反映了历史发展的规律。
五、严格执法，提高司法权威
中国古代思想家、政治家、明君贤相都充分认识到，司法既攸关当事人的切身利益，也影响社会稳定和国家兴衰，因而十分强调严格执法、公正司法的重要性。历史证明，只有严格执法，才会增强司法的权威性。例如，商鞅变法时，初期“言初令之不便者以千数。于是太子犯法。卫鞅曰：‘法之不行，自上犯之。’将法太子。太子，君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其师公孙贾。明日，秦人皆趋令。行之十年，秦民大说，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。”(《史记·商君列传》)
又如，东汉时期，湖阳公主的豪奴白日杀人，隐匿在公主家，后豪奴为公主驾车出行，洛阳令董宣乃“驻车叩马……大言数主之失，叱奴下车，因格杀之。”由于董宣严于执法，“由是搏击豪强，莫不震憟。京师号为‘卧虎’”。(《后汉书·董宣传》)
三国时，蜀汉丞相诸葛亮以公正司法治世，他说，“吾心如秤，不能为人作轻重。”(《北堂书钞》卷三七)《三国志》作者陈寿充分肯定了诸葛亮执法公平的效果：“亮之为政，开诚心，布公道，尽忠益时者，虽仇必赏；犯法怠慢者，虽亲必罚。”(《三国志·诸葛亮传》)
以公正司法、铁面无私而流芳百世的包公知开封府时，“立朝刚毅，贵戚宦官为之敛手，闻者皆惮之。人以包拯笑比黄河清。童稚妇女，亦知其名，呼曰‘包待制’。京师为之语曰：‘关节不到，有阎罗包老。’”(《宋史·包拯传》)他曾说，“法令既行，纪律自正，则无不治之国，无不化之民。”(《包拯集·上殿札子》)
六、调解息争，以利于社会和谐
中华民族自古以来便养成了以和为贵的心理状态，无论亲族之间、邻里之间，多以和睦相处、患难相济为相处之道。同时，在孔子“必也使无讼乎”(《论语·颜渊》)司法理念的影响下，发生一般的民事方面的争讼，官府多以调解为主，当事人为减少讼累，也乐于接受调处。因此汉代便出现了调解息讼的一些案例。至唐代，有些善于调处的官员致仕返乡以后，民间争讼仍然奔赴其门请求调解。在宋代，调解息讼累见于文献记载。至清朝，调解息讼形式多样，分为堂上调解、堂下调解，堂下调解又可分为亲族调解、邻里调解、基层组织调解。调解之后，由当事人出具甘结，以示各息，官府据此结案，不许再诉。
调解是中国古代司法一项重要的经验，在中华法文化中，是独具特色的。其所以延续千年而不衰，不是偶然的。中国古代稳定的血缘地缘关系是推动调解的客观条件，追求政简刑清是官府提倡调解的主观动机，避免讼累是民众乐于接受调解的主观原因和心理状态。
但是调解绝非不讲原则，不顾法纪，一味和事佬性质的举措，而是一种建基于情、理、法之上的“致中和”的司法艺术。调解的甘结，多是在“晓之以理，动之以情”之后做出的。调解的终极意义，在于激发争讼之人的羞恶之心、辞让之心、是非之心。当然，不论是执法原情、屈法伸情，还是调解息讼，所涉及的案件都是对社会和国家危害不大的，并且息讼甘结由官定、原情免罪由上裁。这样做，既可以起到渲染圣君仁慈的效果，又体现了重纲常、和睦相处、维护名教的宗旨。
七、司法监察制度化，构建遏制司法腐败的可靠防线[3]
根据史书记载，中国古代行使司法监察权的方式主要有以下三种：
1.审录囚徒，辩明冤枉。所谓录囚就是审录在押囚犯，如发现冤抑就便纠正。录囚制度始于汉，据《后汉书·百官志五》载：“诸州常以八月巡行所部郡国，录囚徒。”皇帝有时也亲自录囚。录囚制度是行使监察权的重要方式，其任务就是辨明冤枉、及时纠正，借以监督司法活动、统一法律的适用，所以自汉以后延续了一千多年。除定期举行外，遇有重大灾异，所谓天象示警，也要进行临时性录囚，以疏通冤抑之气，纠正司法中的不法行为。
2.巡按州县，监督司法。御史受命巡按地方，既考察官吏治绩、农业丰歉，更重要的是进行司法监察。唐时划天下为十五道监察区，由御史台所属监察御史定期巡按所属州县，所察内容广泛，但以司法监察为重点。此外，朝廷也不定期地遣使巡行天下。太宗贞观八年(634年)正月发布《遣使巡行天下诏》，派遣大臣萧禹等“分行四方，申谕朕心，延问疾苦，观风俗之得失，察政刑之苛弊”。(《唐会要》卷七七)
《唐六典·御史台》载：“监察御史，掌分察百僚，巡按郡县，纠视刑狱，肃整朝仪。凡将帅战伐，大克杀获，数其俘馘，审其功赏，辨其真伪。若诸道屯田及铸钱，其审功纠过亦如之。”御史巡按，往往是“持有制命”，“奉制巡按”，具有较高权威性。监察御史韦思谦说：“御史出使，不能动摇山岳，震慑州县，为不任职。”宪宗时，元稹为监察御史，出使东蜀，劾奏已故节度使严砺“违制擅赋”。严砺“虽死，其属郡七州刺史，皆坐责罚”。唐高宗仪凤二年(677年)十一月十三日颁发《申理冤屈制》，要求巡按地方的监察官：“所有诉讼冤滞文案，见未断绝者，并令当处速为尽理勘断，务使甘服，勿使淹滞。若处断不平，所司纠察得实者，所由官人，随即科附”。(《唐大诏令集》卷八二)
元朝虽不重视法制，但却极为重视监察机关的作用。世祖曾郑重宣示：“中书朕左手，枢密朕右手，御史台是朕医治两手的。”(《草木子》卷三下)至元十四年(1277年)七月颁布《行台体察等例》，属于司法监察的条款几乎占一半，且最后一条明确规定：“其余该载不尽，应合纠弹事理，比附已降条画，斟酌彼中事宜就便施行。”(《元典章》卷五)这赋予提刑按察使以法律内和法律外的监察权。
有明一代，派遣巡按御史巡按地方司法已经成为常态，起到了一定的振肃作用。明洪武十四年(1381年)遣监察御史林愿、孙荣、石恒等分按各道罪囚；洪武十五年(1382年)设十二道监察御史(后增加一道)共110人。员额的扩大，既反映了对监察御史的倚重，又适应了专制制度的强化。因为监察御史是皇帝的耳目之司，御史巡按州县，实质上是代表皇帝对地方司法的控制和监察。地方官吏有罪，由巡按御史按问。除此之外，地方无权管辖的案件，也由巡按御史审理；地方重案复审权，也由巡按御史行使。从效果上看，巡案御史在依法问刑、辩明冤枉方面，确实起到了一定的作用。如嘉靖时期海瑞巡按应天府时，力摧豪强奸顽，赈抚穷弱黎民，“豪有力者，至窜他郡以避”。又如陈选巡按四川时，“黜贪奖廉，雪死囚四十余人。”
3.“杂治”会审，决定大狱。所谓“杂治”，是指监察官与行政官、司法官共同审理案件的体制。如汉武帝时，东平王云被人控告“谋弑上为逆”，此案便由廷尉、丞相长史、御史中丞共同审理。汉时的“杂治”发展至唐朝，形成了三司推事的体制，也就是刑部、大理寺、御史台长官共同审理大案要案。《唐会要》记载：“有大狱，即命中丞、刑部侍郎、大理卿鞠之，谓之大三司使；又以刑部员外郎、御史、大理寺官为之，以决疑狱，谓之三司使。”(《唐会要》卷七八)至明清两代，会审制度进一步发展，除刑部、大理寺、都察院长官的三司会审外，还有九卿会审，就是三司外加上其他六个部门的行政官员共同审判大案要案及死刑复核案件。三司会审或九卿会审是最后的司法审级，同时也为司法监察提供了平台。凡属死刑重案，多由会审审定，由皇帝勾决。在会审中，御史台和明清时期的都察院长官不仅是会审的主要成员，就便负责、监督案件的审理情况，而且还派出御史纠弹无故不参加会审的官员。
综上可见如下几个方面的经验：
1.司法监察是遏制司法渎职的一道防线
秦汉以来，对地方司法进行定期不定期的监察纠正了某些冤假错案，而汉代青州刺史隽不疑“每行县录囚徒还，其母辄问不疑：‘有所平反，活几何人？’”(《汉书·隽不疑传》)说明监察官握有解决命案的重大权力。唐朝是以法治相尚的朝代，有的司法官在处理案件时不惜违反君命。如贞观初年，鄃县县令裴仁轨私役民夫，唐太宗欲斩之，殿中侍御史李乾祐谏曰：“法令者，陛下制之于上，率土尊之于下，与天下共之，非陛下所独有也。仁轨犯轻罪而致极刑，是乖画一之理。刑罚不中，则人无所措手足。臣忝宪司，不敢奉制。”(《通典》卷一六九)终于使太宗折服。又如唐宪宗时，御史中丞薛存诚依法判处犯法作恶的僧人鉴虚，但是宪宗命他将鉴虚释放，存诚不奉诏。次日，宪宗又命宦官来宣旨，表示只想亲审，并无开释之意。但薛存诚依旧抗命，并说：“鉴虚罪款已具，陛下若召而赦之，请先杀臣，然后可取。不然，臣期不奉诏。”(《旧唐书·薛存诚传》)最终，宪宗也无可奈何。可见，御史的司法监察在一定程度上约束了皇帝的司法专制。
2.司法监察有专门的系统性的监察法
中国古代除刑典列有惩治官吏贪腐与司法渎职之法外，还专门制定了监察法，而且自汉以后自成系统，是中国古代法律体系中的重要组成部分，其规范的细密、制度建构的完整均为世界法制史所仅见。
例如，汉武帝时期，针对地方州郡长官与地方豪强勾结、鱼肉百姓的现象，制定了《刺史六条》。这是中国历史上第一部专门的监察法。西晋时制定有“察长吏八条”，既奖廉吏，也惩贪官，特别要求司法承审官办案时清正廉洁，秉持公正，洁身自律。唐朝玄宗时期制定了《监察六法》，与汉武帝的《刺史六条》不同，面对的是所有官吏，而非仅限于二千石的高官。宋朝在地方建立监司通判监察系统，并制定了监司互监法，以充分发挥监察官行使监察职能。明朝从太祖起便重视监察立法，先后制定了《宪纲条例》、“六科通掌”及各科事例、《出巡事宜》、《巡抚六察》等一系列监察法规。
清朝制定的《钦定台规》是秦汉以来监察立法之大成，是中国封建时代最完备的一部监察法典，其中的《训典》和《宪纲》应为总则，其他则为分则。《钦定台规》不仅从制度层面做出了一系列规定，还从程序层面详加规范，以保证制度规定的落实。除此之外，由于监察法中详定了监察官的职掌、权责以及违法处置，这既是监察官行使监察权的依据，也是防止监察权滥用的法律约束。
3.严格监察官的任职条件与监察责任
监察官虽然官品不高，但权重，是天子的耳目之司。由于监察官的素质直接关系到监察效能的发挥，因此历代以品、学、识作为选用监察官的条件。品指思想品质、道德品质。首要的是清正刚直、不畏权势、嫉恶如仇。学指文化素养，监察官一般要求须进士出身，未经科举入仕者不得为监察官。识指基层工作的实际经验。凡未经州县官实任者，一般不得为监察官。正是对监察官品学识的要求，使得历代涌现了许多尽忠职守、奉法察吏的监察御史。还需指出，监察官如果失监虚监、玩法失职，要加重处刑。
八、司法官的选任与培养
中国古代不仅重视司法，也重视对司法官的培养与选任。既重视司法知识与能力，更重视品格与德性。秦汉时，已设有专门传授法律知识、培养司法官吏的官署，称作“律学”。西汉元光元年(前134年)皇帝下诏，令郡察举人才设“四科”，其三曰“明达法令”(《续汉书·百官志》)，说明“明法律令”是重要的担任司法官的条件。
由魏晋至唐宋设律博士为讲授法律之官，以培训司法人才。据《三国志·魏书·卫觊》记载，魏明帝时始设律博士，以培训地方司法官吏。晋时律博士为廷尉属官执掌司法教育。
唐宋时，律学隶属国子监，仍设律博士，凡命官、举人皆得入学。唐朝建立科举制度以后，设明法，开科取士。永徽三年(652年)高宗下诏指出，“律学未有定疏，每年所举明法，遂无凭准，宜广召解律人条义疏奏闻”。(《旧唐书·刑法志》)可见，定疏议的目的之一就是为明法考试提供评卷解卷的标准。
宋沿唐制，科举中仍然设明法科，而且扩大录取名额。神宗改制时，为进一步改变“近世士大夫，多不习法”的学风，“又立新科明法，试律令、《刑统》，大义、断案”。(《宋史·选举志一》)科举试法起着某种导向作用，激发了士人学习法律的积极性。如同神宗时大臣彭汝砺所说：“异时士人未尝知法律也，及陛下以法令进之，而无不言法令。”(《历代名臣奏议·风俗》)苏轼在《戏子由》诗中说：“读书万卷不读律，致君尧舜知无术。”(《苏轼诗集》卷七)嘉祐二年(1057年)苏轼参加科举考试撰写的策论《刑赏忠厚之至论》说明，他是读书读律的，此文受到主考官梅尧臣和欧阳修的常识，拔擢为第二名。至礼部复试时，苏轼再以《春秋对义》论取为第一名。
从明朝起，废除律博士，同时科举中废明法科、刑法科，改用八股取士，致使入仕之官对法律茫然无知，而明律又规定“凡断罪皆须具引律令”(《大明律·刑律·断狱》)，如有舛错则予以处罚，因此审判时不得不倚仗幕吏，遂使幕吏擅权。这是明清司法的一大弊端。为弥补司法官法律知识的缺乏，防止司法权下移，《大明律》首列“讲读律令”：“百司官吏务要熟读，讲明律意，剖决事务。每遇年终，在内从察院，在外从分巡御史、提刑按察司官，按治去处考校。若有不能讲解，不晓律意者，初犯罚俸钱一月，再犯笞四十附过，三犯于本衙门递降叙用。”(《大明律·吏律·公式》)
对于“讲读律令”之法，清代律学家吴坛在《大清律例通考》中考证：“前明成化四年(1468年)旧例内开：各处有司，每遇朔望诣学行香之时，令师生讲说律例及御制书籍，俾官吏及合属人等通晓法律伦理，违者治罪。”[4](P.374)清朝建立后，仿《大明律》制定《大清律集解附例》，仍将“讲读律令”条列于“吏律·公式”之中，并加小注“益欲人知法律而遵守也。”雍正朝对“讲读律令”极为重视。雍正三年(1725年)议准：“嗣后年底，刑部堂官传集满汉司员，将律例内酌量摘出一条，令将此条律文背写完全，考试分别上、中、下三等，开列名次奏闻。”[4](P.374)乾隆初，吏部以内外官员各有本任承办事例，“律例款项繁多，难概责以通晓，奏请删除官员考校律例一条”，乾隆帝“不允”，谕曰：“诚以律例关系重要，非尽人所能通晓，讲读之功，不可废也。”(《历代刑法考》附《寄簃文存·大清律例讲义序》)乾隆七年(1742年)，上谕中严肃指出：“若谓各部律例，未能尽行通晓则可。若于本部本司律例，茫然不知，办理事件，徒委之书吏之手，有是理乎！”(《清高宗实录》卷一五九)
“讲读律令”条中所谓的“国家律令”，是指“颁行天下，永为遵守”的《大明律》和《大清律例》而言。这两部法典虽以刑法为核心内容，但也是诸法合体的国家大法，涵盖十分宽广，涉及行政、民事、财经、刑法、诉讼、断狱、监狱与家庭、社会等诸多方面，故而要求“百司官吏务要熟读，讲明律意，剖决事务”[5]。
为适应官员应付“讲读律令”的需要，清朝允许和鼓励私家注律，形成了由州县官至封疆大吏乃至刑部官员组成的律学家队伍。为便于官吏学律，编著了“便览”之类的简易读本，此外，还有便于记忆的图表、歌诀类律学著作。
明清时期对官吏的“普法教育”和一系列规定是很值得玩味的。其一，为官者不可不知法，故普法对象首在官次在民。其二，官吏普法不限于本部门法规，更应当熟悉国家重要的法典。其三，官员普法的要求载于刑法典，具有强制性，违者将予以制裁。其四，每年定期考试官员的法律知识形成制度，而不是一时的轰轰烈烈。其五，考试结果区分优劣，按法予以奖惩。“讲读律令”条起了很好的导向作用，增强了官民的法律意识。历史经验证明，只有执法者法律素质的提高，才有助于援法断罪，改善司法状况。改革开放以来，进行了几次全国性普法运动，收到很好的效果。其不足之处，一是普法对象首重民，其次才是官；二是缺乏制度化、常态化。只有官员群体明法律令，才能自觉地贯彻依法治国方略。
九、司法官的责任要求
1.奉公去私。慎到说：“法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。”(《慎子·逸文》)这是法的基本属性，但是，“徒法不能以自行”，为实现法的基本属性，要求司法官在司法实践中一定要做到奉公去私，不能以私害法，这是对司法官最基本的责任要求。历代思想家不断发出“以私害法”的警语，慎到说：“法之功，莫大使私不行……今立法而行私，是私与法争，其乱甚于无法。”(《慎子·逸文》)韩非认为：“夫立法者以废私也，法令行而私道废矣；私者，所以乱法也。”(《韩非子·诡使》)作为司法官，务要“审是非，查案情”(《韩非子·诡使》)，公正断案，“合于法则行，不合于法则止”(《管子·明法解》)。历代所谓清官廉吏不外乎此。
2.职掌司法的州县长官必须亲理狱讼。司法结果直接关系诉讼当事人切身利益，也影响社会秩序与国家稳定。因此，从秦汉时起便要求郡(州)县长官亲理狱讼。唐宋两朝是以法制相尚的朝代。唐代县令职掌如下：“敦四人之业，崇五土之利，养鳏寡，恤孤穷，审察冤屈，躬亲狱讼，务知百姓之疾苦。”(《旧唐书·职官志》)宋仁宗即位之初，即下诏“内外官司，听讼决狱，须躬自阅实”。(《宋史·刑法志》)《大明律》规定州县官必须亲临现场主持查勘，“如托故不即检验……及不为用心检验，移易轻重、增减尸伤不实、定执致死根因不明者，正官杖六十，首领官杖七十，吏典杖八十。”(《大明律·刑律·断狱》)清朝鉴于州县长官均非明法出身，司法案件多委之幕吏，因此律法严惩幕吏擅权，如案件有违公正，对幕吏的惩罚重于长官。
3.援法断罪。从晋朝起，引律断罪已经法律化，如不引法而以意断罪，或虽引法但不如法，均为司法官渎职行为，要受到刑责。《名公书判清明集》中，宋时法官断案多引“在法”“如法”，以示引律文判案的依据。
4.不得违法刑讯。在中国古代基本实行罪从供定，因此刑讯取供是不可避免的，但司法官如法外用刑，则应负刑责。《唐律疏议·断狱律》规定：“诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论。”“若拷过三度及杖外以他法拷掠者,杖一百；杖数过者,反坐所剩,以故致死者,徒二年。”另按明律：“但伤人不曾致死者，俱奏请，文官降级调用，武官降级于本卫所带俸。因而致死者，文官发原籍为民，武官革职。”[注]弘治《问刑条例》附《明律》凌虐罪犯条例。
上述司法官的责任制度对于约束司法官依法公正审理案件起到一定的作用，是司法文化中的积极内容，对于当代司法有一定的借鉴意义。
十、司法渎职的惩罚[1]
中国古代不仅从正面提出了对司法官的责任要求与道德要求，而且还以严格的法律惩治司法渎职行为。1975年，在湖北云梦出土了《睡虎地秦墓竹简》。从其简文记载来看，当时已有“失刑”“纵囚”“不直”等罪名，以惩治执法不直的官吏。随着历代法律的不断完善，惩治司法渎职行为的罪名不断增多，刑罚也不断明确，大致可分为以下几类。
1.断罪不如法。战国时期的法家反对“临事议罪”，提出了援法断罪的主张。至西晋时，三公尚书刘颂针对司法实践中“断罪不如法”的现象提出：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。”(《晋书·刑法志》)至唐朝，唐律明确规定：“诸断罪皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”(《唐律疏议·断狱律》)《宋刑统》也仿《唐律》：“诸决罚不如法者，笞三十”，但“以故致死，徒一年”。《大明律》对于不如法者，笞四十，“因而致死者，杖一百”，虽轻于宋律，但须赔偿埋葬银一十两，“行杖之人，各减一等”。
《大清律例》关于断罪不如法的规定更为具体：“凡(官司)断罪，皆须具引律例，违者，(如不具引。)笞三十；若(律有)数事共一条，(官司)止引所犯(本)罪者，听。(所犯之罪，止合一事，听其摘引一事以断之。)其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。若辄引(比)致(断)罪有出入者，以故失论。(故行引比者，以故出入人全罪及所增减坐之，失于引比者，以失出入人罪减等坐之。)”(《大清律例·刑律·断狱》)
2.出入人罪。出入人罪是司法渎职的常见现象。此罪分失出入与故出入两类，前者为过失，后者为故意。唐律对官司出入人罪的规定如下：“诸官司入人罪者，(谓故增减情状足以动事者，若闻知有恩赦而故论决，及示导令失实辞之类。)若入全罪，以全罪论；(虽入罪，但本应收赎及加杖者，止从收赎、加杖之法)”疏议曰：“官司入人罪者，谓或虚立证据，或妄搆异端，舍法用情，锻炼成罪。”唐律还规定：“从轻入重，以所剩论；刑名易者：从笞入杖、从徒入流，亦以所剩论。(从徒入流者，三流同比徒一年为剩；即从近流而入远流者，同比徒半年为剩；若入加役流者，各计加役年为剩。)从笞杖入徒流、从徒流入死罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。”“即断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。”(《唐律疏议·断狱律》)
《大明律》有关出入人罪的法律规定，不但简要剖析了犯罪原因，而且还分清了官与吏各自应负的刑责：“凡官司故出入人罪，全出全入者，以全罪论。(谓官吏因受人财及法外用刑，将本应无罪之人而故加以罪，及应有罪之人而故出脱之者，并坐官吏以全罪。)”“若增轻作重，减重作轻，以所增减论，至死者，坐以死罪。若断罪失于入者，各减三等，失于出者，各减五等。”(《大明律·刑律·断狱》)
3.受赇枉法。受赇枉法既是一项古老的犯罪类别，也是最常见的司法官职务犯罪。据《说文·贝部》：“赇，以财物枉法相谢也。”据颜师古注：“以财求事曰赇”。汉律对官吏受赇枉法的处罚十分严厉，犯之者处以重刑。汉文帝十三年(前167年)诏曰：“吏受赇枉法……皆复以古刑。”另据《张家山汉墓竹简》，“受赇以枉法，及行赇者，皆坐其臧(赃)为盗。罪重于盗者，以重者论之。”汉律既惩治受赇枉法者，也制裁行赇者，如元朔五年(前124年)，临汝侯灌贤“行赇罪，国除”。
《唐律疏议》以六赃(受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、强盗、窃盗和坐赃)，概括非法占有公私财物的犯罪。唐律将受财枉法列于六赃之首，处刑极严。唐律“监主受财枉法”条规定，受绢一尺杖一百，每一匹加一等，十五匹处绞刑。即使“诸有事先不许财，事过之后而受财者，事若枉，准枉法论；事不枉者，以受所监临财物论”。另据唐律“监主受财不枉法”条，“赃一尺杖九十，每二匹加一等，三十匹加役流。无禄人受财不枉法减一等处刑，四十匹加役流。”(《唐律疏议·职制律》)
4.请托枉法。请托枉法，系指以私事相托，走门路，通关节，以求曲法减免罪犯的处刑。为杜绝此种司法渎职现象，唐律规定：“诸有所请求者，笞五十；(谓从主司求曲法之事。即为人请者，与自请同。)主司许者，与同罪。(主司不许及请求者，皆不坐。)已施行，各杖一百。”疏议解释曰：“凡是公事，各依正理。辄有请求，规为曲法者，笞五十。即为人请求，虽非己事，与自请同，亦笞五十。‘主司许者’，谓然其所请，亦笞五十，故云‘与同罪’。若主司不许及请求之人，皆不坐。‘已施行’，谓曲法之事已行，主司及请求之者各杖一百，本罪仍坐。”(《唐律疏议·职制律》)如受人财而为请托者，“坐赃论加二等”；如系监临势要者，“准枉法论”；“与财者，坐赃论减三等”。疏议曰：“‘受人财而为请求者’，谓非监临之官，‘坐赃论加二等’，即一尺以上笞四十，一匹加一等，罪止流二千五百里。”(《唐律疏议·职制律》)
5.挟仇枉法。因挟私仇而枉法陷人于罪亦属司法渎职。明律对“怀挟私仇故禁平人”的行为，规定了相应罚则：“凡官吏怀挟私仇故禁平人者，杖八十；因而致死者，绞。提牢官及司狱官、典狱卒知而不举首者，与同罪。至死者，减一等。不知者，不坐。若因公事，干连平人在官无招，误禁致死者，杖八十。有文案应禁者，勿论。若故勘平人者，杖八十；折伤以上，依凡斗伤论；因而致死者，斩。同僚官及狱卒知情共勘者，与同罪；至死者，减一等；不知情，及依法拷讯者，不坐。若因公事，干连平人在官，事须鞫问，及罪人赃仗证佐明白，不服招承，明立文案，依法拷讯，邂逅致死者，勿论。”(《大明律·刑律·断狱》)
6.滥用酷刑。中国古代司法审判重口供，有些司法官为取得罪犯口供往往滥施酷刑。唐朝以法相尚，拷讯也趋于规范化。按唐律：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”(《唐律疏议·断狱律》)
7.淹禁稽迟。在司法审判中，承审官由于主观上的各种原因，出现应审不审、应释不释、应结不结等淹禁稽迟现象，亦属司法渎职。唐律规定：“诸徒、流应送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等；过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。(不得过罪人之罪。)”(《唐律疏议·断狱律》)
宋朝为提高司法效率，规定了审判期限。凡大理寺审判的案件，大事不过二十五日，中事不过二十日，小事不过十日。审刑院详符(复核)，大事不过十五日，中事十日，小事五日。所谓大事、中事、小事，凡二十缗以上为大事，十缗以上为中事，不满十缗为小事。但上述期限的规定也无法避免审判实践中的拖沓淹滞与旷日废时。
参考文献：
[1] 张晋藩：“综论中国古代司法渎职问题”，载《现代法学》2012年第1期。
[2] 张晋藩：“断罪引律令：中国古代司法文明的亮点”，载《南海法学》2017年第1期。
[3] 张晋藩：“中国古代司法监察的历史管窥”，载《中国党政干部论坛》2014年第10期。
[4]马建石、杨育棠：《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年版。
[5] 张晋藩：“明清‘讲读律令’的启示”，载《比较法研究》2011年第1期。