诈骗罪中财产损失的概念与认定

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诈骗罪中财产损失的概念与认定
——以混合型交易为中心

摘 要：司法实践中出现混合型交易的新型诈骗案件，既存在出于捐赠等目的的单方给付，又存在获取对待给付目的的双方交易。为财产损失认定提出了新问题。刑法教义学对损失概念的理解存在主观的损失概念、人的损失概念、主体间的损失概念、实质的损失概念和客观的损失概念等学说分歧。与其他损失概念相比，客观损失概念符合合宪性解释的要求，正确认识了诈骗罪的保护法益，对损失的认定具有客观化和明确性，客观损失概念内部存在个别化修正与客观目的修正两个思路，但均存在局限。应以规范-经济财产概念基础上的客观损失概念认定财产损失，遵循两个步骤：第一步，应判断单方给付所期待的对待给付是否具有相当的经济价值。第二步，应评价单方给付中所追求的社会目的没有实现是否财产损失考虑的要素。在财产损失判断过程中，应当排除非物质性主观价值和利他主义目的的商品化和经济化。
关键词：财产概念；损失概念；客观损失概念；诈骗罪；混合型交易
一、问题的提出
诈骗罪属于典型的财产犯罪，通常多发于经济往来中，根据交易的类型，普通诈骗案件一般可以区分为双方交易类和单方给付类两种基本类型。双方交易类案件中，交易双方均出于获取经济上等值的对价(即对待给付)为目的，这常见于买卖合同中存在的诈骗。例如，谎称销售的混纺羊毛衫是由纯羊毛制成，但仍以混纺羊毛衫的价格出售给购买者；欺骗他人患有肝炎，而将确有治疗肝炎效果的药品按实际价格卖给没有患病的他人；谎称组织他人去某地旅游，使他人交付相当旅游费用，但实际上组织他人去另一个地方旅游。单方给付类案件中，一方给付并不以获得对待给付为目的，而是为了合同约定的目的或者其他社会目的，比如捐赠、乞讨中的诈骗，声称将募捐的钱交给灾民，但实际上据为己有。除此之外，实践中出现了一种新型的诈骗案件，即混合型交易的诈骗，[注]我国学者称之为“双方给付”，但这容易与双方交易类的“反对给付”相混淆，也无法体现其包含单方给付的特征，因此并不准确。参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第255页。这种类型的诈骗案件结合了单方给付和双方交易两种情形，既存在出于捐赠等目的的单方给付，又存在以此为基础而获取对待给付的目的。例如，被告人将产品冒充灾区产品进行销售，受骗者以支援灾区的目的而购买该产品“冒充灾区产品案”。这种具有单方给付和双方交易双重性质的混合型交易，为理论和实践提出了新的问题，本文以“刘俊华诈骗案”为切入，试图对混合型交易诈骗案件中财产损失的认定做深入分析。
刘俊华诈骗案[注]参见山东省临沂市中级人民法院(2014)临刑三终字第50号刑事判决书。：2011年12月以来，被告人刘俊华编造自己系中国人权发展基金会公益事业委员会秘书长的虚假身份，声称自己有能力购买山东广星化工集团有限公司4亿元的化肥，诱骗该公司董事长郝某某向中国人权发展基金会(以下简称基金会)捐款600万元，成立绿色农环、感恩母亲两个专项基金。刘俊华以自己控制的北京华美源国际文化发展有限公司(以下简称华美源公司)作为该两项基金的执行机构支配该捐款。郝某某发现被骗后，截留130万元的货款而不再按刘俊华的指示向外发货，到中国人权发展基金会索回184.5338万元，余款被刘俊华采用虚报支出、虚假捐赠、租会场、租办公室、旅游、用郝某某的捐款购买其化肥再捐赠出去等方式挥霍和侵占。2012年4月，刘俊华编造自己系中国人权发展基金会公益事业委员会秘书长的虚假身份，虚构自己可以购买临沂市贾府家医疗器械有限公司500万元砭石产品的事实，诱骗该公司法定代表人贾某某向其捐赠价值50.856万元的砭石产品，然后将该砭石产品作为礼品送给他人或占为己有。案发后，公安机关扣押砭石杯95件、砭石床垫35床、砭石产品一件，价值25.45万元，已返还给贾某某。
一审法院判决刘俊华的行为构成诈骗罪。宣判后，刘俊华以其主观上没有诈骗的故意；捐赠的款物用于公益事业，没有进入自己口袋，客观上没有非法占有的行为等理由提起上诉。其辩护人提出了“应当定性为合同诈骗罪；捐赠款项由基金会实际所有，刘俊华没有也不能全部非法占有捐赠款项”等辩护意见。
二审法院经审理查明，刘俊华既不是基金会公益事业委员会的秘书长，也没有能力购买被害人的产品，其明知捐赠人如果附有采购条件，基金会不会接受所谓捐赠，但其仍编造虚假身份，以购买被害人产品为诱饵，骗被害人向基金会捐款捐物，同时其向基金会隐瞒捐赠人附有采购条件的事实，为防止被害人、基金会识破其骗局，其还通过故意写错捐赠人联系电话，谎称捐赠人工作忙无法到基金会面谈等手段，阻止基金会的工作人员与被害人接触。郝某某被骗的款项虽然汇入基金会账户，但郝某某系在相信刘俊华系基金会公益事业委员会秘书长的前提下，根据其提供的账号，按照其要求进行汇款。该款进入基金会账户后，刘俊华通过与基金会签订合作协议，以自己控制的华美源公司作为专项基金的执行机构，并以执行主任的身份支配该款。刘俊华所谓的做慈善，只是其从基金会支出该捐款并最终非法获利的手段，是虚构事实，隐瞒真相，以慈善为名，行诈骗之实，被害人遭受的财产损失均系其犯罪行为导致，其应当对此承担责任。同时，被害人之所以被骗，是因为刘俊华编造了虚假身份，被害人基于该身份认为刘俊华有能力履行其购买产品的承诺，因而捐款捐物，并不是因为与刘俊华签一个协议就同意捐赠，不符合合同诈骗罪的构成要件。二审期间，刘俊华退赔郝某某经济损失50万元。因此，二审维持一审的定罪，判决刘俊华犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金50万元；责令刘俊华退赔郝某某235.4662万元，退赔贾某某25.406万元。
在“刘俊华诈骗案”中，一方面，被害人基于捐赠和获取签订合同的机会的目的，因为被骗而向行为人指定和控制的账户捐赠款物；另一方面，行为人承诺向被害人购买产品作为捐赠的对价条件。这是混合型交易是否构成诈骗罪的典型案例，其中关键问题就是认定被害人是否存在财产损失，以及如何确定财产损失的数额。诈骗罪客观构成要件的基本构造是，行为人通过欺骗的方式，使对方产生认识错误或维持对方的认识错误，对方进而基于该认识错误而处分财产，并由此产生财产损失。通说认为成立诈骗罪应当存在财产损失[1](P.1000) [2](P.636)。对财产损失的认定，包含了“财产”和“损失”两个方面，通常认为，财产本身界定的内容与损失计算的内容并不相同。传统理论对“财产”的理解集中在诈骗罪保护法益中财产概念的讨论，而对“损失”的认定则局限于个别财产犯罪和整体财产犯罪的论争，这主要仍是涉及诈骗罪的保护法益范围[3](P.293-240)。在德国，诈骗罪属于对整体财产的犯罪；日本刑法虽然没有明文规定诈骗罪为对整体财产的犯罪，但有部分学者认为诈骗罪是对整体财产的犯罪[1](P.1005)。我国学者认为诈骗罪的财产损失应当理解为整体的或实质的财产损失，不能视为个别财产的损失[4][5](P.406)。即使主张我国刑法中诈骗罪不是对整体财产的犯罪的学者，也认为应当采取实质的个别财产说，而实质的个别财产说与德国的整体财产说没有原则区别[3](P.247)。司法机关往往以诈骗行为人最终给被害人造成的实际经济损失数额作为定罪量刑的标准，也说明了整体财产说的合理之处[6](P.127)。整体财产说虽确定了财产本身的界定，仍需要在整体上进一步计算损失的具体内容，明确损失认定中应当考虑哪些因素，因此，除了财产概念之外，刑法教义学也形成了相对重要的损失概念，而恰当的损失概念对于司法实践中认定财产损失这一不成文构成要件要素是否成立具有重要作用。但是，我国学界对损失概念的研究相对较少。对于上述具有单方给付和双方交易双重性质的混合型交易，应以何种损失概念为基础，以何种思路和步骤具体认定其中的财产损失。这些问题的研究，对刑法教义学深入理解损失的概念和财产损失的认定，以及司法实务处理具体案件的定罪量刑，均有重要意义。
二、损失概念的理论梳理
(一)主观的(法律的)损失概念
主观的损失概念认为，如果损害可以确定为被害人的权利的组成部分，就可以承认存在损失。这种损害本质在于，被害人被完全剥夺了其财产权或其完整的财产行使权。可以表现为不履行现存的给付义务，或者是没有法律基础而强迫被害人履行给付。[注]Vgl.Binding,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,Besonderer Teil,2.Aulf.,1902,S.238 ff.此种损失概念与法律状态的存在有很紧密的关系，因此也称为法律的损失概念。
根据主观损失概念，一旦被确定为损失，即使存在持续的价值增长，也不能成为损失的补偿。但这也不意味着只要存在权利组成部分的任何减少都会自动被评价为损失。相反，如果提供财产权限的权利持有者实现了其谋取的目的，就不能承认存在损失。没有相应地获得被承诺的对待给付，则可以承认存在损失。如果财产的所有者认识到事实的真实情况时，就不会做出财产处分，那么就可以评价为受到了侵害。[注]Vgl.Binding,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,Besonderer Teil,2.Aulf.,1902,S.356 ff.
在此基础上，Pawlik重新诠释了法律损失概念，认为成立损失主要在于行为人是否侵害了被害人对事实真相的权利，即“真相权”。关键在于判断“被害人所获得的”与“在尊重其真相权利时所可以期待的”两者是否一致。[注]Vgl.Pawlik,Das unerlaubte Verhalten beim Betrug,1999,S.287.通过真相权将现实存在的法益升华成单纯的“受到承认”，而操纵法益侵害的个人成为“根据一般法律标准，负责担保被害人法益完整的人”，从而“诈欺罪中的诈术，变成‘违反真实义务’这个纯粹规范的概念”[7](P.239)。在单方给付中，捐赠者有权利要求捐款被使用到其所希望的目的上，如果捐款被用在其他地方，那么就存在损失；甚至认为，募捐者欺骗自己国籍，声称是波斯尼亚人，实际是塞尔维亚人，这种情况下也侵害了被害人的真相权，可以构成诈骗罪。[注]Vgl.Pawlik,Das unerlaubte Verhalten beim Betrug,1999,S.167 ff.相反，如果捐赠者只是希望通过捐款纯粹得到社会赞赏或提高社会声望，则不属于真相权，即使捐款被用在募捐目的之外，也不存在损失。
(二)人的损失概念
人的财产概念认为要扬弃将财产视为客观上可计算的货币价值总额的静态财产概念；财产应该是动态的单元，亦即主体基于对外部工具的支配权力所生的经济潜能[8](P.445)。财产是保障人格在物质领域充分发展的建构人格的统一体，[注]Vgl.Otto,Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes,1970,S.69.财产的概念建立在货币的价值尤其是交换价值以及货币使用可能性之上，财产保护是对人格的间接保护。[注]Vgl.Otto,Grundkurs Strafrecht,Die einzelnen Delikte,7.Aufl.,2005,§ 38 Rn.7; Winkler,Der Vermögensbegriff beim Betrug und das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot,1995,S.173 ff.与此相应的人的损失概念主张，财产损失不仅仅是纯粹数学上的计算，还应包括对人尊严的忽视。在行为目的的确定上，处分者具有完全的自由，只有财产所有者才有权利决定其财产的构成，因此只有在考虑其意愿的情况下才可能准确地确定财产损失。只要其目的是合法的、在经济上可以被考察的，那就可以认定为损失。其目的包括了经济目的，以及基于财产的社会联系而具有社会目标的目的，该目的的落空可以成立诈骗罪。[注]Vgl.Hardwig,Beiträge zur Lehre vom Betrug,GA 1965,S.18 ff.
(三)主体间的损失概念
1.Hoyer的主体间损失概念
Hoyer对经济的财产概念和人的财产概念提出批评。经济的财产概念，通过第三人对给付和对待给付的财产价值进行理性评价，将作为评判标准的第三人假设为不考虑任何个人嗜好和前判断的经济人，对处分者现存资产的裸的资本价值进行记录和对账。从经济上解释财产，使被害人基于其个人好恶的自由生活无法得到保护。[注]Vgl.Hoyer,SK-StGB,8.Aufl.,2013,§ 263.,Rn.109 ff.人的财产概念则存在将财产损失从诈骗罪的构成要件中清除出去的危险。被害人因为错误而处分归其所有的资产，则其处置自由已经受到侵害，这种观点将导致处置自由借由价值判断而完全主观化，并成为财产罪的法益。[注]Vgl.Hoyer,SK-StGB,8.Aufl.,2013,§ 263.,Rn.112 ff.
因此，Hoyer将视角集中在财产的交换价值中，认为财产必须是所有资产的整体，除了被害人之外，对其他有利益者均可视为有货币价值，并从中发展出法秩序所认可的交换价值。此所谓其他有利益者也包括了行为人，他通过与被害人的交易承认所涉资产具有价值。通过将财产建立在交换价值上，那些纯粹对所有者有价值、有意义的资产，就不属于财产。比如弹钢琴的能力，只有在其能够进行表演从而成为服务合同对象时，才可能成为财产。[注]Vgl.Hoyer,SK-StGB,8.Aufl.,2013,§ 263.,Rn.118 ff.
相应的，Hoyer主张主体间的财产损失概念，认为合同双方如果约定了给付和对待给付，那就明确表达了他所获取的给付就是其金钱的价值。将问题建立在约定的交换价值上，那么处分者只要没有获得任何约定的对待给付，就存在损失。其损害的就是其提供的财产部分所对应的交换价值。如果获得了对待给付，那么就要认定，该对待给付是否可以直接地、不需要额外成本地交换为实际上应该做出的对待给付，或者处分者能将两者视为等值的。如果可以就不存在损失，比如捐赠的单方给付中，捐赠者明确地表达了捐赠目的的实现对其是有价值的，只要捐赠人通过其捐款谋求的社会目的实现了，就获得了交换价值，那么就不能视为其财产损失。如果获得给付者没有就其实现特定对待给付的意愿进行欺骗，比如行为人通过虚构捐款名单和数额，利用被害人的攀比或提高声望的动机而捐出更多款项，那么已经履行给付者的期待就不受保护，从而不构成诈骗罪。[注]Vgl.Hoyer,SK-StGB,8.Aufl.,2013,§ 263.,Rn.221 ff.
2.Kindhäuser的主体间损失概念
Kindhäuser认为财产是一个人对于所有法律上归属于他并且能够转移(具有抽象金钱价值)的利益(整体)的支配权力。[注]Vgl.Kindhäuser, NK-StGB, 5.Aulf.,2017,§ 263,Rn.108 ff.基于此种功能的财产概念，其主张主体间的损失概念，认为损失不是经济上整体财产的减少，而是与被害人具体处分相关联的利益丧失。“若因为处分所导致与财产相关之处分权力减损不能完全借由可以合理化且为行为人所承认之目的加以补偿，即发生一损害。”[8](P.446)刑法不是通过财产的金钱价值总数来对财产加以保护的，因此财产损失的计算与处分行为所设定的目的紧密相关。但是并非所有的目的都是有意义的，只有根据合同双方的约定，或者在没有约定时根据交易惯例，对处分行为有意义的内容的那些目的才是重要的。合同双方的约定具有优先性，这可以避免行为人主张不是交易基础的目的的约束。反之，如果合同双方没有约定，则应根据交易惯例，保障被害人实现其设置目的的合理期待。合同目的必须由合同双方自由设置，任何基于胁迫而实现的目的，都不能否定损失的成立。[注]Vgl.Kindhäuser,NK-StGB,5.Aulf.,2017,§ 263,Rn.279 f.因此，为了慈善目的进行捐款而导致的财产减损本身并不是一种损失，最多只是对财产对象处分权的丧失。如果募捐者没有根据约定目的使用捐款，目的没有实现，就可以认为存在损失。相反，如果只是提升声望等目的，则不可以评价为对处分有意义的内容，不成立诈骗。[注]Vgl.Kindhäuser,Betrug als vertypte mittelbare Täterschaft,FS Bemmann,1997.S.357.
(四)实质的损失概念
实质财产概念认为财产是人在法秩序承认之下所持有的具有经济价值的利益的整体。这是根据法秩序统一性的原则得出的结论，“某种经济利益是否值得法的承认、这种经济利益应当归属于谁的问题，结局是与合法、不合法相关的问题，是与在同一法秩序中只能统一规制的规范的核心领域相关的问题。”[3](P.216)与此相应的实质损失概念主张，财产损失不仅仅是货币价值的减少，而是作为功能性整体的丧失，就是在客观第三人看来，财产对于持有者所出现的任何违反法秩序的经济价值的丧失，即使为了履行道义上的义务而转移财产，也视为在法秩序上有效的。社会伦理上有价值的目的、道义义务的履行等都可以成为财产减损的补偿，从而否定损失的存在。[注]Vgl.Cramer,Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht,1968,S.213 ff.
(五)客观的损失概念
通说采取以经济财产说为基础的折中说，即法律-经济财产说[3](P.220)。该说原则上认为有经济价值的物或者利益都是财产，但同时又要求相应的物或利益必须为法秩序所承认。法律-经济的财产说符合法秩序统一性的原理，即刑法最重要的任务在于保护法益，而保护法益必须得到法秩序的承认，违反法秩序的利益，即使从纯粹经济的角度上看是有价值的，也不值得刑法的保护[9]。以经济的财产概念或法律-经济的财产概念为基础的是客观的损失概念，原则上，只要造成了他人经济损失的，就可以认定为财产损失[3](P.220)。其核心是整体收支核算(Gesamtsalidierung)，亦即将被损害者的财产作为整体加以考察，通常是转换成一个整体的、统一的货币收益种类进行。[注]Vgl.Schönke/Schröder/Perron,StGB,29.Aufl.,2014,§ 263,Rn.108.其根据客观化的标准对比被害人财产在处分行为前后的整体经济价值，确定其整体财产是否有所减损。[注]Vgl.Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil 2,36.Aufl.,2013,Rn.538.
三、客观损失概念的证立
上述损失概念聚讼盈庭，各种学说基于对财产概念及其背后理念基础的不同理解，对诈骗罪的保护法益和可罚范围均作出不同框定，进而影响财产损失认定的标准与考虑的因素，因此，无论是个别财产犯罪说还是整体财产犯罪说，采取何种损失概念，必将直接影响财产损失存在与否，以及诈骗罪成立与否的判断。本文将进一步分析比较各种学说的优劣，进而证立本文所支持的客观损失概念之立场。
(一)合宪性解释的要求
所谓合宪性解释，是以宪法规则、原则作为解释刑法规范的根据，尤其是指示和限制刑法规范的目的解释，在解释中，应该保证通过解释得出的结论与宪法的规范含义相一致的要求，避免与宪法规范相矛盾[10](P.34)。“作为解释准则的许多法伦理原则中，其享有宪法位阶者更显重要。”“在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。”[11](P.216-217)
1．客观损失概念符合罪刑法定原则
刑法具有最后手段性，只有在其他方式不足以保护法益的情况下，刑法才需要和必须介入[12]。并非所有的侵犯财产的行为都需要启用刑法加以保护，尤其是诈骗罪这种互动型犯罪，被害人的自我决定权的保护应当与从国家层面的家长主义以及从行为人层面的行为自由之间取得平衡。一方面，自我决定权与刑法家长主义存在一种保护与不保护之间的适度张力，刑法并非一味地溺爱型地保护被害人的自我决定权[13]。另一方面，自我决定权的保护意味着限制行为人的行为自由。刑法“为了扩大对自由的保障而不得不相应地扩大对自由的损害，这从一个侧面反映出刑法中的自由与宪法要求的自由不完全一致。要缓解这种尴尬局面，刑法首先要做的是自由保障的利益调和，通过最小的利益损害实现最大的利益保护”[14]。刑法规范“需要在保护被害人法益和限制行为人自由之间进行审慎的权衡，进而在规范意义上认定被害人是在能够自我保护的处境下自主地处分了自身权益。”[15]刑法更不可能处罚任何侵害财产的道德上不正当的行为。因此，刑法的任务便是清晰划定可罚行为与不可罚行为之间的界限，“刑法只处罚那些值得科处刑罚的行为，因此，立法者必须在法益侵害原则下进一步界定应受刑法处罚的行为，从而对犯罪圈进行实质性的限缩。”[16]这是罪刑法定原则的必然要求。反对客观损失概念的观点认为，将财产视为货币数额的客观损失计算方法，忽视了人的尊严，忽视了财产作为人格生活形塑基础的意义。[注]Vgl.Geerds,Wirtschaftsstrafrecht und Vermögensschutz,1990,S.119; Jakobs,Die objektiv-individuelle Schadensermittlung beim Betrug,JuS 1977,S.230.然而，这种批评并不恰当。财产损失的计算便是评价行为是否应当以诈骗罪进行处罚的重要标准，客观的损失计算反而是在承认财产具备个人人格发展意义的前提下进行的，合理划定了诈骗罪的处罚范围。
2．主观损失概念违反宪法消融禁止的要求
“消融禁止”(Verschleifungsverbot)的宪法原则，是德国宪法法院在强制罪、背信罪等具体犯罪构成要件的解释中发展出来的一项原则。消融禁止要求，相对于其他构成要件要素，只有任何的构成要件要素都被表明具有独立内涵时，对刑法典的解释才是合宪的，构成要件的解释不允许导致其他的构成要件要素丧失其独立规则内涵。[注]Vgl.Schlösser,Verfassungsrechtliche Grenzen einer Subjektivierung des Schadensbegriffes,HRRS 2011,S.255 ff.如果一个构成要件实现必然同时实现了另一个构成要件，“一个构成要件要素必然的并入另一个构成要件要素，从而被共同的实现”，那么，即使是在文义范围之内，这种解释也是对构成要件的消融或者混同，使某一构成要件的界限模糊化，因此是违宪的。[注]Vgl.BVerfGE 126,S.170 ff.
法律的或主观的损失概念建立在主观权基础上，过于注重形式和强调刑法对民法的从属性，对诈骗罪的处罚范围的框定不够合理，基本上已为现在的理论所放弃。一方面，法律损失概念缩小了损失认定的范围。例如，单纯对财产利益的危险不被视为财产损失，而现在司法判例和学说的多数观点都认为，在特殊情况下，当行为人导致被害人的财产陷入紧迫的具体危险时，就已经可以认定被害人财产受到了损失，这并不违反罪刑法定原则。[17](P.216)另一方面，法律损失概念又扩大了可罚范围。例如，导致合同可撤销也被认为存在损失，这必然导致纯粹形式上的权利变化都可罚，而不要求实际的损害出现，[注]Vgl.Kindhäuser,NK-StGB,5.Aulf.,2017,§263,Rn.114.从而淡化甚至否定了财产损失的要件。真相权的概念使诈骗罪的构成要件进一步的规范化，并将构成要件要素中尤其是损失要素的讨论融入到欺诈行为中。这导致在检验构成要件时，使构成要件要素之间的关联模糊化，也使损失概念出现更大的主观化空间，显然是为了解释的结果而超出了合宪性解释的边界，从而导致法律适用的不确定性。
3．客观目的论误解目的解释
我国学者主张客观目的论对法律-经济财产说结合目的失败理论进行修正，认为诈骗罪的各个构成要件要素的解释上，都应当进行目的解释。在损失计算上，要考虑财产使用的客观目的，在财产法益学说上，也要考虑财产使用的客观目的[18]。
显然，这种观点混淆了目的解释与财产处分目的中“目的”的不同内涵。“目的解释(或目的论解释)，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法……在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而做出符合该目的的合理的解释。”[1](P.38)在目的论解释中使用的客观目的论标准，是因为许多立法者借法律追求的目的，同时也是法律的客观目的，例如：维持和平、正当的纷争裁判、规整的均衡性、适合事理等，立法者立法时是否意识到它们的意义，并不重要[11](P.211)。而目的失败理论认为，如果社会、经济目的因为欺骗而落空，则这种无意识的目的落空可以被视为无意识的自我损害。如果将基于错误的无意识的目的失败与有意识的自我损害相联系，就可以适用诈骗罪的构成要件。[注]Vgl.Küpper,Strafrecht Besonderer Teil,8.Aufl.,2012,S.395 ff.作为修正目的失败理论的客观目的论中的目的，也是指被害人处分财产时所意图实现的单纯的社会、经济和道德目的，这与目的解释中刑法规范的保护目的是截然不同的。以被害人任意的处分目的取代刑法解释中的规范目的，既是偷换概念，更与合宪性解释要求不符。
(二)诈骗罪的保护法益
“财产损失是诈骗罪的构成要件要素，它是使得诈骗罪成为一种财产型犯罪的关键”[5](P.460)，诈骗罪的保护法益是财产本身，不应放弃构成要件的类型性而任意扩大法益范围。
1．法益处分的社会意义不是法益本身
客观损失概念主张，应当依据收支结算的方法进行客观总量的结算。“只要在财产处分前后的客观总量减少了，或者说对于所有财产在经济价值方面的利益与不利进行客观结算后，得出财产处分后比处分前变糟了，那么就存在财产损失。”这种结算要按照具体的经济价值进行，考虑时间和空间，以及交易成本和折旧成本等因素，但不考虑个体的偏好性利益和可期待性的利益[5](P.468)。比如行为人谎称是降价产品，但以原价卖给被害人。通说和判例所采取的客观损失概念认为此时没有财产损失，不构成犯罪。[注]Vgl.BGH GA 1978,S.333.对此，人的损失概念认为这没有准确地把握交易关系的社会意义，只要人不是出于增加或获取财产的目的使用其财产，而是纯粹要消费它，那么客观的损失计算对财产和处置自由的区分就失去意义。[注]Vgl.Otto,Grundkurs Strafrecht,Die einzelnen Delikte,7.Aufl.,2005,§ 51,Rn.61; Kindhäuser,Zum Vermögensschaden beim Betrug,FS Lüderssen,2002,S.641.我国主张实质的个别财产说的学者也认为，如果能够肯定受骗者因为法益关系错误而处分财产，就表明造成了财产损失。在财产法益中，法益处分行为的社会意义的错误，就是法益关系的错误。通过财产的给付所欲取得的不仅包含经济利益，也包含社会目的的实现，所以，法益处分的社会意义具有重要性[3](P.247-248)。然而，一方面，刑法中损失概念的确定，并不在于如何具体把握行为的社会意义，而是在于是否基于法益保护而确定行为可罚性。另一方面，上述情况被害人往往只是未能实现预期中的获利或财产增长，但并未遭受财产损失[17](P.218)，其财产的保护仍可以通过民法的手段加以解决，并没有必要启用刑法，运用总量结算的客观损失概念，更符合刑法的谦抑性。
2.真相权不是诈骗罪的法益
将诈骗罪的保护法益理解为真相权，不符合法律的规定，违背了诈骗罪的本质。一方面，通说认为诈骗罪的保护法益是财产，这根基于宪法和刑法对财产权的规定。但并非任何形式侵害财产的行为都值得非难，都需要刑法加以保护。“被害人在受到对方欺骗下陷入错误而处分了财产，如果被害人一旦认识到事实真相就根本不会从事交易的话，由此来确认财产损失还是不够的。否则，诈骗罪就从一个财产犯罪被变换成了一个针对交易真实和自由的犯罪。”[5](P.468)将侵害真相权的行为认为是诈骗罪的行为，是对诈骗罪保护法益的误解。另一方面，真相应当如何判断缺乏明确的标准。“因为根本不存在‘真实法典’。”[7](P.239)尤其在“后真相时代”(post-truth)的当今社会，真相的判断更多依赖于个人情感，因此过于主观化，缺乏明确的标准。Schünemann批评道，“先在法律毫无规定的哲学大厦后面，把刑事政策上的问题弄得面目全非，然后又再度用没有任何严格推论的即时见解，将实际上哲学正好无法解决的刑法法理问题，导向一个有表象演绎的解答，无论如何是走不通的。”[7](P.240)
3．处置自由不是诈骗罪的法益
处置自由并非诈骗罪的保护法益，诈骗罪并不单纯地保护处置自由[19]。人的损失概念强调所有者的处置在财产概念中发挥的作用，导致诈骗罪保护法益变成纯粹的处置自由，而不是财产本身。[注]Vgl.Kindhäuser,NK-StGB,5.Aulf.,2017,§ 263,Rn.121.日本刑法理论中形式的个别财产说也认为，诈骗罪是对个别财产的犯罪，因为被害人如果不受欺骗就不会交付财物或财产性利益，财物、财产性利益的交付(丧失)本身就是财产损失，即使整体财产没有减少。即使行为人提供的反对给付与被害人交付的财物价值相当甚至超过了后者的价值，也不妨碍诈骗罪的成立[3](P.245)。例如，未成年人冒充成年人，而导致店员受骗将不向未成年人出售的商品交付给该未成年人，同样被视为诈骗罪。显然，认为只要被害人基于欺骗而处分财产本身就是财产损失，必然不恰当地导致对纯粹处置自由的保护，使得诈骗罪的处罚范围过于宽泛。而客观损失概念将财产建立在货币的价值尤其是交换价值之上，则能避免将保护法益扩大到纯粹的保护处置自由。
(三)损失认定的客观化
经济损失理论的优点就在于，通过比较财产处分前后的财产状况来计算，在损失计算上有更大的明确性[20]。而其他的财产损失理论，在进行财产损失计算时，在考虑客观经济损失的同时考虑人格因素、道义因素或社会因素等，反而导致财产损失认定标准不明确，缺乏客观性。
1．人的损失概念缺乏明确性
人的损失概念考察了财产所有者及其自由的发挥和发展，因此并不像客观损失概念只考虑数学计算那么冷冰冰，但是，这却是以损失认定的明确性为代价的。首先，经济上的目的设定与(纯粹)理念上的处置之间的界限很模糊。[注]Vgl.Kindhäuser,NK-StGB,5.Aufl.,2017,§263 Rn.273.在人的理论内部要求经济目的这种完全异质的要素，显然在教义学上是诡辩式的，是从可罚性出发的结果导向主义。[注]Vgl.Hefendehl,MK-StGB,2014,§ 263,Rn.358.
其次，人的损失概念不要求经济能力的减少表现为货币数额，只要是经济上的目的落空就是损失，因此，对于损失大小的确定，也不要求是基于货币数额的形式。但根据我国刑法第263条的规定，确定损失达到“数额较大”的标准，是成立诈骗罪构成要件所要求的，同时也是量刑时重要的考虑因素，不以货币数额为标准计算损失大小，显然既缺乏明确性和可操作性，也违反了罪刑法定原则。
再次，人的损失概念借由目的思维使得损失概念有过于主观化的危险。[注]Vgl.Lackner,LK-StGB,10.Aufl.,§ 263 Rn.124.在诈骗罪的认定结论上，是否存在损失完全取决于被害人的任意想法，只要该目的是合法的、在经济上是可以考察的，那么就可以作为损失加以确定，这明显带来很大的主观化和不确定性。比如，在混合型的双方交易中，被害人既追求社会慈善的目的，同时又追求经济交易上的目的，多重目的交织在一起，很难确定何种目的是更为重要的、具有决定性的目的。
最后，人的损失概念存在普遍适用的困难。在发生学上，人的损失概念是与诈骗罪的构成要件紧密相关发展起来的，因此，与财产相关的目标设定是其核心内容。但是，对于以处分行为为基本客观构成要件的诈骗犯罪而言，要寻求目的的确定都比较困难，而要将其适用于其他财产犯罪，比如并不以处分行为为必要的背信罪，或者行为人从内部侵犯被损害者财产的侵占罪，则更加困难重重。无法被普遍化的财产概念和损失概念必然导致说服力下降。
2.实质的损失概念缺乏可适用性
首先，实质损失概念过分强调道义义务履行的重要性。不是任何无法得到经济补偿的财产减少都被评价为损失。只有在不是为了履行道义义务时，纯粹导致经济不利的财产减少才是损失。[注]Vgl.Cramer,Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht,1968,S.209.根据这种思路，损失就被理解为以消极的、不是值得追求的方式改变现实状况。那么只要认为为了履行道义义务而导致的财产减少，是属于值得追求的改变，即使是经济上的财产减少，也可以否认存在损失。因此，实质损失概念并不是纯粹经济意义上的损失概念。但是，单纯的道德义务实际上并不产生任何的法律请求权，因此也不应被评价为财产，实现道义上的约束力对于财产犯罪而言并不重要。[注]Vgl.Merz,Bewußte Selbstschädigung und die Betrugsstrafbarkeit，nach § 263 StGB,1999,S.49 f.
其次，道义义务、社会义务等概念缺乏明确性和可适用性。一方面，道义性的概念会随着时间发生变化，刑法必须明确哪些行为的处罚溯源于道义义务，否则便违背罪刑法定原则。同时，根据自由法秩序原则，个人在其自由发展的界限内行为，即使道德上不正当的举动也可能是与法秩序一致的。如果将道德评价上的特定目的优先于其他目的，从保护个人自由的角度看是有问题的。[注]Vgl.Pawlik,Das unerlaubte Verhalten beim Betrug,1999,S.275.财产处分是否在社会上、道义上具有正当价值，不应该影响刑法的评价。[注]Vgl.Roxin,Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts? in: Hefendehl (Hrsg.),Dogmatische Fundamente,S.135.另一方面，将出于救助社会目的的捐赠诈骗案件涵摄于道义义务和礼俗概念也不恰当。如果赠与只是出于仁爱慈善，仍不足以成立道义义务。[注]Vgl.BGH NJW 1986,S.1926.成立道义义务，必须具有道义上的要求，亦即当根据其所在的社会同等地位的群体中占主流地位的观点，不能够不进行捐赠，否则就会丧失其尊严和名声，此时才能认为存在捐赠的道义要求。[注]Vgl.BGH NJW 1981,S.111.因此，基于社会转型而形成多元道义评价的群体社会，道义义务要建立在法律共同体的共识之上，而不是在个别的社会群体中。[注]Vgl.Manchot,Die sittliche Pflicht im Sinne von § 814 Alternative 2 BGB,2001,S.130 f.
可见，实质损失概念“可能因过度导向个人主观上的善恶之分，而显得浮动不确定……所谓的社会性目的也就有可能沦为恣意的德性要求，迫使财产损害中的财产概念不当转变为(或是包括)被害人之绝对且主观的处分自由。”[21]
四、客观损失概念的适用
如前所述，客观损失概念以经济的财产概念或法律-经济的财产概念为基础，对财产损失的认定采取整体收支核算的方式计算客观总量的变化。这基本上为财产损失提供了一个明确可行的标准。然而，一方面，财产对于不同的人、在不同的时点和交易中，往往具有不同的需求，从而体现不同的价值；另一方面，在存在对价的交易中，受骗者虽然获取了相当的对价，但却未必能满足其实际的需求。这就导致在某些诈骗案件中，纯粹客观损失概念对案件的解决结论，可能会被学者们认为在刑事政策上无法令人满意。张明楷教授就曾经指出，我国的刑事政策倾向于缩小诈骗罪的处罚范围，尤其在行为人提供了反对给付的场合，我国司法实践中盛行的完全不顾及法益主体的意志、目的，绝对以财物的客观金钱价值认定有无损失以及损失数额的做法，有悖于刑法的法益保护目的，应当改进[3](P.249)。因此，在认定财产损失时，如果适用客观损失概念，到底应当考虑哪些具体的因素，其具体的认定步骤如何，是否以及在多大程度上考虑被害人的主观利益，尤其是非物质性主观价值，是否考虑被害人的处分目的，甚至社会目的、道义目的等，成为客观损失理论内部的主要争议和修正方向。
(一)客观损失概念的内部修正及其局限
1．个别化修正思路及其局限
客观-个别的损失概念是从个别损失要素入手对客观损失概念进行修正，其原则上以财产的客观量值比较为根据，但将客观的损失在特殊情况下扩展到个别的损失要素上，即结合被害人个人的具体情况确定其财产是否减损。因为“财产其实就是满足和服务于人的自由发展目标的全部手段，在按照收支结算原则确定受骗者的付出与得到的回报，如果在经济上达到一种平衡状态之后，还应当采取的下一个检验步骤就是，受骗者是否因此遭受了一种个体化的损失。”因此，财产损失的认定必须经过两个步骤：第一步是按照收支结算原则提出一个指导形象和模范类型，这个指导形象是假定一般的理性的经济人规划和设定其行动目标时通常会从经济利益最大化角度出发。第二步是在某些特殊的场合，考虑被害人的财产处分行为并非是为了经济利益，进一步例外地考察被害人的个体化目标是否落空[5](P.471)。在“对受骗者交付财产提供相当对价(反对给付)”时，不能仅就被害人交付的财物与其得到的财物之间的客观金钱价值进行比较，而应当联系受骗者或被害人的交易目的、财物对被害人的可利用性等主观价值进行判断。如果行为人提供反对给付，但受骗者的交换目的基本未能实现(包括反对给付缺乏双方约定的重要属性)时，宜认定为诈骗罪。反之，如果受骗者的交换目的，基本得以实现(如行为人提供的反对给付并不缺乏双方约定的重要属性)，则没有必要认定为诈骗罪[3](P.247-250)。当然，个别化原则也并不意味着完全根据被害人的恣意或爱好来认定财产损失。是否产生了财产损失，不是由被害人是否要利用来决定，而是由被害人能否利用来决定。因此，对单纯的爱情利益、经济上无价值的东西、单纯的处分自由等的侵害，不能认定为财产损失[3](P.241)。
然而，笔者认为，客观-个别的损失概念既强调客观损失计算，又考量作为主观利益的个人损失要素，这是相悖的。首先，损失个别化被认为只是表面上以经济学为基础，既要求纯粹客观的计算，又通过主观化、个别化修正客观计算的不合理结论，因此在教义学上是相互矛盾，在结论上是恣意的。[注]Vgl.Geerds,Wirtschaftsstrafrecht und Vermögensschutz,1990,S.119; Otto,Grundkurs Strafrecht,Die einzelnen Delikte,7.Aufl.,2005,§ 51,Rn.61.其次，个人的损失要素与纯粹客观的损失计算是很难协调一致的。一方面，如果在客观损失计算中考虑个人损失要素，则必然放弃其前述明确性的优点；另一方面，假如完全的排除个人的损失要素，而采取纯粹客观的损失计算，那么在被害人得到的对价物虽然具有其客观的等值价值，但却丝毫没有用处时，也必然否认存在损失，如果从财产做为个人自由发展的基础看来，这又是不合理的。
2.客观目的修正思路及其局限
作为目的失败理论的一个分支，我国学者主张客观目的论，认为法律的、经济的财产说在捐助、补助诈骗案件中存在僵化的弱点，应当以客观目的论来修正或辅助，将救济他人的社会目的换算为相应的经济财产。并且将目的失败论推广到诈骗罪的其他构成要件要素上，如果被告人的欺骗行为导致被害人处分财产的决定性的客观目的未能实现，就可以认定存在财产损失。客观目的论批判实质的个别财产说存在结构上的隐患，即没有要求客观金钱价值比较和交易目的衡量这两者之间的位阶性。认为应当先判断何者为客观目的，客观目的可以进行区分。被害人财产处分的决定性客观目的，在普通经济交易类案件中就是经济目的，因此只要考虑经济价值；在单方交付类捐助诈骗案中，是救济、补助他人的社会目的；在混合合同类捐助诈骗中，则坚持经济价值衡量优先的二阶性思考，需先行考虑经济交易目的，然后考虑捐助、救济这类社会目的[18]。
应当说，客观目的论也是建立在客观损失概念基础之上，但对财产损失的认定与客观-个别损失概念存在以下不同：第一，在普通双方交易类案件中，客观目的论只考虑经济目的和经济价值，只要进行财产的客观经济比较就完成对财产损失的判断，并不考虑行为人所提供的对价对于被害人所具有的主观价值。而客观-个别损失概念则认为，财产价值的增减，通过一般的市场价值与个别的价值两个阶段的判断来决定，并非任何财物对于所有人都具有相同的价值，在进行客观价值的比较之后，无论客观价值上是否等值，都必须通过权衡财物对被害人的有用性、目的等要素，客观地比较受骗者就所处分的财产与所接受的对价的主观价值，如果受骗者所处分的财产的主观价值高于所接受的对价的主观价值，则受骗者存在财产损失[3](P.242)。例如，被告人原本没有降价却谎称限时降价出售挤奶机，导致被害人为了支付货款高息借贷而陷入经济困难，而该挤奶机能够供多头奶牛同时挤奶的功能，对于被害人的奶牛数量和生产规模来说并没有实际用处(“挤奶机案”)。[注] Vgl.BGHSt 16,321,325 ff.在该案中，客观目的论认为只需考虑经济交易这一个客观目的，不存在财产损失[18]。而客观-个别损失概念则会认为虽然客观价值上等值，但被害人存在主观个别价值上的减少，存在财产损失[5](P.471)。
第二，在混合型交易中，客观目的论要求经济目的和社会目的的位阶性，只要被告人提供了经济上相当对价时，则不考虑社会目的，即使社会目的没有实现，也不存在财产损失；而只要被告人没有提供经济上相当对价时，比如对价在经济上低于被害人处分的财产的价值，或者根本没有提供对价，则应当对经济上差额的部分再进一步考虑社会目的。而客观-个别损失概念也同样认为，只要反对给付的价值不低于受骗者交付的财产价值，就没有财产损失，而不考虑社会目的实现与否。只有在财产价值减少的前提下，才讨论社会目的实现与否的问题。不过，对价是否相当也不只是考虑客观的金钱价值，同样要考虑主观价值[3](P.256)。例如，在“冒充灾区产品案”中，如果该产品的客观价值与销售价格相当，那么，客观目的论就不会考虑受骗者支援灾区的社会目的没有实现，而认为不存在财产损失。而客观-个别损失概念，虽然同样认为社会目的没有实现在有相当对价时不影响财产损失认定，但仍会进一步考虑该产品对受骗者是否具有个别的主观价值，如果受骗者没有使用该产品的必要，只是因为受骗才购买，则认为存在财产损失，成立诈骗罪。[注]当然，“目的失败理论”会认为应当考虑社会目的的落空，我国学者也有在主张客观-个别损失概念的基础上，同时承认“目的失败理论”。那么，在“冒充灾区产品案”中，即使产品客观金钱价值相当，无论是主观价值减少，或者是社会目的落空，都会导致存在财产损失。参见陈兴良主编，周光权、车浩副主编：《刑法各论精释(上)》，人民法院出版社2015年版，第471页以下。
可见，客观目的论对客观-个别损失概念没有要求客观金钱价值和交易目的衡量的位阶性的批判并不恰当，是对客观-个别损失概念的误解。实际上，两种理论最重要的区别不在于对待社会目的是否实现的态度，而在于是否考虑被害人个别的主观价值。[注]对目的失败理论以及客观目的论的进一步批判，详见陈毅坚：“捐赠诈骗的刑事可罚性研究——以对‘目的失败理论’的批判为中心”，载《政治与法律》2018年第4期。
(二)规范-经济的财产损失概念的提倡
1.财产损失的认定步骤
为了解决上述法律-经济财产说和客观-个别损失概念的内在不足，理论上对客观损失概念提出了另一种修正思路，即规范-经济的财产概念规范-经济的财产概念强调经济与法律的整合，两者并非以法律与经济的财产概念为基础被视为互不相关而并列的要素，而是一个整体[8](P.447)。因此又被称为整合的财产概念。该理论认为，只要所有者对资产具有支配力，就属于财产。这种支配力在于，对于与法秩序相统一的经济活动潜能，个人可以通过法律认可的实现可能性，根据其个人的任意加以处分，并且能够有效对抗外界的影响因素。这种法秩序通常而言是民法，因此这种财产概念是以民法为导向的。[注]Vgl.Hefendehl,MK-StGB,2014,§ 263,Rn.374 ff.一方面，作为财产的资产必须为法律秩序所认可，这与法律财产概念和法律的-经济的财产概念具有类似性。另一方面，必须要求个人可以实际上自由地支配处分该资产，同时必须具有避免资产丧失和损失的力量。[注]Vgl.Hefendehl,Vermögensgefährdung und Exspektanzen,1994,S.129 ff.因此，“欲界定何为刑法中保护的财产，不得偏废经济与法律两个面向，亦即经济与法律必须整合。其中特别是民法中的相关规范目的与程序，对于财产之界定特别重要”[8](P.447)在财产损失的认定上，规范-经济的财产概念也基本上采取客观的损失概念，而且更强调会计法上的资产负债计算，在计算损失时，必须考察给付和对待给付在多大程度上可以纳入资产负债中加以考虑。[注]Vgl.Hefendehl,Vermögensgefährdung und Exspektanzen,1994,S.169 ff.
应当说，规范-经济的财产概念能够相对较好地解决上述客观损失与主观利益上的悖论，既考虑主观价值，又以客观的标准把握该主观价值。规范-经济财产概念强调以资产负债为基础，对财产所有人手中的财产进行会计法上的具体化，通过资产负债的会计法修正客观损失的计算。一方面，在财产进行事实上的交换时，其就是作为完整的价值被把握的，这避免了客观损失计算忽视不同物品在不同交易中的不同价值。当物品出现在不同的地方时，资产负债的会计法会确定事实上的区别，如果财产所有者根本无法以任何方式来使用物品，比如无法进行消费或进一步销售，那么对所有者而言，这样的财产就是没有价值的，也无法为其创造任何更进一步的自由，当然就存在财产损失。
另一方面，一个物品是否能够被使用，是否具有有用性，并不是个别财产所有者的纯粹主观感受能加以解决的，而是应当客观地加以把握。规范-经济财产概念提出的“客观判断者的类型人”标准，[注]Vgl.Hefendehl,MK-StGB,2014,§ 263,Rn.693.既可以客观化地把握何为损失，从而避免了客观-个别损失概念中损失个别化纯粹主观的评价要素的不确定性；又考虑了财产作为人格自由发展的基础的意义。财产是一种凝结的自由，说明了财产所有者有能力做的事情，在以等值的对待给付履行时，被骗者仍具备实施其原计划的能力，只是作为其基础的手段发生了变化，因此并没有实际遭受财产的减少。例如，“挤奶机案”和“冒充灾区产品案”，从规范-经济的财产概念出发，则被害人的财产在资产负债上并没有减少，而其主观价值从“客观判断者的类型人”视角考察也并非毫无价值，因此，均不存在财产损失，不应构成诈骗罪。“对于财产借由法律(特别是民法)加以形塑，再以会计法加以具体化，可对于经济活动的潜能以及重要的外在干扰因素具有单一标准地加以确定，因此不会过于天真地倾向法律，也不至于过于原始的偏向权力。”[8](P.447)因此，以规范-经济的财产概念为基础的客观损失概念更具有说服力。
据此，笔者认为，对客观损失概念进行的个别化修正和客观目的论的修正，均无法合理解决财产损失所有考虑因素和认定步骤。对于混合型交易的诈骗案件，由于其具备单方给付和双方交易的双重特性，在认定其是否存在财产损失时，应当根据规范-经济财产概念基础上的客观损失概念，遵循以下两个步骤：第一步，考虑双方交易的特性，应判断单方给付所期待的对待给付是否具有相当的经济价值，这取决于是否和如何判断主观价值的减损的问题。具体又可以细分为两个步骤，首先是在资产负债基础上进行整体财产状况的收支结算；其次是根据“客观判断者的类型人”标准客观判断是否存在主观价值的损失。第二步，考虑单方给付的特性，应首先评价单方给付中所追求的社会目的没有实现是否财产损失考虑的要素，这取决于单方给付的利他性目的是否可以进行经济化折算。
2.财产损失的排除因素
(1)非物质性主观价值的排除
混合型交易诈骗案件中财产损失认定的第一个步骤，是根据客观损失概念对被害人在处分行为前后在资产负债基础上进行整体财产状况的收支结算，判断客观金钱价值损失的补偿时，争议较大的是能否考虑非物质性的主观价值的问题。
首先，非物质性主观价值的商品化尝试
通常认为，非物质性利益不属于财产。但是，随着当今商品社会的发展，逐渐增加的商品化和市场化趋势，使得越来越多的形式上和表面上有明确个体性的非物质性利益和价值，开始打上了“商品”的烙印，并且以一种市场化的、可通过金钱来转让和出售的方式出现。区分非物质性、非实体性的无形物与财产的边界日益困难[5](P.460)。为此，理论上试图对非物质性利益进行商品化和经济化折算。
第一，Hack通过分析德国刑法中的资助金诈骗罪，认为原则上作为交换关系的补偿，不仅仅是物质性的，也包括可以进行经济上评价的非物质性价值，比如音乐表演。如果处分者赋予特定目的一定的价值，那么特定目的就具备了一定的价值，例如，倒立表演可以获得观众给予的5元钱，那么因为处分者的支付意愿，倒立表演就具有了财产价值，就可以作为财产减少的一种补偿。虽然没有任何存在论上的价值流入处分者的财产，但是，这种目的实现因其经济化而可以被视为经济补偿。经济化的前提，就是履约的提供者能够自我实现所希望的目的的可能性，即提供者可以通过自己的履约行为来实现处分者所意图实现的目的。单纯提高声望则不可以经济化，因为募捐者无法允诺此特定慈善目的的实现。[注]Vgl.Hack,Problem des Tatbestands Subventionsbetrug,1982,S.51 ff.
第二，Gerhold以联邦法院关于旅游休养价值受到侵害的民事判决入手，认为休养价值通常可以用金钱购买，因此可以进行商品化，只要获得了旅游休养的利益，即使受到欺骗，也可以成为财产损失的补偿。[注]Vgl.Seereise-Entscheidung,BGH NJW 1956,S.1235.其进一步区分直接损失和间接损失。间接损失不可以进行商品化，因为存在无限扩大民事损害赔偿的危险以及依赖于被损害者自我确定财产价值的危险。而直接损失取决于请求权双方的联系，在确定约定的对待给付的价值时，并不适用交易观念的标准，而是主体间的标准。具体到单方给付的捐赠诈骗，捐赠所意图达到的结果，不是因为任意第三人而受到阻碍，而是募捐者使目的挫败，因此属于直接损失。Gerhold借用民法的规则，从给付和对待给付的对立关系出发，认为目的实现就是对待给付，而在目的没有实现，捐款没有根据约定(或者至少是默示的约定)加以使用时，捐赠者有返还请求权。乞讨诈骗中财物接受者的需求就是行为基础，同样属于直接损失。与此不同，提升声望就不是约定的对待给付，因为募捐者并无法支配声望的提升，因此就不是交易的基础，不属于直接损失。[注]Vgl.Gehold,Zweckverfehlung und Vermögensschaden,1988,S.38 ff.
第三，车浩教授认为，非物质性利益被普遍承认的商品化之后，也能够成为诈骗罪的对象。比如顶级模特的外表、著名球星的脚、政治人物的私生活等等，都具有某种经济性利益。而进行商品化的并非利益实体，而是与之区分的“有利可图的机会”“获得报酬的机会”等这些利用对象涉及特定人格特征利益的部分，才能被归入财产，比如模特、球星的地位，有获利机会的时间等，都是财产[5](P.460-461)。
其次，非物质性主观价值无法进行商品化
笔者认为，非物质性主观价值不应当进行商品化，在财产损失认定中不应当考虑非物质性主观价值作为财产的补偿。
第一，如果认为非物质利益可以进行商品化，那么可以进行经济折算的目的，基本上囊括了所有可能的目的。因为当今社会基本上任何的享受都可以通过购买获得，甚至认为时间也是财产，这必然导致财产概念被无限扩大。正因为如此，德国联邦法院关于旅游休养价值商品化的判例长期以来在学界和实务界都受到广泛批评。[注]Vgl.Graul,Besprechung zu Thomas Gerhold,GA 1991,S.287.如果认为因为欺骗而花费时间进而丧失获得报酬的机会，也可以构成诈骗罪，则诈骗罪将完全丧失其作为财产犯罪的类型特征。
第二，从存在返回请求权无法推导出财产价值。我国合同法第192条、第194条明确规定赠与的撤销权与返还请求权，但是从返回请求权并不能进行财产结算，比如对不当得利的返回请求权。[5](P.468)“因为这些权利旨在事后弥补被害人的损失，对认定诈骗罪的成立没有影响。若将这些权利一并计算在内，就基本上不可能再有认定财产损失的余地。”[17](P.219) Schmoller批评道，非物质主观价值商品化的观点，无法说明为什么原本对财产没有影响的目的，只是因为对为了实现该目的而投入的手段具有返还请求权，就认为该目的具有了财产价值。[注]Vgl.Schmoller,Betrug bei bewusst unentgeltlichen Leistungen,JZ 1991,S.122.
第三，将约定的给付区分为商品化的目的和非商品化的目的，并要求经济化折算的前提是提供者进行给付的履行可能性，因此，纯粹为了声望提升时，募捐者没法支配提升声望目的的实现，就被视为不是约定的对待给付，不是交易的基础，无法进行折算。这在结论上是前后矛盾的。一方面，因为捐赠者捐款就是意图达到提升声望这个目的，而募捐者对此也明确知道，这从募捐者故意提高捐款数额的虚假陈述可以明确认定。这种情况下，至少应当承认对提升声望的目的存在推定的或者默示的约定，那么根据其观点也应该是属于约定的目的而进行商品化折算。而且，“由于被告人故意地告知了被害人错误的数额，被害人处分自己的财产以救助他人成为不自由的，因而使救助他人这一社会目的的实现，在被害人那里出现了强加的、额外的经济价值成本，这种经济上的额外成本，构成了法益受损的内容。”[18]另一方面，虽然募捐者无法为提升声望直接提供履约可能性，但却能够改善提升捐款者潜在的声望，也就是能够为提升其声望创造一定的基础，那么，按照其商品化的思路，这也是可以视为一种经济性的补偿。
第四，如果认可非物质目的的商品化折算，将导致有意识的自我损害仅限于有意识的财产毁坏。Gerhold曾举例认为叔叔为了提高外甥的零花钱给了外甥10元钱，这个目的的实现可以补偿其10元钱支出。如此理解财产和损失概念，则必然导致不存在任何有意识的自我损害，只剩下自我毁坏自己的财产。[注]Vgl.Graul,Besprechung zu Thomas Gerhold,GA 1991,S.287 f.这必然导致作为事实秩序的经济秩序的基础不复存在。
第五，认为非物质性主观价值属于财产，不符合我国刑法的规定。刑法第266条规定诈骗罪的犯罪对象是“公私财物”。第91条规定公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。第92条规定公民私人所有的财产，是指下列财产：公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。由此可见，虽然对于财产是否仅限于合法财产仍有争议，但我国刑法显然将财产限定为有经济价值的财物，最高司法机关关于财产犯罪的司法解释也基本采取了这种立场[9]。具有经济价值的财物，理论上一般认为也包括“可以通过金钱计算其价值”[1](P.1206)的财产性利益。所谓财产利益中的“交换利益”又被称为“经济利益”，由于财产具有“折换为经济上之金钱价值”之特质，而财产权人可以藉由此等经济价值，依其意愿与他人进行交换活动，进而满足自己在主观上之一定目的[22]。因此，作为诈骗罪对象的财物是金钱或者可以折换成金钱的财产，与这种财产进行交换的也应该是能体现为或转换为经济上的金钱价值的物或利益。财产的交换价值并非指跟任何利益、目的的交换，比如一夜情、购买违禁品、卖淫嫖娼、行贿受贿等目的，并非财产适格的交换对象[19]。非物质性的主观价值也不应进行商品化折算。
(2)利他主义社会目的的排除
混合型交易诈骗案件中财产损失认定的第二个步骤，即判断作为对待给付的社会目的的实现本身，尤其是捐赠的利他性目的，是否也可以视为被害人给付的补偿，成为财产的组成部分。如果能够确定目的实现的经济价值，就可以认定其财产地位，其实现与否便可以成为认定财产损失的因素。因此，必须考察单方给付中被害人所追求的社会目的落空是否可以进行经济化和商品化折算。
首先，利他主义目的经济化尝试
捐赠行为本质上是捐赠者牺牲自身的物质利益而增进他人的利益，影响捐赠行为的因素很多。根据传统的经济学理论，捐赠行为是纯粹利他的行为，因此没有必要也不可能对社会目的的实现折算成为个人的经济价值，并将其考虑为利己的财产补偿。
但是，现代的经济学理论发现，捐赠行为的动机不完全是利他，也有自利动机。“纯粹利他主义者做出慈善捐赠决策时基于造福他人的动机只考虑他人的利益,而完全不考虑自身利益；而作为‘理性经济人’在做出慈善捐赠决策时,则不仅仅出于纯粹利他动机,还兼有非利他的动机。”[23](P.331)而且他人的福利水平也会影响个人的效用，捐赠提高了他人的福利水平，也提高了自己的效用水平[24]。那么，捐赠人的这种自利动机涉及哪些内容，是否可以进行经济化折算，这些问题必然影响对捐赠过程中个人财产状况变化的认定，进而影响对财产损失的理解。
为了解决利他主义模型无法解释的捐赠现象，Andreoni 在1989年构建了一个非纯粹的利他主义(impure altruism)模型，提出人们不仅从捐赠使他人福利得到改善中间接获得欣慰，更可从捐赠行为中直接获得快乐和满足，这就是所谓的“温情效应”(warm glow)。[注]See Andreoni,Giving with Impure Altruism: Applications to Charity and Ricardian Equivalence,Journal of Political Economy,97 (1989),p.1448(1447).温情效应是购买者为自己制造的利益，捐赠是创造此种利益的必要条件，捐款就是捐赠者作为获得良好的感觉而缴纳的费用。
根据“利他主义”或“温情效应”的模型，是否公开捐赠的信息并不会影响人们的捐赠行为。但是，事实上匿名捐赠少之又少[24]。如果捐款在达到一定的捐款区间就可以公布名单的情况下，那么绝大多数的捐款者都是以最下限来达到这个区间，温情效应的模型无法此种现象。为此Harbaugh认为，“人们有时并不真正关心他捐的钱用作什么，只要他发现，他的社会地位通过捐赠有了提升。”[注]See Harbaugh,What do donations buy? A model of philanthropy based on prestige and warm glow,Journal of Public Economics 67 (1998),269,p.270.因此，他提出人们通过慈善捐赠购买了两种东西：一是温情效应，二是社会声望(prestige)。他假设Ui=Ui(xi,p,d)，p表示社会声望，d表示温情效应，如果人们捐赠的动机是追求社会声望，则慈善机构可以用分档次公开捐赠人信息的做法来提高捐赠额，因为人们会为达到某一档次的最低数额而提高捐赠。但是，捐赠高于某档下限而低于该档上限的数额，不能给捐赠人带来额外的社会声望，这部分捐赠的动机可归为温情效应。[24]
可见，捐赠最主要目的，显然不是实际上将达到利他的社会目的，而是捐赠者受到社会的关注，也就是个人声望、社会地位、温情效应等因素，从而可以经济化折算为财产补偿。
其次，利他主义目的无法进行经济化
笔者认为，即使以经济学的方法，将捐赠理解为不纯粹的利他主义行为，也不能够把社会声望和温情效应归属为财产。
第一，捐赠意图获取的温情效应目的的实现很难折算为经济价值。温情效应的经济价值大小取决于很多要素。一方面，不同的捐款方式可能会带来不同的经济价值。研究表明，对于以温情效应为目标的捐赠者都宁愿将捐款分开给不同的组织，而不愿意提供一笔巨额的捐款，因为后者带来的满意度更小。[注]See Null,Warm glow,information,and inefficient charitable giving,Journal of Public Economics 95 (2011),455,p.463.但另一方面，在同样的捐款数额时，是否意味着分散的捐赠必然会比单笔巨额捐赠获得更大的经济价值？这实际上也很难有定论，因为温情效应实际上都是捐赠者个人的感受，是受主观影响的，不同捐赠者的感受可能完全不同，从而很难客观地进行经济化折算。
第二，声望的提升与捐款的高低是否成比例增长，从而可以建立经济上可衡量的关系，这是存在疑问的。例如，在声望提升上，没有达到给定区间的，就不会被公布，也就得不到任何声誉好处。但如果捐款数额在给定区间中，那么都会获得公布，其获得的声誉价值就是类似的，这也就是为什么捐赠者通常只愿意达到区间的下限就不再提高捐款。因此，声望提升很难折算为捐款数额的高低。
第三，捐赠的单方交付关系与传统的双方给付关系不同。有学者认为在捐赠等有意识自我损害的某些特定情形下，基本上存在类似于双方给付的对立关系，因此允许对目的实现进行商品化折算。在双方交易可以商品化的财产中，购买者通常都会从自身的需要出发来要求销售者提供给付，比如倒立表演或旅游休养等。[注]Vgl.Gehold,Zweckverfehlung und Vermögensschaden,1988,S.41 ff.但恰恰相反，双方交易与单方给付存在差异，在捐赠等有意识自我损害的情形中，是典型的单方给付，只有一方当事人具有履行给付的义务。募捐者必须说服捐赠者捐款，否则可能就没法募集到捐款，因此，募捐者实际上并不对捐款目的的实现有支配力。因为缺乏潜在买家的具体利益，从而不存在认定有财产价值的期待利益的条件，也就不存在第三人能够满足这种期待利益的客体。[注]Vgl.Hefendehl,MK-StGB,2014,§ 263,Rn.391 f.因此，单方交付关系中目的实现不应当进行商品化折算。[注]Vgl.Merz,Bewußte Selbstschädigung und die Betrugsstrafbarkeit nach § 263 StGB,1999,S.57 f.
五、结语
混合型交易的诈骗案件是否应当成立诈骗罪，其重要的前提是认定被害人是否存在财产损失，判断过程应当遵循以下两个步骤：第一步，应判断单方给付所期待的对待给付是否具有相当的经济价值，这取决于是否和如何判断主观价值的减损的问题。第二步，应评价单方给付中所追求的社会目的没有实现是否财产损失考虑的要素。[注] 财产损失是诈骗罪客观归责的前提。如果不符合财产损失的概念，则不需要判断损失的归责问题；如果肯定了财产损失的存在，仍需要进一步讨论损失结果的客观归责。请参见陈毅坚：“被害人目的落空与诈骗罪：基于客观归责理论的教义学展开”，载《中外法学》2018年第2期。
在第一步骤判断时，应当采取规范-经济财产概念基础上的客观损失概念，先在资产负债基础上进行整体财产状况的收支结算，进而根据“客观判断者的类型人”标准判断是否存在主观价值的损失。在“刘俊华诈骗案”中需要判断“行为人承诺向被害人购买产品”是否属于财产损失。应当说，此种签订合同的预期只是一种可以得利的期望，被害人所有的产品并未因此丧失交换的价值，对被害人的整体财产状况并不会产生根本的影响。“可以获利或得利的期望是否属于财产，需要区分情况判断。如果这种获利期望并不确定，例如高风险的投机，或者是否获利仍然取决于市场的反应等，则不能认为其属于财产。因此，不确定的与他人订立合同的可能性，不能被评价为财产”[17](P.214)，被害人最终没有获得签订合同的机会本身尚不足以视为财产损失。
在第二步骤判断时，单方给付的利他性目的不应该进行经济化折算。从规范-经济财产概念出发，捐赠目的的实现并不具有独立的财产价值，也缺乏经济活动的潜力，无法纳入资产负债的计算之中，对捐赠者财产在捐款前后比较时，不应将目的实现因素纳入考虑之内，因此必然存在消极的收支结算，可以肯定财产损失的存在。在“刘俊华诈骗案”中，被告人采用虚报支出、虚假捐赠、租会场、租办公室、旅游、作为礼品送给他人等方式挥霍和侵占，导致了被害人所追求的捐赠利他性目的没有实现，此种利他性目的没有实现本身并非财产损失；被告人还用被害人的捐款购买被害人的化肥再捐赠出去，虽然实现了被害人的捐赠目的，但此种利他性目的的实现也并非财产损失的补偿因素。因此，在利他主义的捐赠中，被害人的财产损失在于捐款款项本身，而不是利他目的没有实现。
综上，法院肯定了被害人遭受财产损失，而且在诈骗数额的认定上，两审法院均以被害人被欺骗捐赠的款物货款加以认定，而没有考虑被害人可能获取的签订合同的机会，也没有考虑已经实现的部分捐赠目的；同时，法院还扣除了被害人发现被骗后截留的款项和向中国人权发展基金会索回的款项共约314万元，案发前已追回的数额最终没有计算在诈骗数额以内，二审期间退赔的款项则只作为酌情从轻处罚的量刑条件。这样认定财产损失应当说是恰当的。
参考文献：
[1] 张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版。
[2] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版。
[3] 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版。
[4] 刘明祥：“论诈骗罪中的财产损害”，载《湘潭工学院学报(社会科学版)》2001年第1期。
[5] 陈兴良主编，周光权、车浩副主编：《刑法各论精释(上)》，人民法院出版社2015年版。
[6] 周光权：《刑法各论》(第3版)，中国人民大学出版社2016年版。
[7] [德]许迺曼：“刑事不法之体系: 以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁”，王玉全 等译，载许玉秀、陈志辉 合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版。
[8] 王效文：“不法利益与刑法中的财产概念”，载刘艳红 主编：《财产犯研究》，东南大学出版社2017年版。
[9] 江溯：“财产犯罪的保护法益：法律-经济财产说之提倡”，载《法学评论》2016年第6期。
[10] [韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男 译，武汉大学出版社2008年版。
[11] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥 译，商务印书馆2016年版。
[12] 杨春然：“论法教义学视角下的最后手段原则的规范构成及适用——兼论宪法对犯罪论体系的选择”，载《中国刑事法杂志》2017年第5期。
[13] 车浩：“自我决定权与刑法家长主义”，载《中国法学》2012年第1期。
[14] 崔磊：“风险社会视野下刑法扩张的宪法态度”，载《中国刑事法杂志》2016年第6期。
[15] 王钢：“自杀的认定及其相关行为的刑法评价”，载《法学研究》2012年第4期。
[16] 陈璐：“犯罪化如何贯彻法益侵害原则”，载《中国刑事法杂志》2014年第3期。
[17] 王钢：《德国判例刑法分论》，北京大学出版社2016年版。
[18] 蔡桂生：“论诈骗罪中财产损失的认定及排除——以捐助、补助诈骗案件为中心”，载《政治与法律》2014年第9期。
[19] 陈毅坚：“被害人目的落空与诈骗罪：基于客观归责理论的教义学展开”，载《中外法学》2018年第2期。
[20] 陈毅坚：“捐赠诈骗的刑事可罚性研究——以对‘目的失败理论’的批判为中心”，载《政治与法律》2018年第4期。
[21] 古承宗：“捐助欺诈与施用诈术”，载《月旦法学教室》2015年第1期。
[22] 张天一：“对财产犯罪中‘财产概念’之再建构(上)——以‘支配关系’所形成之财产概念”，载《月旦法学杂志》2009 年第 1 期。
[23] 李喜燕：“慈善捐赠中非利他性的正当性及其法律边界”，载《人大法律评论》2016年卷第3辑，法律出版社2017年版。
[24] 郑筱婷、钱艳萍：“理性人为何捐赠？——关于慈善理论和实验研究的一个综述”，载《世界经济文汇》2014年第1期。