医疗行为的正当化根据与紧急治疗、专断治疗的刑法评价

奥鹏网院作业

医疗行为的正当化根据与紧急治疗、专断治疗的刑法评价

摘 要：医疗行为正当化的根据应综合运用业务权说、患者同意说、优越利益原理和危险接受理论予以阐释和说明，其中患者的同意是医疗行为正当化的核心根据。拒绝治疗是患者同意的应有之义，且患者同意的射程特别及于具有导致生命危险的重伤害。为了患者更为优越的生命、健康利益而实施的紧急治疗，须符合基于推定的患者意思。患者近亲属的同意并非实施紧急治疗的绝对必要条件，在其拒绝治疗的意见或者决定不符合患者的最佳利益时，医院有权利且有义务采取紧急救治措施。违逆患者意愿，拒绝提供治疗，造成严重后果的，应结合医生的主观责任情况，追究其医疗事故罪或遗弃罪之刑责。实施积极的专断治疗，因之造成患者生理机能损害的，应认定成立故意伤害罪。对于手术过程中的扩大、变更手术，只要不严重损害患者生理机能的，应认为符合患者的推定意思，具有正当性。反之，除可以适用紧急治疗的情形以外，构成违法的专断治疗。
关键词：医疗行为；患者意思；危险接受；紧急治疗；专断治疗；伤害罪
一、问题的提出
医疗行为犹如一把“双刃剑”，一方面具有治疗患者疾患、促其身体健康，为患者带来福祉的积极效果；但另一方面，医疗行为尤其是外科手术或其他一些具有侵入性的特殊检查、特殊治疗，往往是以器械的侵袭性、药剂的干预性等方式实施，因而不可避免地会造成患者身体上的残缺、生理机能的损害，甚至有时会导致患者出现严重残疾等后遗症或者死亡的严重后果。[注]从医疗行为实质的、具体的面相来观察，有些医疗行为根本没有伤害性、风险性与侵袭性，如扣诊、触诊、测量体温、量血压等，或者伤害性极小，风险性与侵袭性也不大，如抽血等，因而不具有伤害罪构成要件的符合性，不属于本文所要讨论的医疗行为。尽管如此，不论是在刑法理论界抑或实务界，都一般性地将医疗行为看作正当业务行为的一种，承认其违法性阻却(正当性)。但是，医疗行为的违法阻却或者正当化根据何在？此乃医事刑法领域最为核心、最为根本的问题，直接关系到正当(紧急)医疗与非法医疗的界限。对此，我国学界虽做了一定的思考和探究，但总体看来仍不尽人意，主要表现在：第一，对相关问题的思考有欠周延，如目前多数学者支持的“患者同意说”，就不能对在预见了风险情况下的治疗失败之正当性问题作出令人信服的解释。第二，在一些问题上依然争论不休，共识有待达成，如医疗行为是否具有伤害罪构成要件的符合性？紧急治疗的实施是否一定需要考虑患者近亲属的意思或者决定？为了患者健康的专断治疗是否具有刑事违法性？等等。第三，对于“被害人同意效力的射程不及于对身体的重伤害，但患者的同意又何以及于此”以及“如何评价手术中超越患者同意的扩大(或变更)手术”等问题，我国学界迄今鲜有人关注和研究。
基于上述问题意识，本文立足“医疗领域中最高的法理，不是治疗，而是患者的意思”和“患者的最佳利益是患者基于自己的意思自主决定和支配的身体健康利益”之基本立场,并基于“构成要件符合性-违法性-有责性”阶层式犯罪构成体系的思考路径，在论证医疗行为具有伤害罪构成要件符合性(学理上一般简称为“伤害性”)的基础上深入探讨其正当化根据或者违法阻却的法理基础。之后进一步地对患者无法同意时紧急治疗的适用条件及边界违逆患者同意时的专断治疗、手术中超出患者同意范围的扩大(或变更)手术的刑法评价等问题展开体系性的研讨，以期推动、深化我国医事刑法理论的研究，并能助益于刑事司法实务。
二、医疗行为的正当化根据
(一)医疗行为的“伤害性”
在德国，直至19世纪末，人们从来都认为，旨在恢复患者身体健康、保全患者生命的医疗行为不能谓之为伤害，相反，其具有不容争辩的正当性和合法性。但1894年德意志帝国莱茵法院就“骨癌截肢案”所做的判决率先颠覆了社会上这一普遍性认知和观念，该案判旨指出，治疗行为具有伤害性，即符合伤害罪的构成要件，要阻却违法性必须征得患者的同意。[注]该案案情及判旨概要如下：一名7岁的女孩罹患结核性骨髓癌，医生告知其父亲必须进行截肢手术，始能保全性命，但小女孩的父亲笃信自然疗法而明确反对。医师不顾父亲的反对意见，为女孩进行了截肢手术。尽管手术成功，效果良好，但医师仍被追究伤害罪之罪责。判决理由指出：医师对病人的截肢手术，乃符合德国刑法第223条伤害罪构成要件中之“伤害身体”的行为。因为截肢手术是一种直接地、物理地施加于人体组织之上的侵袭性治疗，并侵害了病人的身体完整性。尽管医师的行为是出于医疗目的，且手术成功，治愈了病人，但这并不表示医师的行为在法律上得到了许可，或是得以根据“医师的业务权，以违反病人的意思进行医疗。医师能够正当地、且不受处罚地侵害病人身体完整性，其最首要的前提要件，就是必须得到病人的同意。参见王皇玉：《刑法上的生命、死亡与医疗》，承法出版文化有限公司2011年版，第141页。 自此之后，虽仍可见到一些主张医疗行为非伤害性的见解，[注]如贝林(Beling)、恩吉斯(Engisch)等主张非伤害性说，在他们看来，只要医疗行为是出于医疗目的，且具有医疗适应性、符合医学上的准则，并且满足优越利益原则，就不能认为是符合伤害罪的构成要件。至于医疗行为违反患者的意愿或者未得到患者的同意，本质上侵害的利益应是患者的意思决定自由。详见王皇玉：《刑法上的生命、死亡与医疗》，承法出版文化有限公司2011年版，第146-148页。 但学术界和实务界一般性地认为，医疗行为具有伤害性，要阻却违法，只能透过“得患者的同意”“可得推测之承诺”“紧急避难”这三种事由才能阻却行为的违法性 [1](P.146)。在日本，多数学者主张，治疗行为具有伤害罪的构成要件符合性，在这一学术共识之下，学者们基于各自的立场就治疗行为的正当化根据展开了激烈的争辩。[注]日本学界关于医疗行为的正当化根据，大体上存在业务权说、紧急避险说、被害人同意说、优越利益说、治疗目的说、社会相当性说和危险承受说等学说的分歧。详见曹菲：“治疗行为正当化根据研究——德日的经验与我国的借鉴”，载《刑事法评论》第29卷，北京大学出版社2011年版，第240页以下。
批判意见则认为，为使医疗行为正当化，该行为必须具有医学的适应性(该行为对于维持、增进病人的生命、健康来说，是必要的)、医术的正当性(该行为是按照医学上一般所承认的医疗规则进行)。医疗行为只要满足这些要件，就不具有危害人体健康的类型上的危险性，不符合伤害罪的构成要件 [2](P.241-242)。即便违法，也只是具有民事违法性，而不具有刑事违法性，不可能构成伤害罪 [3](P.367)。“专断医疗侵害的只是患者的自我决定权”，至于“是否需要动用刑法来保护这一权利，决定了能否将专断医疗进行犯罪化” [4](P.208)。
笔者认为，在犯罪成立条件的意义上，以器械、药剂的干预性、侵袭性方式实施的，造成患者生理机能损害甚至身体残缺的医疗行为具有伤害罪构成要件符合性，至于是否例外地阻却违法或者具有正当性，则是违法阶层所要考虑的问题。理由如下：
第一，诚然，从一般人的朴素观念来看，无论如何都不会将医疗行为和伤害相互联系在一起。因为，医生实施的医疗行为，具有维护患者的身体健康利益或保全其生命的价值，亦即，是要“救人”而非要“害人”，这怎么能说是伤害呢！然而，刑法上的“伤害”，不同于日常生活中人们所理解的伤害。析言之，从构成要件符合性-违法性-有责性之犯罪成立条件来观之，作为伤害罪构成要件中的“伤害”，仅仅是指对“损害他人生理机能”这一事实的客观判断和描述，而作为日常生活用语之“伤害”，显然不仅仅止于“描述事实”，而是包括对“事实”的价值判断。所以，在刑法上，即使是基于“医疗的目的”抑或“救人”而进行手术，也要将因手术对患者造成的身体上的损害认定为“伤害”。至于是为了救人或者说保护患者更为优越的生命、健康利益，则是与构成要件符合性明确之后的违法性(违法性阻却事由)的判断有关，而这显然属于另一个层面的问题。这就如同在A持凶器攻击B，B奋力反击，结果致A重伤的场合一样，尽管B是为了保护自己的合法权益而实施的必要反击，但也不能否定该行为的构成要件符合性。因为，从客观事实的描述来看，我们显然不能否认B的行为已经损害了A的身体健康。只是鉴于B反击A并致其重伤，是为了通过侵害“不正”(非法)的侵害者的法益而保护“正”(合法)的被侵害者(自己)的法益。在考虑到“正对不正”这一前提之下，可以说与前者的利益相比，后者的利益是优先得到保护的。因此，实现了优越利益这一点便成为阻却违法性(具体是指正当防卫)的根据。
第二，如所周知，维护患者的“最佳利益”是医学的基本伦理，在非伤害说看来，只要治疗行为是出于维护患者的身体健康福祉之目的，便符合患者的“最佳利益”，因而也就不能谓之为伤害。很显然，这一观念在医患关系是一种基于单方面信任的“父权式”的支配与被支配关系和医疗行为的重心仅仅在于“治疗”的以往时代，自然被认为是合理的。但如今，随着患者自主意识的日益觉醒和“以患者为中心”之理性医患关系的逐渐确立，作为医学伦理核心之“患者的最佳利益”的内涵已不再是医生基于业务权单方面决定的身体健康福祉，而是患者基于自己的意思自主决定和支配的身体健康利益。所以，即便是基于维护患者身体健康、生命安全之治疗目的而实施的医疗行为，但如果违逆了患者的意思或者意愿，也应认为是对患者可以自主决定和支配的身体健康利益的伤害。
第三，主张医疗行为非伤害说的另一个理由在于，患者的自己决定权并非是对“生命、身体的处分权”这种具有实质内容的自由权，而是“自我决定”“自我实现”或“人的尊严”这种抽象的人格权，并由此得出结论：治疗行为不具有伤害罪构成要件的符合性，未经患者同意或者违反患者意愿的医疗行为虽然违法，但侵害的只是患者的自我决定、自我实现的权利或者人格尊严，只能认定其民事违法；如要论罪处刑的话，也只能在立法上专门设立专断治疗罪。但是，这种“将患者的生命、身体和患者对自己的身体的意思割裂开来，把对患者生命、身体利益的保护和自我决定权的保护对立起来”的观点难能说妥当。“侵害生命、身体的处分权这种‘自由权’的行为，应理解为是对生命、身体的侵害；侵犯处分财产之自由权的行为应考虑成立财产犯罪。” [5](P.131)正因为如此，在得被害人承诺之伤害的场合，法益主体放弃的并非仅仅是单纯的“自我实现的权利”或“人格尊严”，而是由法益主体自己决定或者支配的“身体健康权”。同样的逻辑，在医事法领域，“受刑法保护的患者的自己决定权，是患者通过决定是否接受治疗行为而支配有关自己的生命、身体利益之权利，而非抽象性的、包括性的自由权。” [5](P.131)如此看来，非基于患者的意思造成患者生理机能损害的医疗行为，本质上是对患者身体健康利益的侵害，应肯定具有伤害罪构成要件的符合性和违法性。
(二)正当化根据
一般认为，医疗行为与竞技体育行为、记者的采访报道、律师的辩护活动同属业务行为的范畴，具有违法阻却性(正当性)。但是，正当业务行为，并非因为是“业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才阻却违法 [6](P.236)。
1.从“业务权说”到“患者同意说”
从学说发展史观之，包括医疗行为在内的业务行为的正当化根据最初藉由“业务权说”来解释，如业务权说的首倡者、德国学者胡戈·迈尔(Hugo Meyer)指出，“如果某种行为是为了国家、个体国民的利益或者为法律所承认的作用而实施，对该行为的实施者不予处罚”，“例如医生就是如此，履行为法律所承认的公共职务的人，只要是遵照职务，以治愈、减轻痛苦为目的而实施的处置，就属于此范围内。” [7](P.223)支持该理论的宾丁也认为，“医生乃是受到国家许可而执行医疗业务之人，医疗行为正当化的理由，并非来自于病人的同意。医师的医疗行为，只要是从医学知识上足以达成医疗目的，且法律没有明文规定使用禁止者，就是受到允许的。医疗行为虽然有可能对于病人身体组织造成侵害，但只要是需要的，都可以进行。” [1](P.143)
受德国刑法理论的影响，20世纪初的一些日本学者(如花井卓藏、冈田庄作、市村光惠等)也主张，医疗行为属于日本刑法第35条规定的“正当业务”的范畴，为国家所承认或者基于法令或习惯实施的权利行为，虽然伤害了患者的身体，但考虑到医师是为了治疗而为伤害，是基于行使职业权而为伤害，不构成犯罪，其的正当化并不需要患者的同意为要件。无论医师实施的治疗行为具体为何，只要还属于“医业行为”的范围，也不构成违法 [7](P.240-241)。
应当说，业务权说的积极意义在于明确了医疗行为实施的专业资格标准和伦理标准。亦即，医疗行为只能由获得医生执业资格的人来实施，并且该医疗行为须具备医术的正当性和医学适应性。但是，业务权说的缺陷也十分明显。第一，业务权说只是空洞地反复强调：因为是业务所以是正当的，因为医疗行为属于“正当业务”所以治疗行为具有合法性，这不仅没有为治疗行为的正当化提供一个实质性的根据，而且在逻辑上有循环论证之嫌。第二，业务权说过于强调医师的“特权”和“治疗”本身，而忽视了患者对自己身体健康利益的决定权和支配权，这样的见解，以今日尊重患者自己决定权的观点来检视，显然已有所不足。析言之，从重视患者的自己决定权这一点来看，对于违背患者意愿的医疗行为，即便在医学面相上具有适正性，客观上也取得了良好的治疗效果，但仍属于违法的专断医疗。这终究是因为，医疗行为所要保全的利益和侵害的利益都是患者自己的利益，二者之间孰更为优越，应以患者的自己决定为基础，看该具体情况下被救助的利益是否比侵害的利益更值得保护。换言之，对于患者而言，什么是“最佳利益”，不能只是通过客观的利益衡量来决定，而是必须考虑和尊重其自己的意思。所以结论是，患者的“知情同意”(Informed consent)构成正当医疗行为最为基础最为重要的元素，是医疗行为正当化的核心根据。诚所谓，“医疗中的最高法理，不是‘治疗’，而是‘患者的意思’”(Volutas non salus Aegroti suprema lex) [8](P.172)。
在国际上，“知情同意”原则是在二战后纽伦堡法庭针对德国纳粹医生进行的非人道人体试验之审判后所制定的《纽伦堡法则》中首次被提出，后经由1964年世界医学会第18届大会通过的《赫尔辛基宣言》及1981年世界医学会第34届大会通过的《里斯本患者权利宣言》的发展，以知情同意为核心的患者的自己决定权被正式确认，并且将其上升为最高的医学伦理准则。尤其是《里斯本患者权利宣言》中明确，患者享有获得优质医护的权利、自由选择治病方式的权利、自主决定的权利、了解病情信息的权利、疾病治疗过程保密的权利、获得健康教育的权利、保持个人医疗尊严的权利、获得宗教协助的权利等 [9](P.110-111)。此后，1991年美国率先实施《患者自我决定法》(Patient Self-Dertermination Act)，明确患者享有对医疗行为的知情同意权与拒绝权。至此，知情同意原则得到立法的正式确认，在美国的影响下，荷兰、芬兰、丹麦等欧洲诸国也相继立法。
我国1994年9月1日起施行的《中华人民共和国医疗机构管理条例》第33条首次涉及患者知情同意的规定，尽管该规定尚未明确医生的告知义务和患者的知情权，但该条例就医疗行为应当取得患者同意及其家属或者关系人的同意之规定，开启了我国关于“知情同意”原则立法的先河。此后，我国一系列医疗法律、法规及特定医疗行业管理的规范性文件中均对患者或者就诊者的“知情同意权”作出了规定。[注]详见执业医师法第26条、医疗事故处理条例第11条、病历书写基本规范第10条、人体器官移植技术临床应用暂行规定第24条，等等。 特别是，2010年7月1日起施行的侵权责任法就患者的知情同意权及其侵害该权利的法律后果做了体系性的规定。该法第55条第1款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”第2款规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”至此，作为西方医学伦理最高准则的知情同意原则，已经在中国的法律中扎根，为中国的医疗文明奠定了坚实的基础。
2.可预见重大医疗风险现实化之正当化——以优越利益原理和危险接受理论作为补充
即便是具有医术正当性和医学适应性的医疗行为，亦难免存在发生超越患者同意的范围并为患者事先预见到的严重后果(如留下严重后遗症或者患者严重残疾、死亡)之风险。[注]对于事先未能预见到的医疗风险，就不存在危险接受的问题，如若发生了结果，则属于医疗意外，按照意外事件处理。 但理论界和实务界从来都认为，即便上述医疗风险不幸成为现实，亦不具有违法性。其法理根据究竟何在，学界鲜有论及，需要探讨。
向来的“被害人同意”理论的基本要义在于，“基于同意意味着放弃法益这一前提，同意就必须及于结果(即必须是对结果的同意)” [10](P.113)。但是，“同意担风险的现象比较普遍，但对发生的侵害结果几乎谁也不同意” [11](P.710)。“倒不如说，是希望不要发生结果” [12](P.65)。类似手术治疗的情形，亦是如此。“对于实施手术这种第一次的‘侵袭’，虽然可以认定存在有效的同意，但对于其后的后遗症或者死亡结果，显然不能说是为患者所希望或同意的，而至多只能说是一种对危险的接受。” [10](P.113)有鉴于此，对于医疗风险现实化之正当化根据，单纯地通过基于自己的决定放弃法益、同意结果发生之“被害人同意理论”来加以阐释同样是难以行得通的。就此，惟一可能合理的解释同样是，不同于通常意义上的得承诺之伤害，基于医疗行为具有类型性地增进患者身体健康、保全患者生命这种优越利益(优越利益原理)，在对医疗行为中的患者意思的存在和有效性进行认定时，应适用比被害人同意更为宽缓的标准 [5](P.178)。换言之，尽管患者这种对“医疗行为所伴随的危险之接受”不是对后果的现实同意，但考虑到其所承受的危险行为本身的社会有用性，应认为，只要其接受和同意了该危险行为，就意味着其对该危险行为所产生的结果表示了同意(相当于“准同意”的状态)，从而例外地承认具有阻却违法的效力。[注]需要注意的是，与医疗行为中的“危险的接受”具有阻却违法的效果不同，在单纯的危险接受事例中，被害人虽然意识到存在危险且确因该危险行为引起了法益侵害结果的场合，由于不存在值得保护的类型性优越利益，因而不能以存在危险的接受肯定违法性的阻却。 对此，可以做这样的理解：在内含一定危险的“有意”活动中，即使冒着法益受到侵害的危险，也要实现有益目的这种法益主体的意思，在适用正当业务行为进行利益衡量之际，它属于既能够提高目的活动的价值，又能降低被牺牲的法益的要保护性的事项 [10](P.113-114)。
3.小结
基于上述分析，具有伤害性的医疗行为要阻却违法性或者获得正当化，首先要求该医疗行为必须由取得医生执业资格的人实施，且具备医术上的正当性和医学适应性，此乃正当医疗行为在医学面相上的前提或者基础。欠缺上述要件，医疗行为的正当化也就无从谈起。但是，“患者的意思是最高的法理”，医学面向上具有适正性的医疗行为惟有取得患者的同意方能阻却违法性。未能取得患者同意的医疗行为，即便具有医术上的正当性和医学适应性，也是违法的专断医疗。因此，患者的同意成为阻却违法性的核心事由，是医疗行为正当化的实质根据。然而，患者同意的效果不能及于可预见性的医疗风险之现实化后果，其的正当化根据需要运用“优越的利益原理”和“危险的接受理论”来加以阐释和说明。
三、患者同意的内涵与射程
(一)拒绝治疗是患者同意的应有之义
患者的“知情同意”是法益主体享有的自己决定权在医事领域的具体体现。所谓自己决定权，是指个人作为自律人格的主体享有对自己的私人事情进行自主决定的权利和自由，无关于他人的事情自己有决定权 [13](P.3)。因为，对于理性的自由人而言，其对自己的情况最为了解，是最佳的判断者(the best judje)，知道自己最需要什么，其所作的自我决定，即便在他人看来是一个不理性的决定，也是自我自由的实现方式。尊重一个人的自己决定事实上就是给一个人以自由。所以，被害人自主就是被害人的利益，而且是重大的利益 [14](P.208-209)。从患者是自己最佳利益的决定者，因而应最大限度地尊重患者的自己决定权的角度来看，患者的同意权，不只是指患者享有接受治疗的权利，同时还当然地包括拒绝或者放弃治疗的权利 [15](P.152)。“即使患者对治疗的拒绝在医学上看很不合理，但既然是患者对自己的身体利益做出的有效选择，医生就必须加以尊重，” [5](P.184)而不得对其实施强制(专断)治疗，至多可以劝说其接受治疗 [5](P.152)。由此看来，“患者的现实拒绝意思是治疗行为合法性的绝对界限或者‘藩篱’。患者的自己决定权的法律意义首先体现在患者的治疗拒绝权” [5](P.184)。
从学理上看，学界广泛承认的基于处于生命末期患者之同意的消极安乐死(不作为的安乐死)不具有违法性这一点，可以说是对患者享有拒绝(放弃)治疗权的最佳诠释。如所周知，处于生命末期、濒临死亡的患者，其基于自己个人的意志而放弃救治，显著不同于积极的生命法益处分。对此，一般认为，医生并不具有违背患者意愿，采取对健康恢复毫无作用而只不过是延长患者痛苦措施的义务 [16](P.536-537)，或者说，末期患者放弃无效治疗，是其行使拒绝治疗权的体现，同时免除了医生在法令及契约上的作为义务 [17](P.178)。所以，当医生根据末期患者的意思而中断治疗如撤除维持生命的装置，患者因此死亡的，不能认定医生的行为违法 [15](P.152)。
需要说明的是，患者基于自己的理性意志选择拒绝治疗，无疑是一种“自陷危险”“自我危殆化”的选择。考虑到这是患者自我决定权的实现，又不涉及他人法益，因而法律无需介入，当然也没有理由将该自陷风险的结果归责于他人。尽管如此，但这并非是主张和宣扬法益主体可以任意处分自己的生命；而在事实上，这也非单纯的处分生命即自杀，而只不过是患者拒绝治疗而已，由于这种行为没有侵害到他人法益，法律不予理睬而已 [18](P.183)。
(二)患者同意的效力特别及于具有导致生命危险的重伤害
通常意义上的被害人同意之射程不及于具有导致生命危险的重伤害，此乃学界共识。但是，患者同意的射程却及于此，亦即，只要取得了患者的同意，即便是对生命有危险的重伤害之医疗行为(如开颅手术、截肢等)，也应肯定其的违法性阻却。何以如此呢？笔者以为，这根本上还是源于不同于单纯地放弃自己身体利益、旨在追求伤害结果的出现之被害人同意，患者同意的治疗行为是以同意的医疗伤害行为作为手段，其最终旨在维护患者更为优越的身体健康利益。
需要指出的是，基于维护优越利益的实质根据之要求，对于患者提出的并非旨在维护、促进其优越的身体利益之非正当要求，因僭越了正当医疗的界限，医生完全有权拒绝。如果医生遵从患者的非正常要求实施了相应的行为，造成了损害后果的，只能按照被害人同意的一般原理来判断该行为的正当与否 [19](P.77)。正因为如此，对于旨在消除末期危重患者身体上的极度病痛(而非旨在维护患者更为优越的生命健康利益)之积极安乐死，我国刑法理论和实务才一般性地认为具有杀人罪的违法性。[注]但是，考虑到积极安乐死是基于消除末期患者的极度病痛而不得已为之，宜在责任阶段以欠缺适法行为的期待可能性为由考虑责任的阻却。参见钱叶六：“参与自杀的可罚性研究”，载《中国法学》2012年第4期。
四、无法取得患者现实同意时的紧急治疗之适用
(一)适用条件与规范依据
紧急治疗，是指患者由于突发状况或者其他原因陷入无意识状态，病情十分危急，医生在无法征求其意见的情况下所采取的必要救治措施。适用紧急治疗，应满足以下条件：一是存在紧急情况，这是医方基于对患者的最佳利益的维护而实施紧急治疗权的前提。所谓紧急情况，是指因天灾、人祸或者疾病等原因，患者的生命当时面临急迫的重大威胁，需要立即采用救治行动，以维护患者更为优越的利益。例如，被害人由于遭遇车祸，头部受重伤，被送往医院时已处于昏迷不醒状态，情况十分危急。此种情况下，医生基于对作为被害人之患者最佳利益的维护，有权对患者实施紧急治疗。二是无法取得患者的现实同意。从患者对自己的生命健康利益享有自己决定权的原理出发，即便患者当时病情危重，但只要其尚处于意识清醒状态，具有表达意志的能力，还必须征求其对医疗行为的实施之意见。
紧急治疗是知情同意原则的例外，其虽有专断治疗之外表，却不是真正意义上的专断治疗 [20]。不少国家或者地区的立法都确认了这一“例外”原则。如我国台湾地区医疗法第63条在赋予病患者享有知情同意权的同时，明确了“例外”原则。该条规定：“医疗机构实施手术，应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明手术原因、手术成功率或可能发生之并发症及危险，并经其同意，签具手术同意书及麻醉同意书，始得为之。但情况紧急者，不在此限”。
我国相关法律法规性文件就紧急治疗也进行了确认，如1994年医疗机构管理条例第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见的，应当取得其家属或者关系人同意并签字。无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到特殊情况时，经治医师应提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”。应当认为，该条关于“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，……经治医师应提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”的规定，就隐含着“当时患者情况紧急，需要施行紧急救治措施”这一条件。这是因为，如果当时情况不紧急，能够等待患者或者其家属、关系人作出选择的，就必须等待他们作出选择。这一点在2010年7月1日起施行的侵权责任法中更是得到了明确，该法第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相关的医疗措施”。
(二)紧急治疗之正当化法理：紧急避险说和推定的同意理论
紧急情况下的紧急治疗，具有无可争辩的正当性，但由于当时无法取得患者本人的现实同意，自然不能运用“患者的同意”原理进行阐释和说明，因而需要另辟蹊径。
如所周知，实施紧急治疗旨在维护紧急状态下的患者更为优越的生命、健康利益，因而具有紧急避险的意蕴。但是，对于治疗行为成为问题的保全法益与侵害法益，均是患者的法益，因而不能无视本人的意思，承认“客观上的优越的利益” [21](P.175)。在这意义上说，单单运用紧急避险解释紧急治疗的正当化根据，显然没有关照到患者的自己决定权，并不妥当。依笔者之见，只有当紧急治疗措施所保护的优越利益与基于推定的患者意思相一致时，才具正当性。
推定的同意，顾名思义，是指现实上没有权利人(被害人)的同意，但从事情的特殊性来判断，如果被害人知道行为时的事实真相后当然会同意。这种基于被害人意志推定所实施的行为，就是基于推定的同意的行为。如发生火灾之际，为了避免被害人的财产损失，打破被害人窗户，进入屋内抢救财产的行为，就属于基于推定的同意的行为，阻却行为的违法性。在学理上，主张运用基于推定的同意理论诠释紧急治疗的适法根据，是一种较为有力的学说。如德国学者罗克辛认为，紧急医疗中采取的措施客观上符合患者的“最佳利益”，因此，推定患者在有意识的情况下会做出相同的意思表示，“……当一名医生为失去知觉的事故受害人进行手术时，等等，正当性都不取决于对相互冲突的利益的客观权衡，而是取决于法益承担者，如果他能够被询问，对于一种假定的极其可能性的判断是如何决定的。” [22](P.497)日本学者町野朔也认为：“在紧急的情况下，应一律承认紧急治疗符合患者的推定意思而否定医师的刑事责任” [5](P.217)。
但是，推定的同意是一种基于对患者的主观意思的推定，或者说是基于对被害人知道事实真相后会作出同样的承诺之推定，因此，“其评价标准不在于以客观基准来做法益或利益衡量，而在于从行为时的观点推测法益持有人真正的主观意思。这是或然性的判断，法益持有人的个人利益、需要、希望及价值观(如是否为拒绝输血医疗的教徒)乃其中的关键。所谓客观的标准，例如一个正常有理智的人通常会有的想法，只不过具有‘表征’的意义而已，即仅是作为判断持有人个人推测意思的一种媒介而已。但在毫无其他具体的根据时，则可推定其主观意思与一般人认为正常、理智的想法一致” [23](P.286-287)。如此说来，如果当时有充分的根据断定患者会拒绝接受某一治疗侵害结果的，即便行为时存在着通常需要实施紧急治疗行为的前提性事实，也不能肯定该紧急治疗行为的正当性。当然，在紧急情况发生之际，如果无法判断患者是否愿意接受急救，就应回归到一般的评价原则——依据处于该状态下的一般人的理性意志做出患者会同意的推定。亦即，事实有怀疑，应以生命的保护为第一优先。简言之，事实有怀疑，只能尽力抢救，不能推测可能有放弃急救的承诺而有所松懈 [24]。
(三)紧急治疗失败之违法性阻却
当紧急治疗行为失败，未能取得预期的治疗效果，尤其是造成患者死亡时，只要该紧急治疗行为具有医学面相上的适正性，就不能认为违法。其理由在于，基于推定的患者的同意虽不是患者的真实同意，但也是基于一定的根据对患者的意思所做的合理推定，其与患者的本人同意具有一脉相承的理论实质，即意旨都是在于保护被害人的自己决定权和患者的最佳利益。既然患者的同意包括对为追求最佳利益的医疗行为可能造成的患者死亡等风险的接受，那么，对于紧急治疗可能出现失败的情形，应当推定其对风险予以了接受，从而承认违法性的阻却。就此，我国相关法律法规做出了明确性的规定。如医疗事故处理条例第33条第1项规定，“在紧急情况下为抢救患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，不属于医疗事故”。侵权责任法第60条规定，医务人员在紧急情况下为抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务造成患者损害的，医疗机构不承担赔偿责任。
(四)紧急状态下的近亲属决定须符合患者的推定意思和最佳利益
医疗行为的决定涉及专属于患者一身的生命、身体健康利益，因此一般只能由其本人做出(自我决定)。但例外的是，在紧急治疗的场合，应当承认患者的近亲属享有决定权(他者决定)。我国相关医疗法律、法规向来都很重视患者近亲属的意见，并赋予患者病情危急时近亲属的决定权(“近亲属签字同意”制度)。而之所以要征求近亲属的意见，乃是因为近亲属与患者之间最为亲近、关系最为密切，其最为了解患者的价值观、喜好、需求和利益，因而比其他人更能了解患者对治疗行为的态度，其意见也就最能代表患者的意思和最佳利益。从这一点来看，紧急情况下征求近亲属的意见，正是体现了对患者自己的意志的尊重。但作为他者决定的近亲属同意，毕竟并非患者真实、有效的意思，而只是对本人选择的一种尝试性接近 [25](P.20)。而且，从法理基础来看，患者的同意是基于对其本人的自我决定权的尊重，而近亲属的同意则是基于对患者最佳利益的保护。有基于此，在无法取得患者本人同意的紧急状态下，近亲属的决定应当考虑患者的可能意志和患者的“最佳利益”，不过，近亲属的意见“仅仅应当作为患者可能出现的意志的建议而出现。医生不需要听从他，当他的决定产生危害患者利益和可能的意志时” [22](P.375)。
但是，令人非常痛心且遗憾的是，医疗实践中，由于一些医院缺乏对紧急治疗的旨趣及适用条件的正确解读，并教条地理解和执行“近亲属签字同意”，结果导致一些原本可以避免的悲剧发生。2007年震惊全国的“肖志军拒签致孕妇死亡案”[注]关于本案的具体情况，详见杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第210页。 ，就是适例。在该案中，经医院专业诊断，孕妇李丽云当时身患重症肺炎，其本人及腹中胎儿的生命均处于紧急的危险状态，需要立即实施手术。但其同居男友肖志军基于对患者病情的错误判断(坚持女友李丽云所患的只是普通感冒，而非重症肺炎)和对医院的不信任而固执地坚持拒签的行为明显偏离了李丽云的最佳(生命)利益，也在根本上违逆了患者的可能意志，同时还损害了作为第三方利益之胎儿生命安全。[注]如若教条地执行“近亲属签字同意”制度，就会导致即便是近亲属恶意利用该制度的情形也具有正当性的结论——假定肖志军当时表示，“和李丽云性格严重不合，俩人生活在一起不幸福，就是希望她早点死”，医院也不能实施紧急救治——这显然很荒诞，不仅不符合紧急治疗旨在维护紧急情况下患者的生命健康利益的立法精神，而且在一定意义上可以说医院也以其不作为成为了肖志军杀人的“帮凶”。 因此，从保护患者及胎儿的生命利益安全出发，应当否认肖志军的“他者决定”的效力，换言之，医方当时不仅有权利而且有义务实施紧急治疗。在这个意义上说，对于医方固执坚持“无同意，不手术”的做法而导致的损害，医方难逃不作为的法律责任。
五、违逆患者意愿或超越患者同意范围的治疗行为之评价
(一)专断治疗的刑事可罚性与范围
违逆患者意愿的治疗，构成专断治疗，其中欠缺患者同意属于成立该类行为的核心要件。对于不具备医术正当性或医学适应性的专断治疗行为，当然具有违法性，当造成患者生理机能损害时，应当追究医方相关人员伤害罪的刑事责任，这不论在理论界还是实务界，都不存在争议。[注]代表性的例子便是南通市儿童福利院为了降低对两名来了初潮的智障少女的监护难度，擅自切除她们的子宫而被认定为故意伤害的案件。详见：“江苏南通福利院切除智障女子宫案宣判”， 参见 http://news.sina.com.cn/c/l/2006-07-06/085010349458.shtml。最后访问日期：2018-05-18。 问题是，虽是侵犯患者自己决定权的专断医疗，但在医学的面相上具有医术正当性和医学适应性，是否会成立犯罪，学界则存在肯定说和否定说两种针锋相对的观点。
冯军教授是肯定说的主要代表，在他看来，不以患者同意为根据的专断性医疗行为，具有刑事处罚的基础。至于如何定罪处罚，应视不同情形做不同处理：(1)不满足患者意愿的拒不治疗。此种情形又可进一步地区分为医生已经接受治疗和未接受治疗两种情形。在医生已经接受治疗要求之后又不满足患者意愿，拒不治疗的，如果损害结果严重，应追究医生故意或者过失的不作为犯的刑事责任；在医生从一开始就未接受患者的治疗要求，不满足患者意愿的，应借鉴他国立法专门设置拒不治疗罪的刑事责任。(2)违逆患者意愿的治疗(包括超越患者同意范围的积极治疗和完全违背患者意愿的积极治疗)。此种情况下，如果该违反患者意愿的专断医疗行为损害了患者生理机能的，应构成刑法上的伤害罪；未造成患者生理机能损害，但给患者造成严重的精神痛苦的，应当借鉴域外其他国家刑法的规定，将专断性医疗行为规定为独立的犯罪 [8](P.197)。可见，冯军教授不仅从实然的司法论角度就相关专断性医疗行为的定性进行了分析，而且从应然的立法论角度就其看来应当予以刑罚处罚但迄今刑法尚未规制的专断医疗行为的处罚问题阐明了自己的见解。
否定说主张，即便是违背患者同意的专断医疗，但只要具有医术上的的正当性和医学上的适应性，就不具有刑事上的违法性，至多是由于该专断医疗侵犯了患者的自己决定权，因而需要承担民事损害赔偿责任。刘明祥、梁根林、杨丹等学者便持上述观点。
刘明祥教授认为，专断治疗行为是为治疗患者的疾病，采取适当的医学手段而实施的，实质上是有利于患者身体健康的行为，不能仅从形式上看待为病人做外科手术是为了伤害病人的身体。问题是在于做善事也得讲究适当的方式，特别是在强调尊重个人决定权的今天，为病人治病也必须充分尊重其意愿。但专断的治疗行为即使是违法，也只是具有民事违法性，不具有刑事违法性 [3](P.367)。
杨丹博士指出，“专断医疗侵害的只是病人的自我决定权，是否需要动用刑法来保护这一权利，决定了能否将该专断医疗进行犯罪化。……专断医疗欠缺刑事可罚性。意思自治是决定人之所以为人的重要权利，病人的同意是医疗行为的正当化根据，专断医疗没有病人的同意，违反了医疗伦理和医疗法律，具有实质的违法性。但是专断医疗欠缺当罚性而无须动用刑罚手段。” [4](P.208-209)
梁根林教授认为，对专断性医疗行为，应当首先并在原则上视为民事侵权行为追究民事赔偿损害责任。如果医疗行为具有医学适应性和符合医疗常规，且取得了治疗效果，即便该医疗行为未获得患者的同意，并且损害了其生理机能，也不能追究其刑事责任，至多可以以侵犯了患者的自己决定权并且造成伤害结果为由追究民事损害赔偿责任；未损害患者生理机能的，却给患者造成严重的精神损害时，充其量只能以侵犯患者的自主决定权为由追究其精神损害赔偿责任。需要进行刑事处罚的专断性医疗，例外地限于该行为同时具备了欠缺医学适应性或不符合医疗常规，损害了患者生理机能之条件。[注]参见梁根林：“医疗过失与专断医疗行为‘断想’”，载刘明祥、李立众主编：《过失犯研究》，北京大学出版社2010年版，第273-275页。如前所述，欠缺医学上适正性、造成患者生理机能损害的专断医疗具有不可争辩的伤害性，无需做过多的讨论，而仅仅需要讨论具有医术正当性和医学适应性的专断医疗情形。立足这一讨论前提，梁教授总体上可归为支持“专断医疗不可罚说”的阵营。
笔者以为，立基于前文主张的“患者的最佳利益是患者基于自己的意思自主决定和支配的身体健康利益”的立场，不符合患者意愿的专断治疗具有违法性，但是否成立犯罪以及应当构成何种犯罪，应立足刑法中的具体犯罪构成来探讨。以下，对不满足患者意愿的“拒不治疗”和违逆患者意愿的“积极专断治疗”两种情况作具体分析。
1.不满足患者意愿的拒不治疗
我国执业医师法第3条规定，“医师应当……发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤，保护人民健康的神圣职责。”第22条第(2)项规定，医师应当“树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务。”第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急救助措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”由此看来，在解释论上，不满足患者的意愿或者要求，拒不接诊病人或者接诊病人后拒不治疗的，均是未能尽到医生保护责任的失职行为，具有违法性。就其法律责任而言，应视情形做相应的处理：(1)不满足患者意愿之拒不治疗行为，如果没有造成严重后果，就不涉及刑事责任的问题，但可以给予行政处分或者行政处罚。至于冯军教授在立法论上所主张的应专门设立拒不治疗罪的观点，有违刑法谦抑性精神，易造成刑法处罚范围的不当扩张，并不可取。(2)如果医生拒绝诊治紧急的危重患者，因而造成严重后果如患者严重残疾或者死亡的，应结合医生的主观责任情况，相应地追究医生的医疗事故罪、遗弃罪等罪之刑责。
2.违逆患者意愿的积极专断治疗
从患者自主的角度来看，医疗行为要获得正当性，除非存在不宜向患者说明的情形，还必须取得患者的同意，未经患者同意的任何专断性医疗行为都不能认为具有正当性。而就其非正当性或者违法性的实质而言，不单单体现在对患者的“人格尊严”“自我实现的权利”这种抽象的自由权的侵犯，而且体现在对患者可以自己决定或者支配的“身体健康权”的侵犯或损害。因此，对于积极专断治疗，严重损害患者生理机能或者造成患者死亡的，应相应地认定成立故意伤害罪。[注]积极专断治疗仅仅造成患者轻伤的，可考虑适用刑法第37条的规定，以“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”为由免除刑罚。 但是，考虑到专断医疗是基于医生“救死扶伤”之天职和维护患者身体健康利益之善良动机而实施的，因此可以考虑适用超法规的期待可能性事由予以责任的减免，或者适用刑法第63条第2款的规定，对医生适用酌定减轻处罚。
(二)一个相关问题：超越患者同意范围的扩大、变更手术
与专断治疗有关的问题是超越患者同意范围的扩大手术及变更手术的评价问题。即，在手术过程中，出现了需要超越患者事前同意范围的扩大或者变更手术的情形，但当时患者因处于麻醉状态而无法获得其现实的同意，医生因此径直实施扩大或者变更手术的，是否应评价为违法的专断治疗？就此，同样端赖于该医疗行为是否符合患者的最佳利益和推定意思。
从医疗实践来看，手术过程中需要进行超越患者同意范围的扩大或者变更手术的情形可能存在轻重缓急之分。对于当时患者病情危重、紧急，如果不立即实施未授权的扩大或变更手术，患者的生命存在急迫、重大的危险时，医生可采取紧急治疗，其合法性和正当性具有不容争辩性。但如果当时情况不紧急，即不实施扩大或者变更手术，患者生命当时亦无大碍，此种场合，可否进行未授权的扩大手术或者变更手术，需要具体加以讨论。
一般而言，只要手术中实施的扩大或者变更手术，不至于严重损害患者的生理机能，且符合患者的最佳利益的，就应当认为该扩大手术或者变更手术不违反患者的推定的意思。但例外的是，如若手术过程中所要施行的扩大或者变更手术，会严重损害患者生理机能的，只要该手术不具有急迫性即具备实施紧急治疗的条件，就应当征得患者的同意。否则，就构成违法的专断治疗。
六、结论
第一，刑法上的“伤害”，不同于日常生活用语或者经验中的“伤害”。作为伤害罪构成要件中的“伤害”，仅仅是指“损害他人正常生理机能”这一符合构成要件事实的客观描述，而作为日常生活用语或经验之“伤害”，显然不仅仅止于“描述事实”，而是包括对“事实”的价值判断。在刑法上，即使是基于“医疗的目的”抑或“救人”而进行手术，也要将因手术对患者造成的身体上的损害认定为“伤害”。
第二，医疗行为违法阻却的法理或正当化根据，应综合运用业务权理论、患者的同意理论、优越利益原理和危险接受理论加以阐释和说明。其中，患者的同意是医疗行为正当化的核心要素。患者的同意首先体现在患者对治疗享有拒绝或放弃的权利，且患者同意的射程特别及于具有生命危险的重伤害。
第三，紧急状态下，基于维护患者更为优越的生命、重大健康利益而实施的救治措施具有紧急避险的价值。但是，从尊重患者的自己决定权出发，只有当紧急治疗所保护的优越利益须与患者的推定意思相一致，方能具有正当性。紧急治疗既是权利，也是义务。紧急治疗纵使失败，也不具有违法性。
第四，患者近亲属的同意并非实施治疗行为的绝对必要条件。紧急情况下，患者的近亲属所做的拒绝治疗的决定如果不符合患者的最佳利益的，医院有权利且有义务径直采取紧急救治措施。
第五，违逆患者意愿的治疗构成专断治疗，侵害了患者对自己身体健康利益的支配权或者基于自己决定的身体健康利益。专断治疗行为如果造成患者生理机能损害的，有成立伤害罪的余地。但考虑到专断医疗是基于医生“救死扶伤”之天职和维护患者身体健康利益之善良动机而实施的，应予减免责任。尤其是在医疗行为客观上维护了患者整体健康利益、取得治疗效果的场合，更应如此。对于手术过程中超越患者现实同意的扩大、变更手术，只要不严重损害患者生理机能的，应认为符合患者推定的意思和最佳利益，具有正当性。反之，除可以适用紧急治疗的情形以外，应认为构成专断治疗。
参考文献：
[1] 王皇玉：《刑法上的生命、死亡与医疗》，承法出版文化有限公司2011年版。
[2] [日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏 译，中国人民大学出版社2008年版。
[3] 刘明祥：“伤害罪若干问题比较研究”，载冯军 主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年。
[4] 杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版。
[5] [日〗町野朔：《患者的自己决定权与法》，东京大学出版会1986年版。
[6] 张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版。
[7] 曹菲：“治疗行为正当化根据研究——德日的经验与我国的借鉴”，载《刑事法评论》第29卷，北京大学出版社2011年版。
[8] 冯军：“专断性医疗行为的刑事处罚及其界限”，载刘明祥、李立众 主编：《过失犯研究》，北京大学出版社2010年版。
[9] 冯军：“病患的知情同意与违法——兼与梁根林教授商榷”，载《法学》2015年第8期。
[10] [日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武 译，中国政法大学出版社2014年版。
[11] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生 译，中国法制出版社2001年版。
[12] [日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏 译，法律出版社2005年版。
[13] [日]山田卓生：《私事与自己决定》，日本评论社1987年版。
[14] 黄荣坚：《基础刑法学(上)》，中国人民大学出版社2009年版。
[15] 黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版。
[16] [日]内藤谦：《刑法讲义总论(中)》，有斐阁1986年版。
[17] 王志嘉：《医师、病人谁说的算？——病人自主之刑法基础理论》，元照出版公司2014年版。
[18] 刘明祥、曹菲、侯艳芳：《医学进步带来的刑法问题思考》，北京大学出版社2014年版。
[19] 杨丹：“医疗行为的正当化研究”，《社会科学》2009年第12期。
[20] 满洪杰：“作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗——‘孕妇死亡’事件舆论降温后的思考”，载《法学》2008年第5期。
[21] [日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆 译，中国人民大学出版社2018年版。
[22] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷)，王世洲 译，法律出版社2005年版。
[23] 林钰雄：《新刑法总则》(第4版)，元照出版公司2014年版。
[24] 林东茂：“医疗上病患同意或承诺的刑法问题”，《中外法学》2008年第5期。
[25] 曹菲：“医事刑法基本问题研究”，载刘建利 主编：《医事刑法重点问题研究》，东南大学出版社2017年版。