刑法功能多元化的批判及其限制路径

奥鹏网院作业

刑法功能多元化的批判及其限制路径

摘 要：当下，中国刑法正在承担着多元化的功能，具体表现为：“制度缺位、刑法补位”，“司法不足、立法补足”，“道德滑坡、刑法拉动”，“民法不扬、刑法扩张”，“理念转向、积极预防”。刑法承担多元化的功能，在社会治理层面，将会导致社会治理过度刑法化，从而拉高社会治理的成本。在立法和司法科学性层面，刑法功能多元化会导致情绪化的刑事立法和刑事司法。在犯罪认定层面，过度强调刑法积极预防的功能将会弱化对犯罪主观方面和客观方面的要求。所以，应当通过成本效益评估、刑事一体化理念、刑法谦抑性观念以及整体法律观，让刑法回归到刑法应当具有的理性和功能。
关键词：刑法功能；刑法机能；刑法扩张；刑法谦抑
当下的社会治理中，刑法正承担着越来越多的使命和功能，“刑法万能论”和“崇尚刑法”有卷土重来之势。根据我们当下的刑事立法和刑事司法实践，我们可以看到较为明显的“社会治理过度刑法化”的趋势。比如：在时间维度上的“刑事处罚早期化”，在范围维度上的“刑罚处罚扩大化”，在轻重维度上的“刑罚处罚重刑化”等等。而对刑法的崇尚和迷恋，都是源于我们对刑法功能和刑法机能的认识不足，简单地认为刑法就是一种社会治理的工具，只要能够实现社会治理的效果就可以动用刑法，强化刑法功能的多元化，回避了“刑法只是社会治理工具之一”的本质，忽略了刑法的机能对刑法功能的制约。
刑法功能有别于刑法机能，刑法功能强调的是将刑法视为一种工具所具有的功能和使命，而刑法机能强调的是刑法相对于其他部门法的内在机理，强调的是一种客观、内在。刑法功能更多地是强调基于适用主体的价值需求而希望刑法所承担的功能和使命，随适用主体需要的变化而变化，具有相当大的主观性和易变性。刑法机能是一种内在的机理，具有客观性和稳定性。所以，各国的刑法机能是相同的，而刑法功能是有差异的。如果不能深刻认识到二者之间的区别，就会将刑法功能误认为刑法机能，从而认为刑法功能多元化是正当和科学的。
如果将某种行为规定为犯罪、进行犯罪化处理，能够收到较好的社会效果，那么就会忽视行为本身的危害性是否达到构成犯罪的程度，是否满足了犯罪成立的法益侵害原则和必要性原则。这样刑事立法和刑事司法就承载了更多的功能。而这种刑法功能是随着立法主体和适用主体对于刑法在社会中使命的期待变化而变化的。我们对刑法功能有了过多的期待，刑罚权就如同洪水猛兽一样冲进人们的生活，对社会管理的架构和部门法在社会管理体系中的权重造成非常大的破坏和再排序。结合我国刑事立法和刑事司法的实际情形，笔者认为我们当下的刑法功能多元化主要表现为以下五个方面：
一、刑法功能多元化的表现
1.表现之一：“制度缺位、刑法补足”
所谓制度缺位、刑法补足是指在社会管理过程中，本应当通过制度进行约束和规范的行为，由于我们缺乏相关制度的设计和建构，制度缺失导致的违规行为或违法行为就通过刑法完成相应的惩罚和预防职能。也即是说，本来通过制度设计就可以解决的问题，但是我们必须通过刑法进行惩罚。尽管说随着社会发展，刑法在法律体系中的角色定位可以发生适当转变和调整。比如，刑法最初是为了惩罚社会所认为的值得谴责的行为，也即是不道德的行为。这些行为之所以构成犯罪是因为行为本身的错误性，比如谋杀、强奸、抢劫。但近些年来，刑法已经扩张到那些行为错误并不是因为行为本性(intrinsic nature)的错误，而是一种禁止的错误(prohibited wrong)。也就是说，这种错误是立法机关基于社会的公共利益而创造出来的错误，而这些基于公共利益所创造出来的犯罪也称之为“公共福利犯罪”[注]Wlliam,Anderson,Jackson,Law as a weapon:How RICO Subverts Liberty and the True Purpose of Law,The Independent Review,v.IX,n.1,Summer 2004,ISSN 1086-1653，p.85.。
刑法将某种行为规定为犯罪并进行惩罚的“短期效果”非常明显，因为，通过将某种行为认定犯罪，一方面，可以短期内实现对此类犯罪行为的预防，从而营造一种有罪必罚的景象；另一方面，可以缓解管理层面进行制度设计和建设的压力。比如，对于侵犯著作权的行为，是否可以通过刑法进行惩罚呢？刑法往往被认为是最后才适用的法律。除了刑法之外还有许多其他制度来应对和惩罚剽窃行为。比如教育机构和传播公司可以强化他们的员工对剽窃行为的认识。同时，专业人员和编辑可以强烈要求对剽窃者承担责任。单位的纪律委员会也可以提高对剽窃人员的惩罚。运用社会中最严厉的惩罚手段来应对一个较小危害而且原本都是通过非法律手段解决的行为，可能会导致刑罚不合理的过度适用，而且会稀释大家对刑罚惩罚的认识。[注]Stuart P.Green,Plagiarism,Norms,and the Limits of Theft Law:Some Observations on the Use of Criminal Sanctions in Enforcing Intellectual Property Rights,Hsatings law journal Vol54.November 2002,p.229.
而且，基于行政管理的需要而增设的行政犯罪，存在违法性并不必然带来有责性的问题。因为，我们必须保证实施违法的行为人认识到自己行为的可谴责性。换句话说就是，行为人应当具有认识到自己行为违法性和有责性的可能。如果完全不具有这种可能，就可以认为制定的刑法和设定的犯罪在实体正当性上有待商榷。国家应当确保每一个公民都应当有一个对可能存在潜在的刑事责任行为的合理警告。如果法律禁止和法律惩罚需要社会公众经过非常大的努力才能确定(ascertained only with great difficulty)，那么社会公众在行为当时就没有给予对潜在刑事责任的足够的合理警告。[注]Douglas Husak,Culpability and Mistake of Law,Criminal Law and Philosophy (2010) 4:135-159 p145.基于正当程序原则，如果存在刑法规范对于行为人来说是屏蔽的，那么，基于对行为人屏蔽(withheld from him)的规范而对其进行惩罚就是不公正的。[注]Peter Westen,Two rules of legality in criminal law,Law and Philosophy (2007) 26,p.302.
2.表现之二：“司法不足、立法补位”
法律一旦制定并颁布实施，法律漏洞就在所难免，无论多么精湛的立法技术都难以涵盖社会中可能发生的所有行为。所以对于法律漏洞的补缺，通过立法手段将会使立法机关和社会公众精疲力竭，同时也不利于维护法律的稳定性。而通过司法手段填补法律漏洞，一方面可以保持法律的稳定性，不至于朝令夕改；另一方面也可以通过司法的论证过程实现法律的自我生长和进化。但通过司法实现法律的自我生长和进化完成社会治理，需要司法人员能够充分理解法律的功能，并因而能够在法律功能和定位的指导下做出正确的理解并填补法律的漏洞。
由于日本立法机关以往像金字塔一样沉默，而刑法又必须适应不断变化的社会生活事实，所以，立法机关沉默的时代必然是法官、学者解释刑法的时代。但在刑事立法迅速化、具体化的时代，解释的余地、作用会相对缩小。只要不违反罪刑法定原则，就应当尽可能地对刑法进行合理解释，使之适应不断变化的社会生活事实；只有当解释方法(如类推解释)与结论(国民不能预测)违反罪刑法定原则时，才宜通过增加刑法条文增设新的犯罪类型。
情况截然相反的是，我国法官、检察官的解释能力还比较低，如果要求从解释的时代转向立法的时代，必然导致刑法条文的急剧增加，反过来加大解释的负担。而且，刑法条文的增加，并不能提高法官、检察官的刑法适用能力；依靠刑法条文的增加弥补法官、检察官的缺陷，必然得不偿失；希望制定出一部不需要解释的刑法典，只是幻想而已。所以，我们固然没有必要使刑法长期稳定不变，但不能贬低解释的作用与意义[1](P.9)。
而我们在司法实践中又为了遏制法官过度的自由裁量权，出台大量的司法解释和量刑指南。如此一来，司法人员在实际的司法过程中，基于自利原则必然会形式化地按照刑法典和司法解释进行定罪量刑。等于是司法机关和司法人员将原本应当独立判断的司法行为当成行政行为进行应对。司法人员对案件本来应当有自己结合法律和事实做出的认识和裁判，但是，担心个人的这种认识会在法律上存在问题，尤其是一些疑难案件和新型案件。这些案件应当是推动整个法治进步的契机，但是司法人员为了避免自己对案件的定性存在错误，必然会基于自利原则而机械的适用法律，在不存在显而易见和唾手可得的法律依据时，就会请求上级司法机关给予明确的“指示”，常见的做法有：向上级法院请示，这种请示可以到最高人民法院。这种情形在实践中可以说是得到认可的，我们从最高人民法院关于某某案件的批复中就可见一斑。这种批复意见就是下级法院为了在定罪量刑过程中基于自利原则而希望最高人民法院给出具体的指导意见，从而就等于在具体案件的定罪量刑上拿到了“尚方宝剑”，无论案件最终出现了何种结论，下级法院和法官已经做到了遵循上级法院指令，从而不会被认定为司法错误。而当最高司法机认为进行司法解释或批复存在困难时，就会推动立法机关增设相应的罪名。
也正是因为这一原因，司法不足立法补的情形在中国表现的非常突出。我们原本可以通过对现有法条解释的方法对相应的案件进行处理，但是由于司法人员缺乏应有的担当，所以寄希望于通过司法解释或立法增设犯罪。这样就让刑事立法成为司法缺乏担当的一种填充。应然状态应当是“立法不足司法补”，而不是“司法不足立法补”。如果对现有的法条穷尽现有的解释方法依然不能得出符合公平正义的裁判结果，那么我们再通过立法的路径实现法律的进化。这也是法律自我生长的一种进化路径。而“司法不足立法补”客观上将会导致立法越来越膨胀，而司法能力越来越萎缩。
3．表现之三：“道德滑坡、刑法拉动”
“道德滑坡、刑法拉动”在当下的刑法修正中表现出非常强劲的势头。除了刑法修正案(九)增设的虚假诉讼罪、考试作弊罪、使用虚假身份证罪等，刑法学界还一直在讨论“见危不救”、“挥霍浪费”等行为的入罪问题。希望通过刑法对不道德行为的惩罚，从而规范和威慑人们不去实施不道德的行为，刑事立法和刑事司法表现出非常明显的“泛道德化”。
根据全国人大常委会对刑法修正案(九)草案的说明，对于伪造居民身份证、考试作弊等行为入罪就是为了维护社会诚信，惩治失信和背信行为。针对当前社会诚信缺失，欺诈等背信行为多发，社会危害严重的实际情况，为发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用，拟对刑法作出如下补充：一是，修改伪造、变造居民身份证的犯罪规定，将证件的范围扩大到护照、社会保障卡、驾驶证等证件；同时将买卖居民身份证、护照等证件的行为以及使用伪造、变造的居民身份证、护照等证件的行为规定为犯罪。二是，增加规定组织考试作弊等犯罪。将在国家规定的考试中，组织考生作弊的，为他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供试题、答案的，以及代替他人或者让他人代替自己参加考试等破坏考试秩序的行为规定为犯罪。三是，增加规定虚假诉讼犯罪。将为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的行为规定为犯罪。
而实际上，刑法学界对“刑法的泛道德化”一直持有谨慎甚至是批判的态度。Sanford Kadish教授曾经指出，我们应当警惕刑法的过度适用，也就是过度犯罪化。我们不应当通过刑法来提升道德信仰(比如将家庭乱伦、堕胎、赌博、吸毒、卖淫等行为犯罪化)；刑法也不应当用来提升社会和商业服务(比如将醉酒行为和空头支票行为犯罪化)，刑法也不应当为了控制社会秩序的安全而赋予警察特殊的权利(将流浪行为和不符合秩序的行为犯罪化)。[注]Sanford H.Kadish,More on Overcriminalization:A reply to professor junker，UCLA L.Rev,19.1971,p.719.弗莱彻早就提出，国家不能通过刑罚惩罚来引导道德规范(The state cannot punish in order to induce moral behavior)。[注]George P.Fletcher，Political Theory and Criminal Law，Criminal Justice Ethics,2006,25 (1),p.19.当刑法设定的犯罪有涉及道德时，我们就需要非常重视犯罪学家的观点。并不是因为涉及道德犯罪的严重性，而是涉及到那些通过违反社会期望而威胁到社会秩序的人。通常来说，那些被认为对社会秩序(社会规范)造成威胁的人往往是那些易受攻击和政治上处于弱势的群体。另外一个需要重视的问题就是，当将某种道德规范引入刑法时，是将谁的道德标准作为适当社会行为的标杆(templates)？[注]K.E.Clement,J.W.Barbrey,Criminal Laws on the Fringe:An Analysis of Legislated Punishments for Morality Crimes in the 50 States,Critical Criminology,2008,16 (2),p.108.
4.表现之四：“民法不扬、刑法扩张”
对于“民法不扬、刑法扩张”，笔者认为需要解释的是，这里的“民法”并不是狭义的现行的“民法总则”，而是指除刑法之外的其他所有部门法。所以，准确的概括应当是“其他部门法不扬、刑法扩张”。从性质上来讲，刑法是其他部门法的保障法，应当在其他部门法不能规制某种行为的情形下，才能动用刑罚进行惩罚，这就是刑法的补充性。但当下的情形是其他部门法不能得到有效的发展，从而将所有的社会纠纷和社会矛盾推到刑法领域进行惩罚。于是就造就了今天的“民法不扬、刑法扩张”局面，比如，这些年增加的拒不支付劳动报酬罪、虚假诉讼罪等等。
在刑法和民法的关系中，不同国家有不同的认识，而且有些国家对于民法和刑法采取了不同的法律模式，也就是将侵权行为和犯罪行为分别规定在民法和刑法中。对于在一国的法律体系中区分刑法和民法的理由有多种。其中最主要的一点就是刑法在形成社会规范和对介民的行为规范的过程中作用更加直接和明显。与其他实体法相比，在新的社会规范的形成、原有法律规范的强化加固和稀释过程中，刑法承担了非常重要和核心的作用。而且刑法能够在短期内获得直接的尊重。[注]Paul H.Robinson,The criminal-civil distinction and the utility of desert,Social Science Electronic Publishing,2005,76:201-214.而我们现在将刑法的这种功能无限的放大了，认为完全可以通过刑法来强化人们对其他部门法的遵守，其实这是一种本末倒置的认识。
在刑法和公司法、证券法、消费者权益保护法等部门法之间，存在非常明显的通过刑法来实现对法人的监管问题。对于法人犯罪来说，我们不能否认的事实是，客观上确实存在法人实施犯罪的情形，但是通过刑法对法人犯罪进行惩罚具有功能上的有限性。因为，相对于自然人犯罪，法人犯罪具有其自己的特点：第一，许多法人犯罪都存在和包含着自然人的犯罪行为，或者是自然人在非常复杂的组织结构中实施的，如何区分自然人和法人的责任较为困难。第二，明确的描绘法人犯罪的种类和定性存在一定的困难。往往表现为一定的财产损失和制度管理的违反等等。第三，许多法人犯罪往往不存在被害人，或者至少没有人在犯罪行为中遭受到实质的伤害。比如我们如何确定哪些公民受到环境违法犯罪行为的危害？哪些人受到违反食品安全法行为的危害？即便是有些法人犯罪存在被害人，往往很多被害人并没有认识到自己的权利受到了侵犯和伤害。最后，有些法人犯罪是在我们社会所希望的“成功故事”包围之下所实施的。有些法人在实施违法犯罪行为的同时，也实施了一些社会所期待的行为。比如在法人犯罪和法人大额捐助之间的矛盾。[注]Mark Fenwick,Corporate Wrongdoing and the Limits of the Criminal Law,in Facing the Limits of the Law,p.115(2008).
而且，对于法人犯罪来说，主观罪过的难以确定性和客观行为的特殊性决定了刑法将法人违法行为认定为犯罪的谨慎性和有限性。并不是说刑法不能介入法人违法犯罪行为并进行惩罚，而是说我们应当认识到通过刑法预防和惩罚法人犯罪的有限性。即便允许刑法对法人违法行为进行惩罚，也应当对于法人犯罪的主观罪过和客观行为进行有别于普通自然人犯罪的研究，惟有如此，我们才能确定刑法在法人犯罪的预防和惩罚中起到了真正的角色和作用，同时也确实解决了一个严重的社会问题。[注]Mark Fenwick,Corporate Wrongdoing and the Limits of the Criminal Law,in Facing the Limits of the Law,p.123(2008).在法人犯罪中，我们往往很难去确定法人存在明确的罪过，更为常见的是行为人罪过的程度如何确定以及应当适用何种惩罚都成为问题。我们在传统的街头犯罪中讨论的刑法问题都不能非常容易地移植到法人违法犯罪中。[注]id.,p.114.
对于法人的监管如此，对于刑法和其他部门法的关系亦是如此。一方面刑法有其特殊的使命，同时，也与其特殊的、更为严格的证据证明标准，就具体行为的监管来说，其他部门法可能更为容易实施，比如对于污染环境的行为，如果通过刑法进行惩罚，那么就需要严格按照案件事实清楚、证据确实充分的标准来认定污染行为、污染后果、因果关系和主观方面等等，这样并不利于对污染环境行为的处罚，但是如果通过环境法对其进行制裁，相对就较为便捷。所以，应将通过刑法对法人行为的监管作为一种备选方案，而不是首选方案。
5．表现之五：“理念转向、积极预防”
德国自20世纪70年代开始发展积极的一般预防理论，如今该理论在德国几乎处于支配地位；日本的中山研一、前田雅英、山中敬一等资深教授编撰的教科书均接受了积极的一般预防理论。积极的一般预防与消极的一般预防相对，消极的一般预防是指预防潜在的犯罪人,而积极的一般预防是将预防的重点转移到普通民众，旨在通过刑罚来增强民众对规范的信赖与忠诚[2]。
这种来自德国、以要求一般国民信赖和遵守规范秩序、维持和强化规范意识为内容的见解认为，为了充分发挥刑罚教育社会一般人的效果，就必须将刑法作为事前教育的前置，未雨绸缪，将实害的发生扼杀在未然之中。为实现这种目的，就有必要将危险行为——而非实害行为——特别是从一般经验来看，具有侵害法益可能性的抽象危险行为作为处罚对象。这里，积极的一般预防论，通过近年来的刑事立法中大量出现的保护法益前置，即刑事立法规定预备犯和行为犯这种处罚形式，找到了其与法益抽象化之间的共同点[3]。
从报应向预防的转化，说明立法机关和统治阶层对于刑法工具价值和工具理性认识的越来越充分。从报应向预防的转换导致的必然是刑法防线的逐渐向前推进，使得刑事处罚的起点一再前置。刑法修正案(八)将原本注重结果的“重大环境污染事故罪”修正为处罚“尚没有造成污染事故结果”的“污染环境罪”，以实现对环境犯罪的刑事处罚早期化。刑法修正案(九)增设了准备实施恐怖活动罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，也是非常明显的刑事处罚提前。
过去刑法也注重预防，但是彼时的刑法预防是通过对其他犯罪人实施犯罪的惩罚从而实现预防，预防犯罪是惩罚犯罪的“副产品”。只是在注重特殊预防的同时，侧重于一般预防。而当下的刑法预防是“为了预防而预防”，并不是通过对其他人的犯罪的惩罚实现预防。此时的预防就已经背离了刑法的宗旨，同时也混淆了刑法和行政管理、民法等其他部门法的关系。行政管理、民法、经济法等是为公众的行为设定行为规范和准则，进而预防违法行为的发生，只有当这些部门法的预防违法行为发生的机理失去作用，产生严重的违法行为时，才动用刑法进行惩罚。如果让刑法“为了预防而预防”，那就是“越俎代庖”，就是刑法在蚕食和压缩其他法律调整的空间。
我们通常将造成社会整体稳定和秩序的行为认定为犯罪，但是对于环境的稳定和秩序造成伤害的行为并没有普遍地认为是犯罪。尽管说学者们将对犯罪的认识扩展到环境领域，但是依然难以找到具体的衡量环境犯罪的标准。我们通常说的犯罪是一个相对明确的被告人对一个被害人实施伤害行为。但是，环境犯罪对于人类、动物和生态的影响是不可恢复的伤害。人们对于生态环境的伤害，等于说已经制造了一个定时炸弹，生态环境的危害行为对于人类的安全是一种潜在的威胁，各国都应当积极认识到这一点。所以，在环境犯罪问题上，就采取了刑罚处罚早期化。
再比如，在打击严重有组织犯罪尤其是恐怖主义时，预备行为的广泛入罪引出了有关刑法作用的基本问题。经典刑法的特点是被动反应模式，即事后介入，对已实施并造成法益侵害的行为予以制裁，而这种模式在今日时代背景下已陷于危机之中。一种不同的预防性模式似乎已呈现取而代之的发展态势，这种模式首先要求刑法防止损害的发生，在犯罪者实施犯罪计划之前即予以介入[4]。从前一模式过渡到后一模式的过程中，传统上赋予刑罚的功能也产生了显著的改变：刑事干预的焦点不再是威慑(人们断定对愿意牺牲性命的恐怖分子而言，威慑影响不大)，也不是对侵害(尚未造成)的报应，甚至也不是改造罪犯(人们断定对于认为自己在与科处刑罚的国家进行战争的个人，改造是徒劳的)，而是着眼于及时打击危险个体——首先必须阻止其侵害社会。在此图景下，与其说根本角色定位在于惩罚，不如说是在于审前防护，这一功能倾向于从单纯服务于审判需要的手段转变成为保护社会免遭危险个人攻击的真正前哨[4]。在这种理念推动之下，刑法已经被赋予了遏制实害和避免危险的使命，将刑法的处罚时间一再前移，实现刑法保护前置。
二、刑法功能多元化的危害
刑法功能多元化意味着刑法在社会治理和道德引领中起的作用越来越大、越来越多。这样就会导致整个社会规范体系的刑法化倾向。而将某种行为认定为犯罪并进行惩罚，短期内能够迎合和安抚民众的情绪，同时也能表现出政府发挥社会管理职能和关心民众疾苦的形象。所以能够得到社会公众和社会管理层面的双重欢迎。但是，刑法功能多元化的危害还是非常明显的，其不仅会导致管理层面缺乏管理创新的动力和斗志，从而导致一味依靠刑法的懒政现象，同时也会导致社会公众对刑法的过度狂热和迷恋。笔者认为，具体来讲，刑法功能多元化的危害主要体现在以下三个方面：
1.通过刑法实现社会治理的成本高且容易蒙蔽管理者制度创新的双眼
通过刑法来弥补制度缺位的弊端是非常明显的：第一，我们无法找到导致犯罪行为或违规行为发生的根源，不能从根本上解决问题；第二，通过刑法解决问题，容易掩盖违规行为或社会治理存在的缺陷，也就是我们的制度设计方面存在缺陷或缺位。但是由于通过犯罪进行惩罚，便将这种缺位和缺失掩盖了。第三，通过刑法将制度缺失的行为认定为犯罪，相对制度设计来说，成本较高。因为我们不仅将行为人认定为犯罪，从而改变行为人的生活，而且需要对犯罪人进行教育、改造，而且需要相应的监管人财物的投入。况且不能从根源上解决问题，只能是事后惩罚，不能做到事前预防，以及规范人们的行为。
比如，我们对于贪污贿赂犯罪的惩罚，不可谓不严厉，包括死刑和终身监禁，但是依然有人“前腐后继”。这就是没有从根源上找到遏制腐败发生的制度和机制，没有“将权力关进制度的笼子里”，所以无法避免和减少腐败的发生。对于违法行为，应当注重从根源上寻找原因，并积极探究解决的方法，构建制度和机制，从制度层面和机制层面遏制此类违法行为或犯罪行为再次发生。比如对于电信诈骗罪，单纯地加大打击力量和惩罚力度并不能从根本上预防，但是银行系统延长银行卡转账和提现的时间的制度安排，客观上却非常有利于此类犯罪的预防。
过度依赖刑法去完成某些社会管理工作给刑事造成了非常巨大的困难，比较典型的是利用刑法强化道德引领、提供社会服务和减少其他部门法的压力，被证明在功能上是无效的，实际上也造成了非常大的障碍。[注]Sanford H.Kadish,The Crisis of overcriminalization,7 Am.Crim.L.Q.17 (1968),p17.根据李斯特的观点：犯罪就像任何一种人的行为，部分是犯罪人与生俱来的，部分是犯罪人习得的结果，这是一方面。另一方面，其行为时所处的社会环境，尤其是经济情况也是犯罪的原因。因此，对于犯罪原因的研究就必须兼顾这两个方面。在与犯罪作斗争方面，社会原因并不是刑事政策的固有任务。一个强有力的和目标明确的社会政策将会消解犯罪的某些原因。因此，刑法学家同样会对解决工人的住房问题颇感兴趣，对于刑法学家来说，对该问题的研究要比对某些概念涉及的争议更加有教益。但是，参与该问题的解决已经不再属于刑法学家的职业范畴[5](P.141)。简单地说就是“最好的社会政策是最好的刑事政策”。
2.刑法功能多元化容易导致情绪化刑事立法和刑事司法
通常来讲，刑法具有两个方面的功能：首先，它必须具备行为规范的功能。通过行为规范让社会公众认识到某一行为是应当避免的或可以实施的，或者是可能受到刑罚惩罚的。其次，刑法还应当具有裁判规范的功能。决定犯罪人是否应当对犯罪行为承担刑事责任。第二个功能决定行为人违反刑法第一个功能之后是否应当受到惩罚，刑法这两个功能的特征是刑法运行的核心。但是现在已经被教义学和刑法结构所忽视、现在一些犯罪的设定往往只是注重其中一个方面的功能而忽视另一方面的功能。[注]Paul H.Robinson,Fair notice and fair adjudication:Two kinds of legality,University of Pennsylvania law review[Vol.154],2005,p.370.
之所以会忽视刑法规范某一方面(行为规范或裁判规范)的功能，是因为人们放大了其另一功能。比如，有些学者提出的“象征刑法”，增加某一罪名的出发点根本不是为了建构裁判规范，而只是发挥罪名对社会公众的行为规范功能，而且放大了这一功能。象征性立法最大的特点是，立法是一种对犯罪施以威胁的姿态或情绪。象征性立法之所以是象征性的，是因为此种立法不追求刑罚规范的实际效果，而更多的只是为了表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场[6]。
所以，刑法功能多元化会导致民众对刑法有过多的期待，一旦出现个人受到侵害或对被害人有某种“感同身受”的情感共鸣的话，就会呼吁刑法介入相应的社会热点事件的处理，从而将一个“社会热点事件”变为“社会热点案件”。这种过度参与和极端倾向所可能导致的后果就是，对某些现代型犯罪犯罪化的必要性和有效性不进行积极谨慎的讨论，而取而代之的是以纯粹的“社会公众的处罚感情”，甚至“处罚要求”高涨作为入罪的理由。其实，刑法中很多新罪都是国人不断呼吁的结果[7]。
近几年我国刑事立法频繁受到重大案件中“民意”的影响，容易受到热门“炒作”话题的波及[8]。以“危险驾驶罪”为例，它进入刑法修正案(八)的立法历程可以简单归纳为“个案揭发——民意沸腾——舆论推波——法院纠结——中央震动——立法动议”。这样一个立法过程的脉络归纳清楚地显示出，这个罪名的立法动议和条文形成更多地是立法机关在舆论压力下的无奈与趋从之举，而不是刑法对社会现实客观真实的积极反应[9]。而且，在立法机关由于特定的工作机制无法迅速做出立法应对时，我们往往通过最高司法机关的司法解释实现“立法”，比如通过对犯罪构成要件要素的解释实现犯罪圈的扩大化和实质性的立法[10]。
可以说，面对汹涌澎湃的民意和刑法泛化的浪潮，刑事立法“受制于人”的味道越来越浓，刑事立法的独立性日渐削弱，稍显盲目、机械甚至是无目的的刑法修正，在某种程度上已经开始冲击和损害中国二元制刑事立法体系的内在结构[9]。并且这种过度尊重和囿于社会舆论的刑法修正导致情绪性立法和报复性立法的危险大增，有损刑法的权威性和稳定性。
不仅如此，情绪化的刑事立法和司法往往将重点放在对被告人的惩罚上，从而漠视被害人的利益，忽视对被害人权益的保护。比如，有学者在论述日本刑法中的侵夺不动产罪时指出，最能体现民事诉讼效率低下、只能靠刑罚手段解决问题的例子就是侵夺不动产罪。不动产在其性质上，即便被他人占有，也不会被破坏，也不会消失不见，因此，只要民事诉讼迅速的话，就应该能完全避免被害。国外的刑法都没有规定盗窃不动产罪，其理由也在于此。但是，在我国通过民事诉讼不能解决问题，因此，就要通过刑法来对其加以保护[11](P.98)。再比如，刑法中关于非法经营罪扩张适用、对于合同诈骗罪的扩张适用、对于侵占罪的扩张适用等等，都是注重对犯罪人进行惩罚，但是被害人的利益损失并没有得到切实有效的保护。
对消费者权益保护和产品质量的保护来说，可以说民事制裁和刑事制裁具有一定的重合，而我们一再呼吁通过刑法来保障消费者的权益。实际上，从消费者的角度看，如果产品造成了身体的伤害或经济的损失，那么尤为重要的是消费者不能处于法律保护的外围(fall outside both forms of protection)，也即是，法律在注重对犯罪人进行惩罚的同时，也应当注重对消费者身体伤害和经济损失的赔偿。[注]Deborah L.Parry,Product Quality and the Criminal Law,Journal of Consumer Policy 25,p.454(2002).从这个角度讲，在消费者权益保护问题上，刑法应当让位于消费者权益法、民法、合同法等其他法律规范。从法律性质和法律的角色定位来说，对于法律权利和法律利益的保护应当首先由民法等其他部门法进行，只有上述法律不能实现对于法律利益的保护时，才动用刑法进行惩罚。
3.注重刑法积极预防的功能容易弱化对犯罪主观方面或客观方面的要求
传统犯罪的危害结果明显、直接，危害行为与危害结果之间的因果关系通常能被人们经验、直接地感知，对因果关系的认定也比较容易。而现代风险显现的滞后性、突发性与超常性以及损害结果的潜伏性、延迟性与长期性，使得对因果关系的证明相当困难。而处罚抽象危险犯不要求发生损害结果，也不要求在个案中判断具体的危险，只需判断行为人是否实施了刑法禁止的具有典型危险性的行为，从而大大降低了证明的负担[2]。行为人是否实施了危险性的行为或表现出实施危险性行为的性格特征完全是主观的。因为，“性格”是完美主义者词典中的单词，一旦国家将性格作为个人的一部分，那么就会支持国家机构对他们的危险的性格和人格进行完善。一旦完美主义适用于刑事司法，那么就会重视和关注行人在性格上需要改进的地方。相应地对犯罪人的惩罚就可能不再是他的犯罪行为，而是他在个人道德层面需要谴责的问题。这样就提供了完美主义者对犯罪人的先入为主。[注]George P.Fletcher，Political Theory and Criminal Law，Criminal Justice Ethics,2006,25 (1),p.29.
为了预防针对特定法益制造危险的行为，在这种行为产生实际危害结果之前就将其规定为犯罪，这种规定改变了刑事责任。为了有效地应对高危的性犯罪、校园枪手、恐怖主义分子以及黑社会组织，刑法越来越成为社会防卫机制的一部分，同时也逐渐成了寻求优化有效保护措施安全政策的一部分。特别是自“9·11”事件之后，刑法已经获得了融入安全整体性架构的动力。对此，持批评态度的人指出，在这个显著有害的变化过程中，刑法不再像原来那样追求正义和在公正审判的框架下合理地处罚犯罪人，而是最大限度地在追求安全和控制风险。
刑法将重点放在安全性上，这与一般意义上刑法的扩张是相辅相成的，当违反法治原则确立新的刑法规范或者政治化和工具性地适用刑法的时候，刑法已经违背了最基本的标准。如果将重点放在安全性上，那么自由刑法的导向性原则、刑法的片面性以及将自由放到第一位的呼吁，这些终将纷纷被边缘化。随着危险逐渐成为政策的关注点，那些被视为严重犯罪前兆的条件也逐渐走进了政策关注的中心。尤其在恐怖主义领域，应当引起关注的是如何建立起预警系统[12](P.30)。于是，刑法的轮廓开始变得模糊。刑法逐渐融入广泛意义上的“安全法”，这种发展是否会导致刑法的解体，就像刑法自启蒙运动以来的发展状况一样，仍需观望。无论如何，法治国刑法的特殊控制机制——从罪刑法定原则到最后手段原则——在失去重要性。刑法将越来越被理解为预防性的[13](P.42)。
按照康德的说法，刑罚的任务是实现正义。刑罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才可施加于他。因为一个人绝对应该仅仅作为一种手段来达到他人的目的。而积极的一般预防理论认为：刑法乃是作用于社会公众的，但是，刑罚并不是要威慑公众，而是要积极地强化法忠诚和对法秩序的信任。按照这种说法，刑罚威胁和处罚的目标，乃是维护自由社会之协和的基本规范的效力。刑法并不是要像警察法那样，进行威胁抵御，而是要确证一种期待，即人们会遵守已被批准的各种举止规范。如果这种期待没有被满足，就必须动用刑罚：施加刑罚乃是明确表明，它“憎恨”行为人不遵守规范，因为人们期待他会对法律保持忠诚，而他却让人们的期待落空了[13](P.27)。
三、刑法功能多元化的限制路径
刑法面临的挑战也是给予刑法潜在力量的机会。如果刑法能够获得较好的道义上可信赖性的声誉和地位，那么就可以通过这种较好的道德可信赖性提高刑法规范效力的塑造，并进而通过刑法规范效力的发挥影响人们的行为。但是，要想成为道德上的权威，刑法就不应当过多地偏离社会共同体所认同的正义。也就是不应当与门外汉所认同的直觉上的正义相距甚远(too far from lay intuitions of justice)。这也就是刑法为什么要关注和考虑外行的所认同的正义。因为，惟有留心外行的公平正义观念才能使刑法更好地发挥它的犯罪控制功能。[注]Paul Robinson,Why Does The Criminal Law Care What The Lay-Persons Thinks Is Just?Coercive Versus Normative Crime Control,(2000).Scholarship at Penn Law.volume86,p.1869.我们应当从以下三个方面对刑法功能多元化进行限制：
1.强调通过刑法应对犯罪的“成本收益分析”对刑法功能多元化进行限缩
犯罪学长期的研究已经证明，对于一个公民官方的惩罚和犯罪标签对更多的犯罪和违法行为发生的作用力。所以，对于那些缺乏自我控制的犯罪，对于政策制定来说在短期看来可能是一个明智的选择的监禁，在长远来看确实未必。[注]John H.Laub and Robert J.Sampson,Understanding Desistance from Crime,Crime and Justice,2001,28 (Volume 28),p.58.我们认识到刑法功能有限性的建设性意义是非常重大，它告知我们应当对刑法对于社会变化和暴力犯罪的预防功能有一个合理的期待。[注]Wendy Larcombe,Limits of the Criminal Law for Preventing Sexual Violence,in N.Henry et al.(eds.),Preventing Sexual Violence,Macmillan Publishers Limited 2014，p.80.我们为什么要对刑法应对犯罪的成本进行分析？是因为，通过对犯罪成本的分析，政策制定者会做出更加理性的选择，因为他们的决定是建立在实证研究的基础之上的。对于一个市民社会来说，成本分析能够帮助我们分析政府的行为以及行为的影响和后果。尤其是在衡量预算以及预算与实际的支出的比例。[注]Cheryl Frank，Costing crime:What value is there for policy making?Sa Crime Quarterly No 11 March 2005,p.33.
我们已经看到通过刑法来预防和减少犯罪的效果并不理想，而且通过刑法来预防和减少犯罪的成本非常巨大。在我们细心论证通过刑罚威慑的神秘作用时，我们还不如找到其他预防严重犯罪而且成本相对依赖监禁刑要少很多的措施。比如，对未成年人犯罪的预防，就完全可以通过完善相关的制度和措施来实现，这些措施包括：第一，对于虐待儿童和忽视儿童进行持续性的研究，对这些问题的有压倒性的结论证明，虐待儿童和忽视儿童与他们长大后实施暴力犯罪的关系；第二，对于儿童早期认知障碍和早期学校学习失败风险的提前干预；第三，在初中和高中阶段设置密集课程培养未成年人的技能，同时让他们对于高等教育和训练充满期望和吸引力；第四，研发针对那些在犯罪年龄已经陷入困境的未成年人的课程和方案。这些措施和计划的核心就在于能够帮助未成年人提高他们的能力和优势，并且能够鼓励未成年人充满责任感和使命感，这些计划的成本收益就是非常好的。[注]Elliott Currie,Imprisoning Justice，Criminal Justice Matters,1996,25 (1),p7.
我们不能单纯从感性的角度对是否犯罪化进行分析。比如，我们对于终身监禁，客观上来说，尽管说我们单纯从终身监禁的效果看，可能存在值得肯定的地方，但是，如果我们将其放在成本效益分析，我们就会发现终身监禁存在的弊端。首先我们需要对被宣告终身监禁的人终身监禁，对犯罪人来讲客观上已经不再具有人的社会属性；其次，终身监禁的犯罪分子数量的增多客观上必然增加监狱的关押成本。这些成本包括：监狱建设成本、管教成本等等。
从一个进化的点看，刑法进化的趋势应当引起我们的关注。有论者认为有必要借鉴医疗和社会福利模式进入刑法发展的模式。医疗模式非常适宜用来衡量刑法效果的有效性，注重对犯罪的预防、惩罚以及对犯罪人的矫正。而社会福利模式尽管说也注重衡量刑法的效果，但社会福利模式要比医疗衡量模式更科学和深远一些。社会福利模式不仅衡量刑法预防和惩罚犯罪的有效性，而且注重刑法对整体社会福利的推动。[注]Heinz Steinert,On the functions of criminal law,Contemporary Crises 2 (1978),p.189.
也就是说，刑法在注重预防犯罪和惩罚犯罪的同时，应当注重作为一种痛苦和害恶的刑罚对社会整体的福利的增加。从社会福利的角度出发来考量刑法功能，我们就需要考量增加一个罪名和社会可能付出的成本之间的关系，只有经过了成本收益的分析，发现增加一个罪名不仅能够预防犯罪，还能提高整个社会的福利，那么对这种行为的入罪才具有了成本收益分析支撑的正当性。
2．强化刑法谦抑性对刑法功能多元化的限缩
刑事立法作为一项国家的体现统治力的活动，其最初的主要功能是为了限定国家随意发动刑罚的权力，起到限制刑罚权的作用。因为，客观上来说，如果单纯地将刑法作为惩罚犯罪的工具，那么无刑法典将是最为方便的。统治机关可以依据他们的喜好随意设定犯罪和认定犯罪，从而实现自己政治统治的需要。但是，正是因为经过了民主和人权意识的觉醒，人们认识到罪刑擅断的极大危害，从而才开始了刑事立法的活动，成文法的活动，以及法律公开化的活动。所以刑事立法的首要功能是为了限定刑罚权。从这一基本的原点出发，我们就比较好界定和衍生刑法的其他功能。
刑法的过度滥用会导致刑法威严降低，而从刑法修正案(八)开始，我们的刑法修正呈现出“无下限”和“无上限”的滥用特征。所谓“无下限”是指无论什么行为，只要公众有所呼吁，立法机构就有将其犯罪化的冲动，缺乏对拟犯罪化的行为的危害性等全面衡量和评估。所谓“无上限”是指刑法修正案的模式可以修正刑法中的所有问题，并不受宪法和立法法所确定的立法权限的制约，不仅可以随意修正刑法分则，增设或删除罪名，而且可以随意修正刑法总则，设定刑法制度。包括：对于死刑制度的修正，对于有期徒刑数罪并罚总和刑期的提高，社区矫正的设定，终身监禁的确立等等。可以说，这些刑法制度的修正都涉及全体社会公众的利益，而且已经触及刑法的根基。刑法修正案已经可以无上限的对其进行修正。
基于此，有论者指出，当年设定我国刑法中的死刑规模时，是以全体民意为依托的，是在全国人大会议上得到确认和通过的。而现今废除这些死刑规定，却是在人大常委会的层面进行的。全国人大代表有3 000多人，全国人大常委会委员是160多人，而且只要有2/3的人数出席就算合法。由此我们可以看到由100多人代表全国13亿人对这些死刑作出一锤定音的决定，显得多么的不协调。不管我们刑事立法者的出发点和主观愿望是多么的合情合理，但在客观上已有了“架空”全国人民代表大会之嫌。在倡导严格依法办事的今天，这并非是一件小事[14]。
理论研究也应当注重在对刑法解释方法和目的导向上注重对刑法功能的科学解读。对某些刑法理论或刑法模型，我们还是应当抱着“审慎”的态度，对刑法持有一种“敬畏”的态度，惟有如此，我们才不会轻易提出某些相对较为激情的刑法理论和增设罪名。比如，对中国刑法造成非常大的冲击的概念包括：法益保护提前、风险刑法、预防刑法、劳动刑法、民生刑法等等，笔者认为这些概念都拥有导致刑法庸俗化的魔力，而且有可能并不完全符合刑法发展的理性。我们不得不承认一个事实，但凡我们提出某种扩大刑法惩罚范围的理论或罪名设置，这种学术主张将会给原本就具有“扩张本性”的刑法一个完美的借口，从而借机而动，完成刑法扩张从纸面到现实的转变。
最好的社会政策就是最好的刑事政策，而且刑法是刑事政策不能逾越的藩篱。在刑事司法接受刑事政策指导的时候，应该将刑事政策的贯彻和落实严格控制在现行刑法规定的范围内，绝不能超越刑法的规定去执行刑事政策。这一理念尽管说起来非常简单，而且含义很好理解，但是在实践中往往会被当作“耳旁风”，也非常容易被突破。实践中容易出现的问题是，司法者为了实现刑事政策，甚至不惜违反现行刑法的规定，这是应该纠正的错误作法。因为这样做的结果是刑事政策被直接作为规范适用，取代刑法，将会导致刑法的无效和名存实亡[1]。所以，在刑事立法和刑事司法过程中，我们应当强化刑法谦抑的理念和罪刑法定原则，遏制刑事政策公然翻越刑法的藩篱。同时也要细化每一个犯罪的构成要件要素，遏制刑事政策钻刑法藩篱缝隙中的空子。
3．强化整体法律观的思维对刑法功能多元化的限缩
国家层面应当结合本国的国情摆正刑法的位置，对刑法的功能和其他社会规范、法律规范的关系和分工有一个明确的认识。比如，在罗马尼亚，他们认识到刑事立法和司法应当进入一个特定的新的时期。之所以强调刑事立法进入新的阶段或时代，主要有两点理由，第一，罗马尼亚经过40多年的发展，政治、经济、文化和法律移植都发生了一定的变化，这些变化要求刑法的立法权不再是集中于一个特定的阶级并为了打击敌对的阶级而服务；相反，新的立法阶段应当注重反映全体社会成员(voice the interests of the entire society)的声音以及社会安全的共同利益，刑法规定的犯罪也应当侧重于打击那些反社会安全和稳定的行为。第二，刑事立法技术更加先进和科学，同时，国际社会和其他国家刑事立法的最新发展也给本国的刑法发展提供了借鉴。[注]George Antoniu,New criminal legislation，Preliminary considerations,Criminal Law Review,2012,Vol.2,p.2.
中国也有学者认为，随着刑法立法观的转型，刑法立法从相对保守、消极转向功能性、积极性已经是一个不得不承认的事实[16]。但整体上不应当赋予刑法过多的功能和使命。尽管“刑法本质上是社会治理的工具之一”没有问题，但是，笔者认为应当将重点放在“之一”而不是“工具”。强调刑法社会治理的“工具之一”，就意味着从一个社会治理的法律体系的整体来考量刑法的地位和功能。如果强调“工具”，那就只看到刑法的功能，而忽视了其他部门法所具有的规范社会关系的功能。除此之外，客观上来说刑罚就是一种恶，这种恶不仅表现在对犯罪人的惩罚，包括生命、自由、财产和政治权利等的剥夺，也包括对于犯罪人重新回归社会的障碍。尽管说我们承认刑罚的目标是让犯罪人回归社会，但是在中国的现实情形下，回归社会会受到历史形成的诸多障碍和不利因素。所以，应当尽可能少的动用刑罚。
刑法只是助推形成或改变社会共同体的规范，刑法不能强迫社会共同体接受刑法规范。刑法并不是自身创造出来的法律，通过一部社会共同体所不能接受的法律。刑法更多地是一种载体，将社会共同体讨论、测试的问题最大限度的设定出来或表达出来。刑事立法的过程更多地是对原始酝酿的行为规范的一种关键性支持。被犯罪化的行为有时是行为自身开启了对其进行惩罚的规范的培育、执法和审判。社会共同体的观点会让对行为的惩罚更加成熟。所以，刑法对于一种行为的犯罪化并不是一个完全独立的角色，更多地是一个助推的角色，通过刑法的助推让规范培养的过程向前进行，并最终完成行为的犯罪化。[注]Paul Robinson,Why Does The Criminal Law Care What The LayPersons Thinks Is Just?Coercive Versus Normative Crime Control,(2000).Scholarship at Penn Law.volume86,p.368.
通常来讲，社会公众能够就绝大多数犯罪的危害性及其程度达成一致，尽管说也可能会存在差异。比如女性对于虐待儿童、重婚、醉驾、伪造等表现出比男性较强烈的刑罚惩罚的认识，但是对于暴力袭击、贿赂犯罪、纵火和盗窃犯罪的惩罚冲动相对就轻一些。但是整体上社会公众对绝大多数犯罪行为的危害性认识是能够达成一致的。有论者就发现，如果社会公众和警察对于某一行为的危害性及程度能够达成共识，那么社会公众对于打击犯罪做出的贡献可能远远大于警察。[注]Michael O’Connell and Anthony Whelan,Taking wrongs seriously Public Perceptions of Crime Seriousness,The British Journal of Criminology,36 (2),p.302(1996).
按照罗宾逊的观点，刑法的合法性和正当性应当具有以下五个方面基础条件的配合：(1)提供公平的告知。公平的通知和告知要求社会公众至少有机会了解刑法禁止的行为有哪些，或者说哪些行为是被刑法禁止的。当然，实际上的告知并不是责任的必备要件。公平的告知和通知更多地是一个程序上的公平，并是不可责难的条件。如果行为本质是什么以及什么行为是禁止的都不清楚，我们期望通过刑法影响人们的行为是不可能和没有希望的。(2)获得对刑法规则的遵守，包括有效的威慑和避免过度威慑。(3)确保立法机关犯罪化的权力。这一点就要求废除习惯法罪行以及司法创造的罪行。它同时也支持含混不清的法律的无效性。因为含混不清的法律实际上是在将犯罪化的权利委托(delegations)给法庭。那里存在含混不清的法律，法庭就拥有了立法机关也不曾拥有的特殊权力。(4)提高刑法适用的一致性。合法性原则要求应当提供适用上统一性，降低个人的自由裁量权。(5)降低刑法自由裁量权滥用的可能。自由裁量权的存在就会产生针对种族主义、性别主义以及其他的恶毒的影响。一个不明确的禁止有可能导致警察、检察官以及其他决定机关滥用权力的可能性。对于自由裁量权的限制可以禁止含混不清的罪名、习惯法的罪名以及司法创造的罪名。[注]Paul H.Robinson,Fair notice and fair adjudication:Two kinds of legality,University of Pennsylvania law review [Vol.154],p.365-367(2005).
所以，我们看到很多犯罪的发生并不是单纯的刑法问题，而是由其他部门法制定的科学性和适用的严格性所共同决定。当其他的部门法制定的较为科学而且被适用的准确，就能预防某些犯罪行为的发生。举个例子来说，就犯罪学、刑法学、监狱学这三个学科来说，可能在理论界最为活跃的可能是刑法学，而且社会公众也认为刑法学也就是定罪量刑最为重要。但是，笔者认为，从应然的状态讲，犯罪学和监狱学的重要性可能要大于刑法学。因为，犯罪学的功能是研究犯罪的起因和发生的规律，一旦找到某种犯罪发生的原因，我们就能“斩草除根”，将犯罪行为扼杀在萌芽之中。相应地，如果犯罪学研究很到位，违法犯罪行为得到有效遏制，那么可能就不需要刑法登场。同时，我们即便是最为科学合理的刑法学，实现了对犯罪人的准确定罪量刑，但是，犯罪人通过刑事诉讼的过程并不能受到有效的教育和改造。真正对犯罪人进行教育改造的过程是在监狱中实现。在这个角度讲，监狱才是真正的、切实的对犯罪的预防和改造。
著名犯罪学家萨瑟兰也曾经指出：犯罪学是将犯罪作为一种社会现象来研究的科学，其研究对象包括：制定法律、违反法律和对于违反法律的应对。[注]Sutherland,E.H.Principles of criminology (2nd ed.).Philadelphia,PA:Lippincott，p.1(1934).刑法的发动和实施往往会掩盖矛盾的真相和根源。尽管说司法机关查明了案件事实，对犯罪人进行了惩罚，但是并没有解决导致这种矛盾和事情发生的根源，或者说找到了根源，但并不是法律能够解决的问题。如同检察机关会根据查办的案件出具检察建议书，但是这种建议书在实践中被执行的情况如何？值得实证的分析和考究。刑事处罚能够实现“较短的时间内快速地平息矛盾”，但不能从根本上解决问题。这一点我们从诸多犯罪的一再发生就能看出。
维护和促进公民自由与福利，是一切社会制度包括刑法和其他部门法的最终目的。过分强调刑法的社会保护功能，不符合民主社会存在的根基，终将危及公民的个人自治和权利。[注]何荣功：“社会治理须警惕法律浪漫主义”，载2014年1月7日《检察日报》。比如，有论者就提出了刑法在预防和惩罚强奸罪效果上的有限性。事实上，刑法并不是以惟一的预防性侵行为的规范，除刑法之外往往还有其他规范抵御或防止性侵行为。但是也有其他因素在消解刑法在规范性侵行为的功能，比如竞争文化、社会或道德规范。刑法预防和惩罚强奸行为的效果往往被强奸行为的神秘性和司法裁判中存在的对被害人谴责和指责的态度所侵蚀。[注]Wendy Larcombe,Limits of the Criminal Law for Preventing Sexual Violence,in N.Henry et al.(eds.),Preventing Sexual Violence,Macmillan Publishers Limited,p.79 ( 2014).
结 语
当下社会中刑法功能的多元化是基于社会管理的需要，社会治理的刑法化是因为社会治理制度的缺乏以及制定管理制度人员的慵懒，缺乏对制度的设计和创造，对于一些问题本应当通过制度进行管理和规范，却通过刑法进行惩罚，从而掩盖了管理和规范上的匮乏。管理缺位也就需要刑法补位，如此一来，刑法就表现出刑法功能的多元化。刑法理性中最为理性的莫过于运用经济学中的“成本收益方法”对是否增设犯罪进行分析。如果我们从成本收益的角度得出增设一种犯罪的正当性，那么，我们就有了经济学的基础；其次，刑法理性的自身表现就是刑法性质决定了刑法不应当随意的发动，应当具有谦抑性。所以，我们应当秉承刑法的补充性、保障性、第二次性的特质，来确定是否发动刑法；再次，刑法理性表现为将刑法放在整个社会治理体系中进行分析。刑罚从本质上来讲是一种迫不得已的“恶”，所以，我们应当尽可能通过其他治理措施和制度来预防和减违法犯罪行为的发生，而不是通过位于治理体系最为末端的刑法来规范人们的行为。
参考文献：
[1] 张明楷：“日本刑法的发展及其启示”，载《当代法学》2006年第1期。
[2] 苏彩霞：“‘风险社会’下抽象危险犯的扩张与限缩”，载《法商研究》2011年第4期。
[3] 黎宏：“法益论的研究现状和展望”，载《人民检察》2013年第7期。
[4] [意]弗朗西斯科·维加诺著：“意大利反恐斗争与预备行为犯罪化：一个批判性反思”，吴沈括 译，载《法学评论》2015年第5期。
[5] [德]李斯特著：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生 译，北京大学出版社2016年版。
[6] 刘艳红：“象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评”，载《政治与法律》2017年第3期。
[7] 刘艳红：“我国应该停止犯罪化的刑事立法”，载《法学》2011年第11期。
[8] 顾晓蓉、陈玲：“必须防范金融刑事立法的过度扩张”，载《法学》2011年第6期。
[9] 于志刚：“刑法修正何时休”，载《法学》2011年第4期。
[10] 沈岿：“司法解释的‘民主化’和最高法院的政治功能”，载《中国社会科学》2008年第1期。
[11] [日]平野龙一著：《刑法的基础》，黎宏 译，中国政法大学出版社2016年版。
[12] [德]汉斯·约格·阿尔布莱希特：“安全、犯罪预防与刑法”，赵书鸿 译，载《人民检察》2014年第16期。
[13] [德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著：《刑法总论教科书》(第六版)，蔡桂生 译，北京大学出版社2015年版。
[14] 杨兴培：“公器乃当公论，神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价”，载《法学》2011年第4期。
[15] 张永红：“刑法的刑事政策化论纲”，载《法律科学》2004 年第6 期。
[16] 周光权：“积极刑法立法观在中国的确立”，载《法学研究》2016年第4期。