体系选法论：在规则与方法之间

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体系选法论：在规则与方法之间

摘 要：选法结果对选法规则的逆袭造就了美国冲突法革命。后革命时代的冲突法除了将部分成果转变为养分对规则作了些许滋补外，最大的业绩就只剩下了统一。规则的改进可缓解、但无法根除冲突法危机，选法规则的内在缺陷命定了逆袭始终是一种可能。针对法律冲突问题，美国革命采取方法化解决的进路，在后革命时代则重拾规则化解决的进路。二者均将冲突法的危机等同为选法规则的危机，或激进或保守，难免沦为治乱循环之策。重审冲突法危机的本质，实为选法规则出离选法体系后的“裸选”。克服之道乃是让选法规则重归体系，恢复体系对规则的支持和制约，使法律冲突问题、体系化解决。体系替换规则，突破了规则的合理性极限，释放了冲突法方案的济世潜力。国际民商秩序的合理建构吁求供给侧改革，其要义是推进选法体系完善的同时，聚焦其关键“穴位”，并予以点穴式回应。如此以点带面、点面结合地完善冲突法的供给，冲突法的自我修行才能不忘初心，方得始终。
关键词：冲突规则；冲突法革命；选法体系；体系选法
美国冲突法在革命后的式微与重返规则，(1)S.C.Symeonides ,The Choice-of-Law Revolution Fifty Years After Currie: An End and A Beginning,University of Illinois Law Review, Vol.2015,Issue 5 (2015),p.1847.英国国际私法从案例法向具有大陆法系风格的制定法的重大转折，(2)P.North,Problems of Codification in a Common Law System,46 RabelsZ 500,p.500(1982).当代欧盟及海牙国际私法会议统一冲突法立法的强劲，(3)欧盟迄今已经颁行了“罗马条例”系列统一冲突规则。编纂“欧盟国际私法法典”的讨论也成学界热议。See KadnerGraziano,T,Codifying European Union Private International Law: The Swiss Private International Law Act-A Model for a Comprehensive EU Private International Law Regulation?,J.Priv.Int’l L.,vol.11,p.585(2015); Reimann,M,Choice-of-Law Codifycation in Modern Europe: The Costs of Multi-Level Law-Making, Creighton L.Rev,vol.49,p.507( 2016); Ruhl,G& von Hein,Towards a European Code on Private International Law?,RabelsZ,vol.79,p.701(2015);and Weller.M,Mutual Trust:In Search of the Future of European Union Private International Law, J.Priv.Int’l L,vol.11,p.64(2015).让规则化的冲突法重新成为主流选法方案。(4)如下观点构成此种动向的意识基础：“法典并非洪水猛兽……(即便是)，也是可规训的。”P.North,Problems of Codification in a Common Law System,46 RabelsZ 500,p.500(1982).于时下冲突法规则化的盛世，(5)据学者统计，过去50年产生了至少94部国家层面的法典或法典更新，这还不包括欧盟条例在内。S.C.Symeonides,Codifying Choice of Law around the World: an international comparative analysis,Oxford University Press,p.12(2014).重提冲突法危机，有盛世言危之嫌。然居安思危，冲突法发展至今危机虽渐行渐远，但规则的现代化缓解乃至隐藏了危机，危机的火种仍潜伏其中。惟重审冲突法危机之本质，反思冲突法发展之进退，才可能化危机为契机，实现冲突法方案的新生，为国际民商交往提供更合理的规则基础。
一、冲突法革命之反思：结果“逆袭”规则
时至今日反观美国冲突法革命的Babcock vs.Jacksons(下称“巴案”)，(6)《哥伦比亚法律评论》在巴案判决之后，即刻邀请当时在美国国际私法学界最有影响的几位学者“拍案说法”，并整理成文予以集中刊发。卡弗斯、柯里、艾伦茨威格、利弗拉尔、里斯以及齐塔姆等堪称各大冲突法流派之宗师，分别从本流派的思维观念和方法论角度对巴案进行了见仁见智的评析。See Symposium,Comments on Babcock v.Jackson,A Recent Development in Conflict of Laws,Colum.L.Rev,vol.63,p.1212(1963).及其触发的美国冲突法革命，较为明确的是，真正的导火索并非选法规则本身，而是选法结果，尽管案涉侵权冲突规则在现代看来不无瑕疵。由于美国法律理论与实务界对该案所选法律的“不赔偿”规定(7)案涉加拿大规则是为防止在当时较为普遍的保险欺诈而制定的规则，该规则的基本要义是：交通事故对非商业营运中未支付对价的乘客导致的损害，车主不承担赔偿责任。存在完全相反的预期，对结果的不接受使他们反过来质疑并革命选法规则。因此，美国冲突法革命的历史因由可化约为：结果“逆袭”规则。这个“逆袭”过程存在如下并未得到深刻思考、从而导致解题方向发生关键偏转的根本问题：
其一，冲突法方案追求的不是结果主义，而是过程控制主义，不惟结果论成败得失，这是冲突法的首要德性。冲突法之所以产生，是因为各国立法差异及其适用引起的冲突，如果此种法律冲突能够协调一致，冲突法即无存在的必要。单纯以法院地法排斥外国法的适用，是促致冲突且不合时宜的做法，立足于各国法律差异之上的法律选择成为现时代各国解决法律冲突的不二法门。虽其流弊重重，但却为国际交往秩序之建构不可或缺。由于冲突法方案的出发点和目标是在不改变、也无法改变各国法律差异和冲突基础之上的法律选择，因此它桎梏于自身的两大“宿命”：一方面，它无能力、也未承诺积极地消除法律冲突，而只是在不改变各国法律差异的前提下进行选择。职是之故，各国的法律冲突和差异在经过冲突法方案的处理之后并未得到整合，而是保留并被传递到结果。选法的客观中立即所谓的冲突正义，是该方案承诺并确保实现的正义，作为实现措施，冲突法方案采取的是过程控制。换言之，冲突法方案并非不关心结果；事实上它是非不愿也，实不能也。对冲突法方案在结果上进行否定或者导致绝对的、或者导致隐蔽的法院地法主义，二者殊途同归。
据此反观巴案，其结果主义的思维非常明显。设若所适用的安大略省法律不是采取完全不赔，而是与美国纽约州立法趋近或相同，采取部分、或者全部赔偿时，该案就不会引发对选法规则的质疑，危机与革命就必然会一如既往地被延缓和推迟。易言之，同一选法规则，可能因所选实体法律内容的不同而存在不同的命运。重要的是，此种立法差异在法律选择之前业已存在，且为选法之前提和基础。事前认可、事后否认的态度，有违“禁止反言”之义理。因此，巴案在根本上乃是美国法律界对法律适用结果的反对，而不是对选法规则本身的反对。从选法结果到选法规则的变换，就如同冲突法领域中混淆“法域”与“法律”一般，(8)S.C.Symeonides,The American Choice-of-Law Revolution: Past,Present and Future, Koninklijke Brill NV,pp.394-404(2006).自然而不露痕迹，但二者之去可谓千万里。
其二，在用法结果与选法规则之间建立直接且惟一的因果关系，有以偏概全之嫌。选法过程与结果之间的因果关系形态是多因一果，选法规则只是“多因”之一。在巴案中，安大略省法律被选择作为案件准据法，选法规则即“侵权行为适用侵权行为地法”是其原因之一，但不是导致案件结果的惟一原因，环绕在选法规则周围的是若干辅助和支撑制度，以及制约这些规则、制度得以运行的司法体制，法律选择的结果应归为此类原因力共同作用的结果。因此，在多因造就一果的情形下，对结果的否定不能偏执地对其中一因选择性“问责”，而应检讨选法“恶果”——假设是“恶果”的话——形成的各种原因，再行补救之策。在美国冲突法革命运动中，可见证的是革命者在选法结果与选法规则之间简单地建立直接的因果关系，无视其他原因力，导致因果关系的单一化和单向化，由此将所有选法结果的“罪责”全归于选法规则，其归责逻辑是“集体决策，个体负责”。时至今日省之，美国革命者不仅以偏概全，而且显然无视选法规则之外的作用因素，将选法过程纯粹视为选法规则的单独作用。此种因果关系的理解离题甚远，以之为据的冲突法革命也就行之甚独。
其三，对选法结果的不满，在传统规则化的冲突法方案之内也有多种救济措施，但美国冲突法革命却过度反应，误将规则的改良进化问题质变为整个解题方案的更迭革命问题。哲人曾言：“在视野里没有任何东西使得你能推论出那是被一只眼睛看到的。”[1](P.86)美国冲突法革命也是一场注意力偏执运动，革命者从选法结果之中观察到选法规则的瑕疵，之外的所有其他问题也从他们眼中消隐而被盲视。在完成一系列有意或无意的非对等的置换——选法结果等于选法规则，选法规则等于选法方案——之后，结果对规则的逆袭，也就等换为对整个选法方案的否定。然而，应当还原这些置换的非对等性：首先，选法规则不是导致选法结果的惟一原因力，选法结果的不可接受不是、或不全是选法规则的问题；其次，规则化的冲突法方案不等同于选法规则，不应因选法结果的不可接受就直接革命传统方案，跳出方案之外解决问题。简言之，巴案昭示的很可能不是规则化冲突法方案的整体危机，而是方案内的规则危机，前者要求改革或革命，后者则只要求改良。在冲突法方案内仍然可以合理矫正巴案的不当结果，用改革而非改良的方案解决问题用药过猛，实为“用硝酸解决头皮屑”。(9)See Paul v.National Life 352 NE 2d 550.转引自宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第2页。
对巴案，以及美国冲突法革命运动，或许还存在其他诸多解读可能，然而从美国革命“呼啸而来，黯然而去”的结局，(10)Fassberg,C.W,Realism and Revolution in Conflict of Laws: In with a Bang and Out with a Whimper,U.Pa.L.Rev.,vol.163,p.1919(2015).特别是美国之外的欧洲立法动向和趋势看，这仍然是一个“依然”而非“别于”规则化的冲突法方案的时代。现时代向传统规则之途复归，意味着包括巴案在内的选法问题能够在规则化的方案内而非其外被思考和解决。因此，美国冲突法革命所表征的结果对规则的“逆袭”在解题上应予系统化反思，冲突规则的危机不等于规则化的冲突法方案的危机，对危机本质的理解错误导致革命的产生，并命定其失败。(11)需要指出的是，此处所指冲突法革命的失败，是就其未能成功置换冲突法方案而言。事实上，冲突法革命虽然失败了，但其对冲突法方案的冲击和反思，以及由此产生的一系列新的方案，都以“营养”的方式滋补和完善了冲突法方案，就此而言，冲突法革命又是“成功”的。然而，对美国冲突法革命的反思虽然否证了规则化的冲突法方案的危机，但并不意味着正确理解了巴案所揭示的问题，对危机本质的昧而不彰，即对冲突法危机的理解危机，才是冲突法最大的危机。约言之，要合理地解决冲突法危机，首要的不是革命方案，也不是优化规则，而必须是行动之前如何正确地理解危机。
二、冲突法危机之重审：体系离散致规则“裸选”
冲突法危机在本质上不是方案层面、而是方案内的危机。(12)需指出的是，本文用“方案”一词表征的是一种类似“范式”的概念。在冲突法历史上，从方案的层面看主要的类型有三：法则区别说、法律关系本座说、以及政府利益分析说。本文所说的冲突法方案，在无另外说明的情形下，首先是指以法律关系本座说为基础的冲突法立法方案。美国冲突法革命将其误解为方案层面的危机，通过方案置换的方式解决问题。在后革命的现时代，解决冲突法危机的基本思路是，将方案之内的问题仅当作选法规则的问题，在规则层面进行解决，并部分取得成功，但这种解题方案的成功在某种意义上乃是一种双重遮蔽：它既遮蔽了其得以成功的作用原理，似乎这正是规则改进的结果；它又遮蔽了对冲突法危机本质的正确认识，反而强化了冲突法危机即为规则问题的错误印象。此两种解题方案均肇始于对冲突法危机的两种误读：一是方案内问题、方法化解决；二是方案内问题、规则化解决。真理处于二者之间，即方案内问题、体系化解决。
冲突法危机的真正本质，乃是方案内、规则外的危机。冲突法方案包括但不限于选法规则，选法规则无疑是冲突法方案内的重要成分，处于方案的“阳”面，但选法规则不足以穷尽冲突法方案的全部内容，“万物负阴抱阳”，在规则之外、方案之内还存在着支撑规则之“用”的要素，处于方案的“阴”面。二者“冲气以为和”，构成冲突法方案的完整体系，协同解决法律冲突的问题。前者涉及的是如何设计规则(立法)，后者涉及的是如何运用规则(司法)。冲突法危机因此可表述为，选法体系的危机被简单化约为作为选法体系组成部分的选法规则的危机，体系性的问题被当作单纯的规则问题进行解决。在规则的瑕疵限度内，通过规则的改进能有效地解决问题，但在规则之外、方案之内的其他体系要素存在问题时，通过规则的改进就于事无济或事倍功半。反之，从体系角度着眼并构思解题方案，即便规则存有瑕疵，通过体系的力量也仍然可以避免或矫正瑕疵规则可能导致的不当选法结果。换言之，体系思路对冲突法危机具有完整的有效性，但不论是美国冲突法革命的方法化进路，还是革命回归之后的规则改进之途，都只具有部分有效性。此三方案的作用原理及其差异，可以“最密切联系”的三种状态进行类比说明。
其一，最密切联系的方法化，是方案内问题方法化解决之途。最密切联系分析在美国司法实践中作为一种方法，强调不因循规则，而根据个案与相关法域的关联要素的质(Quality)、量(Quantity)进行综合评价，据此“QQ评估法”确定应适用的法律。以方法形态存在和运行的最密切联系，其最大的弊端或者说危机在于，它击碎了规则，也连带着毁灭了规则所承诺的可预见性。(13)可预见性，也被认为是“美国冲突法第三次重述”的重要导向。Borchers,P.J,An Essay on Predictability in Choice-of-Law Doctrine and Implications for a Third Conflicts Restatement,Creighton L.Rev ,vol.49,p.495(2016).法律适用的可预见性不只是对法律关系主体需求的满足，更关涉到法律关系主体通过规则寻求的安全感。这种安全感决定着有意义的法律行为的规划和实施，法律宏观秩序的建构和微观秩序的活跃度也得益于此。因此，以方法态运作的最密切联系最初代表的是与冲突法方案所信持的规则之途不同的方法之途，方法之途虽可灵活调整以达所欲之结果，但其伴生的弊端则是消蚀规则，规则不彰则民生疑虑，诸事不遂。这种状态对最密切联系指示了两条道路：一是继续以方法态存在，但可持存性是个问题；二是方法被驯服并结晶为规则。第二条道路助力最密切联系转化成为冲突法的原则和具体规则。随着最密切联系方法的规则化，它也就转变成为传统冲突法方案内的解题思路。
最密切联系作为方法之所以不可持存，原因如下：一方面，即便是以方法形态存在和运作，但在美国“遵循先例”的司法机制“赋形”下，这些无规则的方法不得不显现出规则的形态；另一方面，美国法学界通过“重述”方式对最密切联系的整理，也会让其不可避免地规则化。(14)例如，《美国冲突法第二次重述》对最密切联系的运用，就列示了不同法律关系下需要考虑的诸因素，这些因素被明确表达出来，就产生了转变为规则的契机。可见，最密切联系从方案外转化为方案内既是必要的，也是必然的。它与传统冲突法方案的融合是最大的共赢：冲突法方案不仅获得了一种新的选法规则，同时这种新的规则在原则化后还赋予了冲突法方案整体上的弹性；最密切联系转化为规则之后也获得了物理上的持存和新生。
其二，最密切联系规则的具体化，是法律冲突问题规则化解决之途。最密切联系分析方法因其合理性及与冲突法方案的亲缘性，在规则化后从方法态整合到传统冲突法方案内。由于其相对于其他规则而言仍显过度的弹性，不可能成为所有选法规则的系属，否则就可能出现两种不能接受的极端情形：一方面，所有冲突规则都以最密切联系为系属，全部冲突法立法将被高度简化为一条冲突规则；另一方面，涉外民商事法律关系的调整将普遍缺乏可预期性，选法指向困顿在最密切联系的质量评估的朦胧中。为避免选法上的普遍朦胧，各国一般通过三种方式具体化最密切联系：一是用体现最密切联系精神的单一或组合性连接点构造系属；(15)如侵权关系适用侵权行为地法，在萨维尼时代，侵权行为地就足以代表或体现最密切联系的精神。但在现阶段，或者说在巴案件中，由于侵权法律关系的产生在现代交通或其他科技的基础之上于时空层面均具有偶然性，因此，侵权行为地这个单一的连接点就不足以体现最密切联系精神了。于是，一些新的单一连接点或组合连接点便开始取代侵权行为地，前者如侵权结果发生地，或者被侵权人的惯常居所地；后者如双方当事人的共同属人地(共同国籍、共同住所、共同惯常居所)。二是在当事人具有更大自由处分权的法律关系上将最密切联系直接设定为替补连接点；(16)最突出的便是财产领域中的合同之债，最密切联系作为第二选法系属与意思自治一起对涉外合同关系发挥合理而有效的规范作用。三是将最密切联系作为法无规定时的补充规则。前两种方式是具体化的主要形态；第三种方式则介乎原则与规则之间。(17)典型如我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款。有文献争论该款下的最密切联系是否为我国冲突法的基本原则，并持否定立场。参见刘想树：“论最密切联系的司法原则化”，载《现代法学》2012年第3期。鉴于第一种方式是最密切联系规则化最典型的表现，此处以其为例予以说明。
具体化的最密切联系在解决问题上的最大进步就是可以避免巴案及类似案例的选法不当弊端。例如，在侵权行为实施地与结果发生地两个连接点之间进行权衡，在现代生活情境下，法律关系生发的时空跨度拉大，损害结果发生地相比侵权行为实施地将更能体现与法律关系主体更密切联系的精神。即便考虑侵权责任成立与侵权损害赔偿的分离，侵权损害赔偿的问题也与结果发生地而非行为实施地更具紧密联系，因为侵权法的宗旨在于矫正不当的损益，侵权损害赔偿的宗旨也就在于给予被侵权人以权利或利益的平衡[2](P.67)。此目的之实现，宜依结果发生地的标准进行赔偿，才能实现结果发生地被打破的权利义务平衡重归平衡。如此，最密切联系在涉外侵权关系中与时俱进地表达为结果发生地。循此，在巴案情形下的法律选择将从非常转变为正常，法律适用结果因此变得合理，且可为苛刻的美国法律人所接受。
即便如此，侵权结果发生地作为单一连接点也可能在个案中出现偏离最密切联系精神的情形，为此，越来越多国家在对其冲突法现代化改造过程中，启用更为稳定的“结合性”连接点[3](P.46)。就侵权关系而言，结合性连接点的突出表现即是“共同属人”；(18)如此反观公元7世纪出现在唐朝《永徽律》中的“化外人相犯”条，其采用的共同属人法(“各依本俗法”)就具有了划时代的积极意义。或者，采用“传统连接点+”的方式，如，只要行为地或结果地同时构成一方住所地或惯常居所地，则其指向的法律得以适用。据此解读巴案，在同样无需革命的情况下，根据此类结合性连接点的指引，更为合理的纽约州法律将得到适用。可见，通过冲突法方案内部的规则改进或调整，就足以解决选法不当的问题。以此具体化方式，就不仅特定化、刚性化而且时代化了最密切联系的精神。
后革命的现时代所采取的解题思路即“法律冲突问题规则化解决”，通过大规模地对具体冲突规则的合理化或最密切联系化的改造，延展传统冲突法方案的生命力和适用性，据此解决选法不当问题。但必须指出的是，这种解题思路必然也携带着内在局限或极限，即经过现代化改造的冲突规则因其合理性在规则尺度上得以续造，但其被续造的合理性空间决定了其有效度。简言之，最密切联系的规则化延长了、但并未彻底突破规则极限，在其合理空间可以容忍的限度内，选法不成问题；但在超出限度时，选法危机将“昔日再现”。是故，对此类问题的透彻解决，就必须突破规则的合理性极限，从规则维度调整到包括规则、但又不限于规则的体系维度，从而转化为第三种解题思路，即“法律冲突问题体系化解决”。
其三，最密切联系的原则化，是法律冲突问题体系化解决之途。最密切联系的原则化不同于规则化，原则别于规则最大的特质在于，原则具有贯穿、指导和解释一切的能力，但规则仅限于特定法律关系或问题，且受制于原则的范导。因此，原则已经超越了规则的特定化和具体化，进入了系统或体系的范畴，是对具体规则的局限和缺陷的普遍克服或矫正。这就是法律冲突问题体系化解决的精神。最密切联系的原则化有两种主要的表现形式：一是作为选法的一般性原则；(19)如奥地利1978年的《关于国际私法的联邦法》即是如此。该法第1条第1款规定了最强联系，第2款将该法的规则直接明确为“应被视为该原则的体现”。参见邹国勇译注：《外国国际私法立法精选》，中国政法大学出版社2011年版，第113页。二是作为选法的“跳出”条件(escape clause)。(20)如瑞士就将最密切联系作为“例外条款”，即允许在具体的选法规则所选之法偏离最密切联系精神时，不适用所选之法。参阅瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》，载邹国勇上引书，第145页。有文献将其翻译为“逃法条款”，从而将一个褒义的机制设计翻译为略带贬义的词汇，易引人误会。另有观点将其翻译为“一般性例外条款”。陈卫佐：“当代国际私法上的一般性例外条款”，载《法学研究》2015年第5期。本文将其翻译为“跳出”条件。二者一正一反，对各具体选法规则发挥普适作用，不同于仅仅作为兜底或补充规则的最密切联系。(21)如果以普适性为判断标准，那么我国立法中的最密切联系仅仅针对“本法和其他法律没有规定”的情形，就不属于原则的范畴，而介于原则与规则之间。其对于有法可依的法律关系或问题，缺乏指导和解释的能力。
进一步言之，最密切联系的原则化相比于其规则化而言，确乎超出了规则的视角，展示出了体系性的思维，但从广义而言，最密切联系的原则化仍然处于规则范围之内，是规则范围内的体系。因此，最密切联系的原则化处于辩证的中介状态：一方面承续的是法律冲突问题规则化解决的理路，另一方面也开启了法律冲突问题体系化解决的出路。
综上，美国冲突法革命和最密切联系的规则化两种解题思路都具有局限性：美国冲突法革命矫枉过正，在传统冲突法方案尚具合理性和生命力时就因噎废食，试图以一些“佐料”取代主流，但最终不得不回归主流；最密切联系的具体化是在规则限度内对某些具体规则作微调，条件反射式地回应危机或问题，最终只是局部缓解和推迟了危机，但并未真正根绝危机。最密切联系的原则化对各选法规则在规则尺度进行了一定的体系化处理，提升了规则整体的合理性以抑制冲突法的危机，也就相应地延展了传统冲突法方案的生命力。然而，最密切联系的原则化思路仍然是辩证的，它既是法律冲突问题规则化解决，又是法律冲突问题规则外解决。这正是其理解并克服危机的得失之处：一方面，它超越了具体的规则尺度，进入了针对所有具体规则的大尺度即体系化思维的范畴，从而极大地释放了传统冲突法方案解决危机的内在潜力，此为得；另一方面，它仍隶属于广义的规则尺度，从而并没有终极地在规则之外解放束缚或限制传统冲突法方案解题能力的桎梏，此为失。这种微妙的辩证功效也暗示了理解并更好地克服冲突法危机的出路，这就是对法律冲突问题采取体系化的应对，在传统方案之内采取规则内、外的综合措施，使法律选择脱离单纯的规则之选，迈向体系之选。
规则之选缺乏体系的支撑和制约，就如同立体空间中的一个孤点，在方向上完全自由，以其为出发点的选法“射线”存在开放的自由指向。这样的规则之选是无束缚的“裸选”。要克服“裸选”的不当和恣意，就需要附加各种支撑和约束，修正选法指向使其合乎情理。此种支撑和约束，连同选法规则一起构成本文所指的“选法体系”。在巴案的法律适用中，从体系角度看，其作为公案级的“选法败笔”正是由于规则出走了其赖以依存并运作的“体系”，其他因素全部被剥离后，选法规则被孤立出来单独承担所有的责任。今日重审冲突法的危机，其本质不是传统冲突法方案“存在，还是不存在”的危机，(22)没有哪个冲突法学者会遗忘柯里的革命口号：没有冲突法，我们会更好！Brainerd Currie,Selected Essays on the Conflict of Laws, Duke University Press,p.177(1963).也不纯粹是冲突法规则“或此或彼”的存在方式的危机，而是规则之选的危机，即选法体系的离散导致选法规则失去了支撑和制约，选法规则的“孤立”化导致了裸选。因此，对冲突法危机的正解乃是整合离散的选法体系，让规则之选重回体系之选，此即为体系选法。
三、冲突法方案的重构：选法体系与体系选法
从“略”而非“术”的角度看，萨维尼提出的传统冲突法方案在现阶段应经历内在深度的调整，即选法“战略”从规则选法向体系选法转变。这个转变既是延续，也是变革。谓之延续，是因为这个过程仍然是在同质系统即冲突法方案内部的转变；谓之变革，是因为这个转变过程是在异质维度发生，规则之选是以规则内部的合理性深度回应危机的解决；体系之选则是综合规则、但又超越规则自身命定的局限，转而在规则及其所依托的之外的体系中寻求问题的解决。由于体系本身由更为复杂的要素所构成，这些要素单一和结合起来所具有的综合的合理性深度就最大限度地提升了冲突法方案的生命力。在理解体系选法的作用原理及其比较优势之前，应先行了解选法体系的构成。
(一)选法体系的构成
选法规则即便不是选法体系的全部，也必然是选法体系的重要乃至核心组成部分，问题因此是，规则之外，何者尚存？规则之外，是一片混沌，因为这是一个缺乏系统整理的领域。笔者认为，选法体系至少包括三个层次：居于核心的选法规则；围绕选法规则建构的一系列特定化制度；为应用选法规则及其特定化制度而必须具备的共享性的一般司法要素。(23)此处所指的共享性的一般司法要素，是指审理涉外案件和国内案件均需要的司法要素，如法官、诉讼机制等。选法规则毋庸赘言，选法规则的特定化制度和一般性司法要素可进一步分析如下：
选法规则的特定化制度，是指为适用冲突规则而在一般制度之外发展出来的独特制度。冲突规则是实体与程序之外的第三类独特规则，规则的独特化必然导致应用上的独特性。具言之，围绕冲突规则建构起来的独特制度主要包括但不限于：直接适用法、识别、法律规避禁止、外国法查明、公共秩序保留，以及外国法错误适用的救济。(24)反致也是冲突法的独特制度，考虑到其日益受限、渐趋消逝的趋势，特别是我国立法中并未采纳，因此不在正文中进行论述。除此之外，在一些与一般规则共享的制度之中，也有针对选法的特殊性安排，典型如管辖权制度与判决执行制度。管辖权对选法的影响是系统和深远的，管辖权的国别归属不仅决定了选法规则的取舍，而且也决定了选法规则的适用方式和适用制度。(25)Richard Fentiman,International Commercial Litigation,Oxford University Press,p.165(2010). 存在选法的案件还可能需要在国外得到执行，为此存在判决的承认和执行的问题。
共享性的一般司法要素，是指为所有案件、包括有或无法律选择环节的司法过程所共有的要素。概略而言，一般性司法要素可归结为两方面：一是司法者，二是司法环境。就存在选法环节的涉外案件而言，将司法者置于选法的决定地位，(26)荣格曾说，法官在冲突法的运用过程中是“长袖善舞”。参见[美]弗里德里希·K.荣格：《法律选择与涉外司法》，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社2007年版。也并不为过。涉外选法过程是良心之治，在司法实践之中则可能退化为中性的内心之治，运用之妙惟乎一心。这也是冲突法司法实践存在较为普遍的“回家趋势(homeward)”的主因[4]，法院地法如此地普遍，以至于诸多美国现实主义法学者将法院地法视为冲突法基本原则。职是之故，司法者是体系选法中最活跃的关键要素。为使司法者能胜任涉外案件的审判职能，应当在司法者的任免、考评、培训、奖惩等环节作出特别的安排，(27)关于司法者的司法改革内容，参见谭世贵等著：《中国司法体制改革研究》，中国人民公安大学出版社2013年版。建立尊重涉外司法规律的独特的司法者遴选、评估、激励和退出机制。
司法环境是宏观、开放的体系要素，但其作用并非更为微弱。从对法律选择的作用角度而言，司法环境尤其是指支撑和制约司法者运用选法相关制度，适用选法规则的体制背景。除了围绕司法者有关的特殊安排，在司法环境方面还应特别注重涉外司法的透明化，涉外司法公信力建设，以及涉外司法监督机制的补善。具体而言，一个好的涉外司法环境应当让司法者愿意并乐于从事涉外案件的审判，并确保审判质量。(28)值得关注的是，我国人民法院设置体制有了两方面的发展：一是专设国际商事法庭，二是设立自贸区法院。这无疑对涉外司法创造了良好的环境。显然地，如果纯粹以国内案件的司法环境为标准，在更多地注重量而非质的评价体制下，在查明并适用外国法困难重重，耗时费力且无激励，特别是渎职成本极低的司法环境下，没有司法者愿意担任涉外案件的裁判；即便不得不进行裁判，也会以种种方式规避可能的外国法的适用，导致法院地法的体制性滥用。(29)根据我国学者对我国冲突法司法实践的法律适用结果统计，以及原因分析，高概率的法院地法适用是不争的客观事实。参见黄进等：《中国国际私法司法实践研究(2001-2010)》，法律出版社2014年版。虽然不能在法院地法的普遍适用与法院地法的普遍滥用之间直接划等号，但相关分析表明，有较大部分的涉外案件本应适用外国法。
将选法体系界定为如下要素的组合，即选法规则、围绕选法规则所次生的特定化制度，以及包括司法者和司法环境在内的共享性司法要素，这种概括可能有所疏漏，但它大体上展示了选法体系的内在结构层次。这些体系要素彼此之间是一种相互回环、制衡的关系，既支持，又制约。在支持和制约之中，这些体系要素才不会是离散的成分，而凝聚成一个有机的体系；选法过程才不会是选法规则的单兵作战，选法结果才是体系选法的合作成就。以体系的内在整合力量，能更好地确保妥当选法和选法的妥当。为更好地凸显并阐释选法体系的内在原理，以及体系选法应对危机的卓越能力，可按照选法规则发挥选法作用的过程和结构将体系要素重新分类为内外和前后范畴：司法者和司法环境可归为外部要素，选法规则及其相关的特定化制度可归为选法体系的内部要素。在内部要素中，进一步以选法规则为中心，按其作用位序可将其再作如下区分：一是选法规则要素，即冲突规则本身；二是前位要素，包括诸如管辖权、识别、直接适用法等制度；三是后位要素，包括诸如法律规避禁止(30)法律规避禁止制度看起来是法律选择中的制度，然而学界通说将其适用与否的条件与所选法律的结果挂钩，从而产生了一种被隐蔽的位移，即为判断法律规避禁止制度是否适用，需确定所选之法是否为“本不应适用”的法，如此就将法律规避禁止制度的适用置于法律选择之后。、外国法查明、公共秩序保留、外国法错误适用的救济、涉外司法监督，法院判决的域外承认与执行等。
(二)选法体系的制约原理
1.内、外要素的相互制约
首先，外部要素对内部要素的支持和制约。徒法不自行，冲突规则及其特定制度要发挥选法功能，是通过司法者这个能动的枢纽完成的；司法者涉外司法时必然立足于特定的司法环境，并受司法环境的影响。显然，配置适格的涉外司法者，并供给涉外司法方面特别的安排，更能积极适当地运用选法规则及选法制度，完成适当选法的过程，并对选法结果进行合理调整，实现选法的适当；反之，亦反。当然，即便是在内部要素存在缺陷的情况下，合理的外部要素安排及其搭配，也能在很大程度上补救内部缺陷，使法律选择避免出现极端结果。(31)如有文献指出：法官通过策略性地使用反致、识别和公共政策，可以作出公正判决。[美]弗里德里希·K.荣格：《法律选择与涉外司法》，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社2007年版，第124页。相反，即便内部要素合理完善，但因司法者的不适格，或者司法环境的消极制约，也会产生糟糕的选法结果。司法实践中较为广泛的“法院地法倾向”的存在就是例证。简言之，外部要素对内部要素的支持表现为，外部要素的合理安排将促进内部要素功效的积极发挥；外部要素对内部要素的制约则表现为，外部要素的合理安排将抑制内部要素对选法的消极作用，补救其选法结果，避免极端不合情理的选法结果之出现。
其次，内部要素对外部要素功效的发挥也起着可逆的支持和制约作用。一方面，完善的司法者和司法环境安排，其目标的实现也必须有赖于同样合理完善的选法规则及其制度的支持。否则，巧妇难为无米之炊的困境就会出现；或者逾越现行规则与制度安排的过度司法就会出现。(32)司法实践中类似现象时有出现。就强制性规定的直接适用制度直至2011年《涉外民事关系法律适用法》才开始采纳，但在2007年的司法实践中，司法者就采用该制度对我国涉外担保的问题进行法律适用。参阅广州市中院(2004)穗中法民三初字第103号民事判决书，及广东省高级人民法院(2005)粤高法民四终字第255号民事判决书。此现象有逾越现行制度而过度司法的嫌疑。另一方面，在司法者不适格，或者司法环境不合理的情形下，设计良好的选法规则与制度安排则会对司法者的滥用和司法环境的缺陷进行一定程度的制约和弥补。典型著例即是我国曾经在涉外合同领域为抑制司法者滥用最密切联系规则采取的三阶规制安排。(33)参阅最高法《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》“法释[2007]14号”第5条。该条展示了规则对司法的三段式精妙制约：首先，原则性宣示，在当事人没有选法的情形下，应根据最密切联系确定准据法；其次，为制约司法滥用，进行规则层面的推定，即在规则层面对17类合同进行最密切联系地的推定；再次，跳出条款，为避免规则过度约束司法，在个案显示有另一更密切联系地时，应跳出规则推定，据实适用更密切联系地法。
2.内部要素的相互制约
选法体系内部要素之间也彼此制约，共同确保合理选法。以选法规则为中心，前位要素应当对选法过程和结果发挥积极的支持；后位要素则应当对选法结果发挥事后的干预或制约。展言之：
首先，前位要素对选法的积极支持。它是指司法者在裁定涉外案件管辖权、运用识别等制度时，应“心系选法”，根据对选法可能存在的影响效果，逆向调整管辖权与识别等制度的适用。
一是管辖权对选法的支持。在逻辑上言，管辖权的裁定先于并单向地决定法律选择，因此，司法者在裁定涉外案件的国别管辖归属时，并无义务和责任去考虑法律选择的问题，法律选择是后管辖权的问题。此类不考虑法律选择而定夺管辖权的思维，即为体系离散的现象，它将管辖权问题与选法问题隔离并割裂开来，不顾法律选择，特别是选法之后的查明与适用问题，单独就管辖权进行裁定，这样就可能产生不方便法院的长臂管辖，进而可能对法律选择产生两个相应的不当效果：或者不当地适用法院地法；或者应适用外国法，但因查明困难而最终仍然适用法院地法。由此可见，为避免将管辖权裁定环节的不当性传递到法律选择及其结果之上，以及为防控法律选择过程及结果的不当，司法者应在取舍涉外案件的管辖权时适当地考虑法律选择的问题，在自身行使管辖权可能不便，且带来外国法适用及其查明困难时，应节制管辖手臂伸得过长。事实上，我国新民事诉讼法司法解释就是如此规定的，即将法律适用的问题作为判断管辖是否方便的若干标准之一，(34)参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第532条：涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：……(五)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；……。这不仅重建了管辖权与法律适用之间作用的相互性，而且据此调整管辖权后即可实现对法律适用的支持。
二是识别制度对法律选择的支持。狭义的识别仅指对涉外法律关系或问题进行定性，并据此援引选法规则。尽管狭义识别存在诸多适用条件或限制，但它是涉外司法作为内心之治的典型路径，因为它既可能是司法者滥用冲突规范的“不诚实识别”，也可能是司法者通过自由裁量权实现选法过程和结果合理化的“干预性识别”。(35)事实上，干预性识别有时候是无可避免的，特别是在所涉法律关系或问题处于两类法律关系的“临界状态”，或所谓的法律关系竞合时，如无单放货、纯粹经济损失等问题。有文献曾就“纯粹经济损失”的定性或识别问题作过具体分析。Van Bochove.L, Purely Economic Loss in Conflict of Laws: The Case of Tortious Interference with Contract, Netherlands Int’l PrivR,p.456(2016).积极的干预性识别，就是前规则要素对选法规则的支持。
学界对识别的理解不仅仅局限在法律关系或问题的定性上，至少主流的观点还认为其当包括对连接点的识别。识别制度对选法的支持就是通过识别制度的能动性和可走展的空间，实现法律选择指向的合理修正。此点以巴案为例，尤其明显。在不考虑其他体系要素的支持和制约下，即便案件应当适用“侵权行为适用侵权行为地法”这一传统规则，只要司法者通过对连接点的能动识别，就可避免所不欲的法律适用结果和效果，即司法者在对该选法规则的连接点“侵权行为地”进行识别时，将其解释为侵权结果发生地，从而达到避开不欲或不当的安大略省法律，转而适用纽约州法律的结果。
不仅如此，在更广义的角度看，识别还包括对案件是否涉外的判断，这同样可以积极控制选法过程的发生或不发生，从而获得或避免所欲或所不欲的法律适用结果。以我国为例，我国相关司法解释对民商事关系的涉外性规定了法律关系要素判断法，即只要法律关系任一要素涉外，案件即具有涉外性。在此问题上的不当识别将导致两种不当的法律适用：本应为涉外的案件被识别为国内案件，从而导致本应适用外国法但却不当地直接适用了法院地法；本应为国内的案件被识别为涉外案件，从而导致本应适用法院地法但却不当地适用了外国法。错误的识别理应纠正，然而在案件的涉外性标准设定及其识别上却存在着立法价值的抉择与司法尺度的把握问题，这就为服务于法律选择目的的微调提供了可能。世界范围内至少存在两种涉外性的识别标准，一是我国的法律关系要素分析，(36)值得关注的动态是，最高法在2017年1月9日发布《关于为自由贸易实验区建设提供司法保障的意见》第9条，已体现了在自贸区中仲裁框架下涉外性认定的“资本控制”突破，初步展示了实质重于形式的变革。二是实质关联分析。(37)Lawrence Collins (ed.),Dicey,Morris and Collins on the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell,p.3(2008).要素分析过于形式和僵化，不仅导致不当的识别，而且无法提供识别的弹性以合理化选法。实质关联分析则因具有识别的弹性，从而可能为合理化选法所用。仍以巴案为例，在法律关系要素分析法下，该案只能被识别为涉外案件，因为引起法律关系生灭变易的法律事实发生在国外；但在实质关联分析法下，该案除了法律事实偶然发生在外国，在实质上仅与美国纽约州有关系，通过涉外性的此种能动识别，法官可将案件识别为形式涉外、本质为国内的案件，据此不存在选法的问题，最终将直接适用纽约州的法律，从而避免指向安大略省法律的不当选法过程和结果。
其次，后位要素对选法结果的事后干预。它是指后于选法规则发挥作用的若干制度能够为司法者提供必要的途径或机会，以排除或限制不当的选法结果，补救选法的合理性。法律选择是一个过程，既有前规则阶段的积极准备与支持，也有后规则阶段的制约或补救，如此理解法律选择，就是体系选法的思维。如果割裂选法的前后支持与制约，选法规则就出离体系，表现为上文所称的“裸选”，不仅容易导致选法的不当，而且无自纠正的能力。后选法规则阶段存在若干制度对选法过程进行制约，对选法结果进行调整和补救。其一即是法律规避禁止制度。该制度作为后位要素，被设计出来的功能即是为遏制当事人操纵选法规则，纠正不当选法结果的措施。因此，法律规避禁止制度本身即是对选法过程进行制约，对选法结果采取的回复性修正。(38)有文献将此种对结果调整的措施，按照其功能区分为一致性、回复性、安全性、合理性等“修正制度”。参见张春良：《国际私法演义：问题、方法与修正》，法律出版社2013年版。
公共秩序保留制度也对法律选择发挥制约作用，避免不当的法律选择结果对内国法律基本秩序的冲击或挑战。同样地，公共秩序作为一个弹性概念为其制约选法过程预留了空间，基于其安全预防的功能定位，保持开放和弹性的内涵是必不可少的[5]，以至于那些殚精竭虑试图精准界定其内涵的努力无效且无必要，因为对于不可言说者，我们应当保持沉默。(39)维特根斯坦和康德等哲人曾经对认识论和本体论进行了区分，认为人的认识能力，可言说的对象，仅仅及于形式，而本体部分则是不能运用认识能力去分析的，是不可言说的对象。能动且积极地运用公共秩序保留，不仅是捍卫法院地国基本安全所需，而且也可以作为矫正法律选择不当的措施，事实上，在巴案的法律适用过程中，一二审法官可据此排除安大略省法律的适用，因为该法规定不适用于纽约州的情形，其“有损害不赔偿”的立法规定有伤内国公平正义的基本观念，据此保留纽约州法律的适用。
外国法查明制度是法律选择中的关键环节，甚至可能是决定性环节。该制度对选法过程的制约和对选法结果的调整，主要通过如下方式实现：一方面，当事人和法官对外国法的查明投入与认定标准，将会在最后形成对法院地法与所查明外国法之间的二次选择；另一方面，外国法查明还可以进行调整性的功能运用，(40)有观点认为，从法方法来看，准据法并非现成的实体法规则，而是以冲突规范指向的实体法规则为基础，结合法律原则、国际国内政策等诸多因素进行整合而形成或发现的法律规范。参见梁开银：“国际私法之准据法性质认识的发展——以法方法为视角的展开”，载《清华法学》2016年第3期。这已经有了功能性调整的味道。即在应适用的外国法中进行遴选或甄别，避开不当的外国法规则，或者选择适当的规则。以巴案为例，法官是可以通过调整性的外国法查明方式，避免所不欲的选法结果，手法至少有二：一是利用外国法查明制度，对所适用的外国法进行功能分析，决定适用与否。具言之，在案件根据选法规则应适用安大略省法律的情形下，对安大略省法律中“未支付对价的非商业营运所造成的内部乘员损害不赔”规则进行分析，认定其立法宗旨和适用条件，即该规则的功能是遏制当事人之间窜通的保险欺诈，而本案并不符合该规则的适用条件，从而排除该规则的适用。二是利用外国法查明制度，对外国法内部规则进行分析，决定外国法如何适用。具言之，在认定安大略“客人法(guest law)”不适用的前提下，可将该规则视为侵权法上的特殊规则，在特殊规则不适用时则追溯至上位的一般侵权规则，从而跳出安大略省法律中不予赔偿的“客人法”，而适用其支持损害赔偿的一般侵权法。如此，就既适用了外国法，而且又合理化了选法结果。
此外，后选法规则阶段的体系要素还包括外国法错误适用的补救，尤其涉及涉外司法监督机制的设计、设定与运作。涉外司法监督体系在广义上涵盖了法院系统的内部上诉监督与审判监督，检查机关的抗诉监督，以及建立在司法公开、透明化前提之上的社会舆论监督。不仅如此，在更开放的意义上，判决的域外承认与执行也可视为是对内国法律选择过程和结果的一种认可性监督，每个人都有被认可、被尊重的需要，内国涉外司法者作出的判决也有在国外被承认和执行的需要，有的国家立法甚至明确将法律选择的正确性作为承认和执行外国法院判决的条件之一。(41)如法国就要求外国法院适用了内国冲突法指定的准据法作为承认与执行外国判决的条件之一。参见李双元等著：《中国国际私法通论》(第二版)，法律出版社2003年版，第579页。反过来，内国司法者在审理涉外案件，进行法律选择时，如果需要考虑其判决域外承认的需要，外国的审查就如同二次审判或者“上帝之眼”一般对其法律选择进行“注视”和“监督”，单纯的被“注视”感就将对审案法官产生制约效果。(42)萨特曾经对被注视进行了深刻的现象学解释。参见[法]萨特：《存在与虚无》，陈宣良等译，三联书店2007年版，第336页。
(三)体系选法原理的展示——以巴案为例
选法体系以其内部要素单一和交互地发挥选法作用，并相应地导致两种选法模式：一是选法规则从体系之中剥离和孤立出来，缺乏其他体系要素的支持和制约，从而出现危险的规则裸选，呈现冲突法方案整体危机的假象；二是选法规则始终依托和依存于体系之中，获得体系的支持和制约，举体系之力进行选择，这就是体系选法。巴案触发革命，是因为规则之选产生的危机被误解为冲突法整个方案的危机，在这个过程中，体系被无视，且未发生任何积极干预。体系选法是对危机本质更妥当的理解与克服。此处以巴案为中心，在选法体系之中举示可能的各种矫正裸选的“武器”，集中阐述体系选法的制约原理：
第一，直接适用法制度。即将纽约州法律中“有损害即赔偿”的侵权救济原则识别为事关公平正义的、应直接适用的强制性规则，从而根据直接适用法制度在损害赔偿问题上排除安大略省法律的适用。当然，其前提条件：一是该制度在审案时存在；二是司法者有将该规则进行如此识别的自由裁量权和干预意识。
第二，涉外性认定标准的调整。通过案件涉外性的认定，从实质关联角度将该案判定为是仅与纽约州相关的案件，侵权行为地这一涉外因素是偶然和形式的，据此将案件识别为纽约州内案件，不发生法律选择问题，最终以纽约州法律调整之。
第三，引入法律适用的分割制。通过分割方式，将该案的侵权责任成立与侵权损害赔偿进行分离，并通过识别制度将侵权责任成立识别为实体问题，将侵权损害赔偿识别为程序问题，从而根据程序问题适用法院地法的通例，以纽约州法律决定损害赔偿的问题。(43)美国某些州此前的司法实践即是如此，在1953年的Grant v.Mcauliffe案件中，加州法院将实体问题识别为程序问题，从而对法律选择进行了有意识的调整。S.C.Symeonides,The American Choice-of-Law Revolution:Past,Present and Future,Koninklijke Brill NV,pp.37-38(2006).值得顺带一提的是，英国上议院近年来曾经对一个涉外侵权案件采取了分割识别的方式，侵权损害赔偿的项目(heads)被识别为实体问题，而各赔偿项目的金额(quantification)则被识别为程序问题。(44)Russel J.Weintraub,Choice of Law for Quantification of Damages: A Judgment of the House of Lords Makes a Bad Rule Worse, Tex.Int’l L.J,vol.42,p.311(2007).学者的观点似乎也为此种分割识别，特别是立足英美法系司法环境，提供了佐证，即实体问题和程序问题的区分是相对的，甚至同一个问题在不同案件之中也可能被分别作实体与程序的不同识别。(45)Richard Garnett,Substance and Procedure in Private International Law, Oxford University Press,2012.
第四，合理利用法律关系的识别。通过法律关系的定性，将巴案不识别为“客人法”中的特别侵权损害赔偿，而是识别为一般侵权损害赔偿，从而可能援引不同的法律；或者在援引安大略省法律时，避开其客人法的适用，直接适用其支持损害赔偿的一般侵权法。(46)需要指出的是，在巴案之前，美国一些州的法院就在一些案件中通过积极的干预性识别方式，对案件的法律适用过程进行事前调整，避免了不欲的结果，推迟了革命。如康涅狄格州法院在1928年的Levy v.Daniels’ U-Drive Auto Renting Co.案中，就将一个侵权之诉识别为合同之诉的方式，避免了侵权准据法的不合理适用。在1959年的Haumschid v.Continental Cas.Co.案中，威斯康辛州的法官也将一个侵权案件识别为家庭法上请求权，以此方式对选法进行干预。S.C.Symeonides,The American Choice-of-Law Revolution: past,present and future,Koninklijke Brill NV,pp.37-38(2006).
第五，合理利用连接点的识别。通过对连接点的识别，将该案的连接点指向识别为是侵权结果发生地，而非仅指侵权行为实施地，从而适用纽约州而非安大略省法律。(47)《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第187条就将侵权行为地分化为侵权行为实施地和结果发生地，并授权司法者进行无条件选择。
第六，利用选法规则的矫正或跳出条款。即按更密切联系精神，适用纽约州而非安大略省的法律。事实上，在该案发生时并不存在这种跳出条款，此类条款恰是受到美国冲突法革命的洗礼之后才进化出的规则。(48)如路易斯安娜1991年法典和俄勒冈2009年修订后的法典均规定了体现更密切联系精神的“共同经常住所地法”规则。See art.3544(1),Louisiana Civil Code; Sec.15.440(2)(a),Oregon Rev.Stat.即便如此，在此后再遭遇此类案例，选法规则的矫正或跳出条款就可以被作为一种体系性的矫正措施发挥作用。
第七，运用公共秩序保留制度。即对安大略省客人法中的规则进行审查，将其适用结果视为有损内国公序，从而避开其适用，改用纽约州法律。
当然，在整个过程中，都离不开一个灵魂力量即司法者的贯穿与能动作用，司法者作为选法体系中的外部要素，是所有上述矫正方式不可或缺的参与力量。
综上，在诸多体系性制约或矫正措施中，巴案至少存在上述矫正方式。这些矫正措施基本上围绕选法规则的特定化制度展开，其中，第一到四项措施是前规则的体系要素；第五、六项措施是规则中的体系要素；第七项措施则是后规则的体系要素。不论是司法者，还是选法规则的特定制度，也必须立足于司法环境之中发挥作用。这就体现了冲突法方案中各体系要素或直接或间接、或远或近，但均不可或缺地对选法的支持和制约效应。在这些体系要素中，即便撇开一些在该案发生和审理时过于超前或激进，从而不太可能得到适用的矫正措施，但至少案件审理时法官可合理地采用涉外性的识别，法律关系的定性，连接点的识别，公共秩序保留等措施，解决选法不当的问题。一、二审法官以保守态度，施无为之治，无视选法体系中存在的各种体系措施，任由规则“裸选”，从而发生选法不当的结果；第三审法官虽然积极作为，但显然过度作为，采取了传统方案外的新方法解决了选法不当的问题。但其不当性却在于：未充分挖掘和利用传统方案中选法体系的自修正机制，开创了选法不当即轻率创新的危险先例。先行穷尽旧方案中的可供利用的救济措施，似应确定为一项革命旧方案、创设新方案的前提条件，如此方能维持选法秩序的稳定。三种解题思路相比，显然地，体系选法方案是推陈出新的兼善方案：一方面它既维持了稳定，延续了传统；另一方面它同时又妥当地解决了现实问题；再一方面，它要求充分发掘单一体系要素的合理性潜力，同时又主张实现各体系要素的搭配，形成彼此支持和制约的要素组合结构，利用组合产生的合理性倍增效应，极大地解放和延展冲突法方案的极限，以非革命的方式实现其应对可预见的将来所可能遭遇的现实问题的能力的革命性提升。
体系之选替代规则之选，是冲突法方案的内部革命，它为后革命时代处于困境和悖论中的冲突法在规则与方法之间启示了另外一种可能的出路和希望。(49)有文献曾指出，“下一代”冲突规范应当是以问题点导向的冲突规范(issue by issue)。S.C.Symeonides,American Private International Law, Kluwer Law International,2008.规则之选的焦点是选法规则，但规则之外的体系要素在其战术安排之中被“虚无”化，去体系化的规则裸露出来单兵作战，其生命力仅限于规则潜在的合理空间，一旦发掘殆尽，即危机再现。体系之选的焦点是选法效果，规则与体系相互协作实现选法效果的合理化，并对选法规则设计和运作上的缺陷进行缓解、分散、制约和补救，如此，体系之选才可能行稳致远。
四、余论：体系化与点穴式供给侧改革
体系选法是相对完善但并非完美的方案，它以选法体系的完善和完美程度为限，因此，要延展体系选法的生命力也就必须对选法体系进行深度和广度的合理化改造。限于篇幅和主旨，本文只是通过反思冲突法革命，对冲突法危机本质作不同的解读，倡导一种既不同于保守主义路线的规则解决之途，也不同于激进主义路线的方案置换之道的新路径，这就是体系选法的新思维，并对该思维作一些初步的探索和提示性建议，指出当下可能和应该采取的关键举措。套用当前一个时尚用词，这些提示性建议的核心思想可概括为：体系化中的点穴式供给侧改革。其主义有三：
第一，我们不能改变需求，但能改革供给。涉外案件是私法关系，但其调整却承载着建构国际民商新秩序的公益使命[6]。有史以降，公益与私益之分、合与偏重，成为不同时代下冲突法的不同时尚，各领风骚。长远观之，私益应是处理冲突法案件所应推重的底色，这对冲突法的解题目标和方案提出了需求。冲突法方案的回应不能罔顾民意之“刚需”，而当因应调整，此即为供给侧改革。供给侧改革不应局限于简单且有限的规则调整，也不应直率且粗暴地进行方案变革，其战略和战术理应贴合涉外民商事关系调整的需求，在供给侧方面进行改革。
第二，我们要注重持续的规则供给，但更要注重长远的体系供给。历史已经为我们提供过两种供给侧改革的进路：一是法律冲突问题的规则化解决；二是法律冲突问题的方法化解决。这就是从巴托鲁斯的法则区别说到萨维尼的法律关系本座说，再到美国冲突法革命，两次革命、两次转变所贡献的成就。三类选法方案就是所谓的选法范式，在各自有效持续的历史期间内，可以认定，其方案所面临的问题是以其规则逐步完善所渐次释放或提升的合理性予以应对的，直到此种合理性调整抵达其极限(法律关系本座说对法则区别说的替换)，或未达极限时人为地实现革命(美国冲突法对法律关系本座说的革命)。美国冲突法革命奉献的新方案并不足以全盘取代传统冲突法方案，它们虽能针砭时弊，但作为传统方案的“佐料”而非主流似更为妥当。以欧洲，特别是欧盟的统一冲突法立法进程为代表，包括美洲和其他世界范围内的区域都在陆续回到规则，出现世界范围内的泛“法典化”现象，(50)S.C.Symeonides,Codifying Choice of Law around the World: An International Comparative Analysis,Oxford University Press,2014.此现象是继续倚重规则的铁证。历史理性以此正、反轨迹无言但雄辩地证明，传统冲突法方案相比于革命后的新方案是相对更好的出路，其回应需求的内在合理性并未消耗殆尽，这根本地决定了传统冲突法方案在供给侧改革中必定重回主流，但应开辟第三种进路，即体系选法的进路。简言之，在后革命时代的冲突法供给侧改革中，不应被动地供给规则，更应主动地供给长远的体系。
第三，我们要注重长远的体系供给，但更要注重当下的点穴式回应。(51)有文献指出过，中国国际私法学在大规模立法不复存在的情况下，应改变“立法中心主义”的研究范式。何其生：“中国国际私法学的危机与变革”，载《政法论坛》2018年第5期。更为准确地说，以“面”为主的立法中心主义的研究范式不复存在，但关键之“点”为主的立法中心主义的研究范式仍有存在的必要。立法中心的研究范式不仅要解决“有法可依”的问题，还要解决“科学立法”的问题。完善选法体系以最大限度提升体系选法的品质，这是一个系统、因而综合和长期的工程，但我们必须瞻远顾近，鞠躬尽瘁于当下，在当前应特别关注选法体系的“穴位”，针对关键穴位进行点穴式回应，就能在短期内收到事半功倍之效。换言之，在完善选法体系过程中，全面着力易力不从心，因而应当进行战略性收缩，将有限的资源和力量聚焦到选法体系的节点部位，以点带面地推进供给侧改革，方能收到事半功倍之速效，以为久久为功的体系供给赢得时间。就本文看来，如下部位当是选法体系的敏感“穴位”，应置于优先位序得到改善：管辖权的确定；民事关系涉外性的合理认定；(52)当前我国伟大的政治经济创新实践与探索中，诸如自贸区(港)、深圳前海深港服务区等，都呼吁新的涉外性的认定标准，为纠纷解决、法律适用提供规则支持。参见刘贵祥：“前海民商事案件选择适用法律问题研究”，载《法律适用》2016年第4期。选法规则的完善，包括具体规则的完善，一般原则及诸如逃法条款之类的整体矫正条款的确立；外国法查明机制的改革；以及，涉外司法监督机制的补善。这些环节成为目前束缚冲突法方案妥当选法、适当用法的瓶颈，相应地，通过点击这些关键“穴位”，也就能在短期内高效缓解现实难题。
以上三点分别回答了冲突法方案的三个核心问题，分别是：存在还是不存在的问题，如何长期存在的问题，以及当前如何存在的问题。就第一个问题而言，冲突法方案尽管弊端种种，但相较于其他方案能兼容更多的价值取向，从而更有能力回应涉外民商事关系调整的“需要”，这决定了冲突法方案在该“需要”所限定的审美尺度和历史尺度内是有生命力的供给。就第二个问题而言，冲突法方案必须进行持续的改进方能与时俱进地维持其对该需要的满足。在选法规则的合理性区间之内，可以通过规则的完善满足问题的解决，然而在规则利好即将消耗殆尽之时，从规则转向体系则是不得不为之、也是最好如此为之的进路。从规则之选到体系之选，虽然不是方案置换式的革命，但在思维和性质上确属脱胎换骨式的涅槃。就第三个问题而言，冲突法方案作为涉外民商事领域中经世济国之方针必须应用于当下，现实并不会为冲突法方案的改进和完善预留时间和空间，直待方案完美才莅临世间，为此，冲突法方案就必须在规范实践的当下坚持自我修行，聚焦选法体系的“穴位”，进行点穴式的针对性回应。总言之，冲突法方案的供给改革应当在体系化中点穴，在点穴中体系化。如此回环相印，冲突法的征程才能不忘初心，(53)冲突法的初心，应理解为是冲突法萌生时期阿尔德里克所谓的“适用更好的法”，或如准据法(applicable law)一词的原初含义“适当的法”。Friedrich K.Juenger,Choice of Law and Multistate Justice,Martinus Nijhoff Publishers,p.12(1993).方得始终！
参考文献：
[1] [奥]维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲 译，商务印书馆2005年版。
[2] 王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版。
[3] 肖永平：《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年版。
[4] 何其生、许威：“浅析我国涉外民事法律适用中‘回家去的趋势’”，载《武大国际法评论》2011年第2期。
[5] 高晓力：《国际私法上公共政策的运用》，中国民主法制出版社2008年版。
[6] 李双元、徐国建 主编：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版。