规范保护目的理论下的统一损害赔偿

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规范保护目的理论下的统一损害赔偿

摘 要：违约与侵权在保护利益上的重叠，为二者内在体系上的统一提供了必要的理论前提。可预见性规则与因果关系分别在合同与侵权领域中并列，使得在利益交叉情形中出现法律适用的困难，为内在体系的统一提供了相应的实践基础。“预见性”在可预见性规则、相当性理论中的反复出现，对损害赔偿体系造成不必要的冲突与重叠。损害归责的实质在于对损害风险的分担，这不能仅取决于预见与否，而应该确定规范目的对损害风险的分配。规范目的的确定，包含规范保护的主体、规范保护的内容及规范所欲避免的损害方式三方面内容。法律规范的保护目的，可以通过探究立法者目的的方式实现；合同规范的保护目的，应立足于当事人意思，结合交易惯例及诚实信用予以确定。较之于可预见性或相当性理论，规范保护目的理论更符合损害归责的本质，更具有可操作性。
关键词：损害赔偿；预见性；相当性；规范目的
一、问题的提出
我国《合同法》第113条第1款规定了可预见性规则作为违约损害赔偿范围的限定。据此，违约方能否在缔约时预见损害，是确定违约损害赔偿范围的关键。而在侵权损害赔偿情形，损害范围的确定主要取决于因果关系尤其是相当因果关系的判断。表面上看，二者各司其职、井然有序。然而，合同与侵权在保护领域上并非截然分开，二者在保护利益的范围上存在相当程度的重叠(固有利益)。由此引发的疑问是：在二者保护范围重叠之处，如何限定损害赔偿范围？依现行规定，存在两种可能：其一，在违约情形适用可预见性规则、侵权领域适用因果关系理论，最终得出不同结论(是否赔偿以及赔偿范围多大)；其二，虽然适用不同规则，但结果仍然一致。这两种可能出现的尴尬局面，都无法令人满意：前者针对同一行为造成的同一损害，仅仅因为法律适用规则的不同而得出不同的赔偿结论，显然不妥；而后者将使得可预见性规则与因果关系理论同质化。
司法实践中可预见性规则的适用现状，可以为这一尴尬局面提供一个注脚。法院在适用该条时通常处于保守立场，多以损害不可预见为由否定赔偿请求；肯定损害的可预见性、从而支持损害赔偿诉求，在司法实践中属于“小概率”情形[1] [2]。国内多数学者认为，这一现象的出现，根源在于可预见性规则的理论内涵、判断标准等存在模糊之处，进而针对可预见性规则的具体适用，提出了替代性标准[1]、极大可能性标准[3]、理性人标准[4]等多种解决方案。然而，仅仅从违约损害赔偿的角度考虑可预见性规则的问题，并不能很好地协调其与侵权损害赔偿在保护利益重叠时的冲突，仍然无法回避前述尴尬局面的出现。而前述关于可预见性的具体化，在判断标准上与因果关系中相当性的判断具有高度一致性[5]。可预见性规则的问题，不仅仅是违约领域内的独特问题，而是包含侵权在内损害赔偿法层面的问题。
这一问题的出现，根源在于《侵权责任法》与《合同法》在立法层面的分立。《合同法》对可预见性规则的接纳，很大程度上是受英美法影响；[注]可预见性规则最早起源于法国，由Molinaeu提出，Domat补充了“近因标准”(损害必须发生于致损行为附近)，经由Pothier而成为法国合同法基础。1806年，Pothier的债法一书被翻译成英文出版，其与路易斯安那民法典一起，深入影响了美国法。在19世纪上半叶，出现了许多通过预见性来限制损害赔偿范围的案例。可预见性规则先后为美国、英国判例所接受，并规定在相关国际公约及欧洲合同法之中。Vgl.HKK zum BGB/Jansen,Band II,§§ 241-304,Tübingen 2007,§§249-253,255,Rn.28.而我国传统民法理论主要来自于以德国法为代表的大陆法系。德国法通说认为，损害赔偿范围的确定并不考虑损害可否预见，而取决于因果关系是否成立(主要是相当性的有无)。[注]Vgl.Brox,Allgemeines Schuldrecht, 41.Aufl.,München 2017,§30,Rn.9; Lange/Schiemann, Schadensersatz,3.Aufl.,Tübingen 2003,§2,S.94,342; Palandt/Grüneberg,76.Aufl.München 2017,Vor §249,Rn.27; HKK zum BGB/Jansen,Band II,§§ 241-304,Tübingen 2007,§§249-253,255,Rn.43. 从《民法典各分编(草案)》的情形来看，立法者延续了《侵权责任法》与《合同法》分立的立法思路，侵权损害赔偿与违约损害赔偿在外在体系层面的分立几成定局；如何从解释论立场，为侵权与违约损害范围的确定提供逻辑一贯、体系自洽的法律适用方法，将成为后民法典时代的重心，这在根本上涉及的是损害赔偿内在体系的一致性。
据此，本文讨论的核心在于：如何基于侵权与违约外在体系上的分立，构建统一的损害赔偿内在体系,为后民法典时代的法律适用提供可行的方法论依据。具体而言，主要涉及：(1)现行法下违约与侵权中的损害范围限定是如何实现的？(2)既有的损害限定路径存在何种不足？(3)如何弥补这种不足？
二、损害赔偿外在体系现状：可预见性与相当性的并列
法律体系有外在体系与内在体系之别，前者指基于法律概念、法律规则而构建的法律规范体系；后者指的是外在规范的内在关联、基于彼此相协调的价值与原则而形成的法律评价。[注]Vgl.Heck,Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz,Tübingen 1932,S.142ff; Canaris,Systemdenkens und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2.Aufl.,Berlin 1983,S.13ff.我国并无统一的“债法”；关于债法的规范主要规定在《合同法》及《侵权责任法》之中。作为损害发生的主要情形，二者的分立使得我国损害赔偿制度在外在体系上呈现出割裂状态。
(一)可预见性规则作为违约损害赔偿范围的限定
可预见性规则早在原《技术合同法》(第17条第2款)与《涉外经济合同法》(第19条)中便有所规定；在《合同法》修订过程中，虽然表述上有所不同，但各草案均明确将其规定在内[6](P.31、123、185) 。《合同法》更是对预见的主体、预见的时间做出明确规定。《民法典合同编(草案)》基本继受了《合同法》的表述，继续以可预见性规则作为违约损害赔偿范围限定的依据。
关于违约中可预见性规则的适用，存在如下疑问：其一，可预见性规则是否仅适用于可得利益；其二，更为常见的讨论在于可预见性规则的适用标准问题。
1．适用范围：不限于可得利益
在表述上，立法者将可预见性规则与可得利益赔偿联系在一起，由此引发的疑问是：预见性规则能否适用于可得利益以外的利益类型？若可预见性规则仅适用于可得利益，则在此利益形态下，违约与侵权似乎并不存在保护重叠。[注]当然，在侵权中也存在与可得利益形态近似的利益类型，即所失利益。虽然二者都属于将来利益类型，但可得利益也可称履行利益，指向的是合同履行，只能发生在合同(法律行为)情形之中。从这个意义上看，即使认为可预见性规则只适用于可得利益，也并不必然排除违约与侵权在利益保护上的重叠。Vgl.Lange/Schiemann,Schadensersatz,3.Aufl.,Tübingen 2003,S.58.
相关释义对可预见性规则的解释，是在讨论可得利益赔偿中进行，似乎将其限于可得利益情形[7](P.205-206) 。有学者明确指出，可预见性规则仅限于可得利益，并不包含对其他利益类型的限定[8](P.133) 。司法实践中，也有观点认为，“……对实际损失应当予以赔偿，对间接损失的支持，则应当贯彻可预见性规则。”[注]参见湖北省高级人民法院(2018)鄂民终字第566号民事判决书。也有学者从《合同法》第113条第1款“但书”规定的转折表达中解读出，可预见性规则主要是用来限制所失利益(即可得利益)赔偿的意图[9](P.594) 。
笔者认为，可预见性规则不仅适用于可得利益，也适用于因违约造成的其他利益类型。理由如下：其一，从文义上看，《合同法》第113条第1款中的“但书”规定，并不能得出可预见性规则(主要)是针对可得利益赔偿的结论；相反，“但书”中“预见到”限定的是“因违反合同可能造成的损失”，在文义上宜理解为其针对的是因违反合同而造成的所有损失类型。其二，从体系上看，若认为可预见性规则不适用于可得利益以外的情形，则对于其他利益类型将不存在赔偿范围的限制，会出现法律漏洞，这种法律漏洞的出现，并无必要。其三，从立法目的上看，本条旨在限制违约方的责任，如果否定其他利益类型的适用，将使得这一立法目的无法得到完全满足。其四，从立法史角度上看，原《技术合同法》与《涉外经济合同法》中关于可预见性规则的表述，均未特别提及可得利益，而直接指向的是“另一方因此(违反合同)所受到的损失”，其他利益类型显然也包含在内。其五，从比较法上看，[注]朱广新教授指出，我国合同法第113条第1款虽然在表面上是总结我国合同立法经验的结果，但事实上受到了CISG等国际公约的重大影响。参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第589页。《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称“CISG”)第74条规定的可预见性规则，适用于一切因违反合同义务造成的损害情形，并不限于可得利益(或履行利益)。[注]根据CISG第5条，对于因产品缺陷造成的人身损害(Personnenschäden)，适用国内法规定。但是对于物之损害(Sachschäden)，可以适用CISG第74条。Vgl.Münkomm/Huber,7.Aufl.,München 2016,CISG Art.74,Rn.4f; Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer,6.Aufl.,2013,CISG Art.74,Rn.14.
2.判断标准：行为人+理性人
可预见性规则的判断标准是最为核心的问题，也是引发讨论最为激烈的问题。《合同法》第113条第1款将预见的标准限于违约方，似采纳主观标准。但学者在理解这一条文时，往往将判断标准客观化，以理性人[9](P.591) [4] 或普通人[10]甚或善良家父作为其判断标准[11](P.633)。此外，若在个案中能证明违约方具有超出一般理性人的预见能力，则以其具体预见能力为判断标准；对于商事理性人与民事理性人，应予区分。[注]参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第595页。也有观点指出，在具体计算时区分商业领域与否，对于商业领域可适用抽象计算方法；否则，守约方只能主张具体的损害计算。参见郝丽燕：“违约可得利益损失赔偿的确定标准”，载《环球法律评论》2016年第2期。从举证责任上看，对于其特殊预见能力，应由非违约方举证证明；否则，即以社会一般人之预见能力为准[12](P.688)。
一言以蔽之，对于可预见性规则的判断标准，多数观点采纳的是“(就高不就低的)行为人+理性人”相结合的模式。而这与侵权领域中相当性的判断标准，有很大程度的重叠。
(二)因果关系作为侵权损害赔偿限定的标准
因果关系虽然没有明确规定在《侵权责任法》条文之中，但对于侵权责任的成立以因果关系为构成要件，学者之间无反对意见[13](P.423) [14] (P.28) [15] (P.76)。我国学者对因果关系的认识，大致经历了从必然因果关系说到相当因果关系说的两个阶段[16](P.625) [17] [5]，相当性理论成为当前因果关系的主要内容。通常认为，相当性的判断是结果发生的可能性[14](P.28)。而在判断的主体标准上，我国学者更多的是从“一般社会观念”或“一般人的正义观念”出发[13](P.423)，尤其是“理性人(即普通人)+行为人”这种主客观相结合的判断方法，即以普通人所具有的知识成为相当性判断的客观基础，但同时考虑行为人主观上所具有的判断能力[6](P.47-488)。
很显然，就判断标准而言，我国学者对可预见性和相当性的认识存在极大的相似之处，尤其在判断标准上高度重叠。如此一来，虽然立法者试图在立法层面区分违约与侵权的损害赔偿，但在具体判断标准上，又陷入了重叠，隐约可见其内在的一致性。然而，外在体系分立带来的困难，并未因此而消弭。
(三)困境：外在体系的分立与内在体系的牵连
基于《合同法》与《侵权责任法》的分立，立法者对违约与侵权中损害赔偿范围的确定，分别采纳了可预见性规则与因果关系的不同路径。但正如前文所述，二者在保护利益上并非截然分开，而是存在重叠；外在体系上的区分，无法阻碍内在体系层面的相互牵连。这不仅体现在具体的判断标准层面，也反映在二者的相互关系之上。
1.“理性人”标准的不妥当性
在可预见性规则及因果关系的判断中，理性人是二者的共同标准。乍看之下，这一标准确属当然；但仔细想来，存在诸多不当之处。
其一，理性人的确定，本身不存在相应的参照标准。受社会群体、年龄层次等不同因素影响，所谓的理性人标准最终将异化为法官标准。在“方某诉联通宁波分公司侵权责任纠纷”一案(以下简称“联通案”)中，一审法官认为，对于方某与银行等第三方经营主体签订的合同内容，方某并未主动告知、联通公司无法预见，通过手机银行验证码的方式转出资金而产生的损失，不具有可预见性；而再审法官则认为，“随着网络技术的广泛应用及电子商务的普及，利用手机盗刷银行卡内资金的行为并不鲜见……联通公司应该预见到方某可能将手机绑定在线支付金融工具、从而可能产生相应的损失”。[注]该案基本案情如下：方某在联通公司开通手机号，因联通公司疏忽，该卡号被人以假身份证补换，并以手机银行验证码转账方式从方某银行卡中支取8万余元。方某基于其与联通公司之间的电信服务合同关系，因联通公司未尽到审查义务，请求联通公司赔偿其遭受的损失。参见浙江省高级人民法院(2017)浙民再字第196号民事判决书。一审和再审法官在适用理性人标准认定能否预见时，做出了截然相反的判断。按照一审法官的理解，必须要知悉方某与第三方的法律关系时，才能将损害结果归咎于联通公司；而再审法官的观点则可能陷入“一切皆有可能”的泥沼。孰是孰非，并无明确辨别依据。
其二，理性人标准中，同时也包含具体行为人的特别认识(Sonderwissen)标准；而具体行为人的特别认识，通常在过错要件中予以检验，将其置于损害范围限定的阶段，将产生与过错要件的重叠。在合同法中，可预见性规则的鬼魅之处在于：订立合同时，知道的越少，则潜在的风险越低；知道的越多，由此承担的风险可能更大。而对于合同双方而言，信息代表的是效率，为了追求更高的效率、实现更大的利益，作为理性人的交易双方，无疑会尽可能提高自己的信息获取能力。因此，可预见性规则中对预见能力的消极评价(预见到越多、可能承担的风险越大)，与交易主体的理性要求是相悖的。
在“上海欣辰货物运输有限公司与李海等运输合同纠纷”一案(以下简称“欣辰案”)中，上海欣辰公司将一批货物交由李海从上海运至荆州，由于李海操作失误，船只发生碰撞，货物全损。由于该批货物系国外进口，除了货物本身的损失，上海欣辰公司同时主张海关增值税损失、货物差价损失、进口船运及通关费用、进口保险费、信用证开证费等进口代理费用赔偿。对此，法官认为，本案运输合同起运地和目的地为上海至荆州，属于长江内河运输；在运输合同订立时，上海欣辰公司并未告知托运货物系进口的情形，故其预见能力不包括与进口相关的损失。[注]参见上海市高级人民法院(2013)沪高民四(海)终字第94号民事判决书。在法官看来，李海是否需要承担相关损失的赔偿，仅取决于其是否知道货物系进口而来。换言之，假使李海偶然得知货物来源，将直接影响其可能承担风险的范围。单纯知悉与否便决定损害风险的分担，不无疑问。
2.可预见性与因果关系的兼容性疑问
除了具体判断问题，对于二者在损害赔偿中的相互关系也存在不同的看法。总体而言，有排他关系、并存关系及实质取代关系三种观点。
“排他说”主张，在可预见性规则之下，因果关系理论作为损害赔偿范围限制的意义有限；或者认为实质上以预见性作为因果关系的判断标准，或者认为因果关系理论已经被可预见性规则所替代。如果行为人能够预见到损害的发生，则因果关系即被满足；反之亦然。[注]典型论述如“只有在已发生的损害是违约方能够合理预见时，才表明该损害与违约之间具有因果关系，并且应当由违约方负赔偿责任。”参见王利明：《合同法研究(第二卷)》，中国人民大学出版社2003年版，第610-612页。类似见解，参见叶金强：“可预见性之判断标准的具体化——合同法第113条第1款但书之解释路径”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第3期；朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第576-577页。我国司法实践中也不乏此类见解。在“欣辰案”中，法院明确指出，“……欣辰公司的损失主张系李海与之缔约时无法预见，符合客观事实。据此，本院对原审判定欣辰公司的损失主张与李海的违约行为没有因果关系，李海对此无需承担赔偿责任予以认可。”[注]参见上海市高级人民法院(2013)沪高民四(海)终字第94号民事判决书。其直接是以能否预见作为判断因果关系是否成立的依据。
而在“并存说”看来，可预见性规则与因果关系理论并不相同，二者均对损害赔偿产生限制作用；在具体适用上，前者仅为对后者的补充[11](P.627-628) [3]。立法机关在论述违约损害赔偿要件时，也明确指出“违约行为与财产等损失之间有因果关系，违约行为是财产等损失的原因，财产等损失是违约后果”；而可预见性规则是对损害赔偿范围的进一步限制[7](P.204-206) 。据此，也体现出因果关系与可预见性规则并存的观点。
“实质替代说”则认为，应该在违约与侵权中适用统一的可预见性规则。具体而言，区分权利的性质决定其可预见的程度、可预见的时间点，并主张通过公平责任、比例原则的方法，进一步确定损害赔偿的范围，从而使可预见性规则实质上取代了因果关系理论，统一的适用于整个损害赔偿[18]。
“排他说”简单地在可预见性与相当性之间划上等号，模糊了二者的内在区别，且对于个案的适用并无实益。而“并存说”必须进一步回答的是，二者是如何并存的，在制度功能、制度区分及适用上存在何种不同？“实质取代说”不仅要区分违约与侵权情形中的预见性认定标准，还要在此基础之上再区分不同权利的位阶，对前一标准做出例外规定，甚至还要在此基础之上区分不同的预见时间点，所谓“统一的可预见性规则”，名不符实。
前述观点虽然都有不足之处，但都注意到可预见性与相当性关系的处理难题，也将思考指向“损害赔偿内在体系统一”的方向。对此，首先需要思考的是，可预见性规则与相当性理论限制损害范围的实质是什么？
三、损害赔偿内在体系的解构：风险的分配与损害的归责
损害赔偿的实质在于损害的移转：发生在受害人处的损害，在满足一定要件时转由他人承担。依现行法，这主要取决于对可预见性与因果关系的认定。
(一)可预见性规则的实质：对风险的分配或承受
可预见性规则背后的理论基础在于：当事人在订立合同时，都应当而且能够预估其可能承担的风险；只有在合同订立时违约方预见到或者应当预见到的风险，才能要求其承担赔偿责任[19](P.505-506) 。对于风险的预见即等于对风险的承受，这是可预见性规则作为损害范围限定的实质依据。
1.风险的含义：可能的损害
就预见的时间点而言，以合同订立之时作为当事人进入合同关系即风险范围的时间点，并不存在争议，条文也有明确规定。就预见的对象而言，应为损害而非违约行为本身。[注]Vgl.Faust,Die Vorhersehbarkeit des Schadens gemäß Art.74 Satz 2 Un-Kaufrecht,Tübingen 1996,S.11f.而对于损害的预见，包含三种可能的情形：其一，预见到损害发生的可能性；其二，预见到损害发生的类型；其三，预见到损害发生的范围(数额)。产生争议的主要在于后两项，即损害的类型或范围。对此，国内有学者认为，虽然无需要求行为人预见到损害的准确大小，但必须预见到基本范围(违反合同可能造成的损失额)[9](P.591、594-595) ；而更多的学者则主张，《合同法》第113条第1款并未要求预见到损害的程度或数额，只需能够预见到损害的类型即可[16](P.633) [19](P.565)。如果认为“预见即等于对风险的承受”，将预见的对象限定为损害的数额(至少在合同订立时能够计算[注]Vgl.Staub/Koller,Großkommentar zum HGB,§§373-376,4.Aufl.,Berlin 1984,vor § 373,Rn.574.)，似乎更符合当事人愿意承受该风险之推定。多数观点主张的只要预见到损害类型即可，这并没有将风险承受的思想贯彻到底。
2.风险的承受：基于规范的客观考量
从条文来看，“预见到”或“应当预见到”分别对应的是行为人主观标准与理性人客观标准。需要追问的是：当事人预见到即表明其愿意承受其风险，此种推定是否成立？
“对于不可预见的风险即不承担责任”，咋看之下十分合理，但其实不然。在特殊体质案型中，行为人通常无法预见到受害人特殊体质的存在，但仍不妨碍其承担损害赔偿义务。而“对于可预见的风险即应承担责任”，也不尽妥当。例如，甲打车前往某商业大厦，上车前即告知司机“要去签一个价值百万的合同”。因司机驾驶不当发生车祸，甲因此错过签约时间，致使交易失败。由于甲上车前即明确告知司机，司机在订约时明知这一损害的类型(甚至数额)，但显然并没有承受这一风险的意思。对于当事人而言，损害风险越大，则相应的对价会提高，对损害风险的承受应体现在给付与对待给付的关系之中。因此，不能简单地在预见与承受之间划上等号。
从对损害结果的预见上看，损害处于受损方的控制范围之内，其对损害的预见能力通常更高。如认为预见即等于对风险的承受，受损方的“预见性”同样也应该体现在对损害的承担之中。事实上，《德国民法典》(以下简称“德民”)制定时，对于是否采纳可预见性规则，有过极大的争议，最终通过的条文删去了预见性相关的表述，认为预见性并不符合损害归责的实质。[注]德国民法典第一草案没有采纳可预见性规则，但至第二草案时，吸纳了可预见性规则的建议，其第247条规定：“债务不履行的损害赔偿义务并不包括产生于盖然性范围以外的损害，或者依债务人知道或应当知道的情形也无法预见的损害。”但这引发了激烈的争论，最终在“二读”中被否定。vgl.Mugdan,Bd II,S.III.通说认为，德国法上的损害赔偿义务，并不考虑加害人一方能否预见到损害。[注]Vgl.Motv.Mugdan,Bd II,S.49.而受害人一方对损害的预见性，则是以与有过失(德民第254条第2款)的形式，进入到民法典中。[注]Vgl.HKK zum BGB/Jansen,Band II,§§ 241-304,Tübingen 2007,§§249-253,255,Rn.43.
基于双方对损害结果的预见而确定损害赔偿的范围，实质上涉及的是对损害风险的分配。[注]Vgl.Schlechtriem,Voraussehbarkeit und Schutzzweck einer verletzten Pflicht als Kriterium der Eingrenzung des ersatzfähigen Schadens im deutschen Recht, in FS Institut für Rechtsvergleichung der Waseda Universität,1988,S.505,511.风险的分担与承受，是双方利益衡量的结果，而不能仅仅取决于债务人一方的主观状态。在行为人主观预见范围大于理性人预见范围时，若以其主观预见为准，则意味着行为人能力越高、责任越重，这种结果并不合理。[注]Vgl.Faust,Die Vorhersehbarkeit des Schadens gemäß Art.74 Satz 2 Un-Kaufrecht,Tübingen 1996,S.37. 在著名的Hadley诉Baxendale一案中(该案被认为是英美法上可预见性规则的肇始)，法官指出：违约方事实上是否预见到损害并非关键，“法庭并不关注具体特定被告是否知道或预见到、毋宁考虑的是一个理性人(reasonable person)处在同样位置时是否会预见到(损害)”。此外，即使被告预见到损害，也并不足以要求其承担赔偿责任；相反，被告必须通过明示或者默示的方式表明其愿意承担这种责任。[注]See.Danzig,J.Legal Stud.4 (1975),S.249ff.而脱离行为人主观上的实际预见、转入理性人的预见能力以及责任承担意愿，其实质已经偏离“预见风险即承受风险”的推定，而是基于客观立场对合同风险进行合理分配。
正如Huber所言，对“预见性”的理解，应从规范的角度出发：债务人主观上预见到或者能预见到一项损害，并不必然须对此承担损害赔偿；相反，必须结合规范的视角考虑合同对风险的合理分配；其中决定性的考虑是，双方是否理性地将该项损害涵盖在合同保护目的之下。[注]Vgl.Münkomm/Huber,7.Aufl.,München 2016,CISG Art.74,Rn.32; Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer,6.Aufl.2013,CISG Art.74 Rn.49.正是在“合同(规范)目的”这点上，可预见性规则与因果关系理论之间可以找到交集。
(二)因果关系理论对损害的限制：对损害的归责
因果关系理论探寻的是行为与结果之间的关联。当然，与自然意义下的因果律探寻不同，法律上的因果关系所甄别的是某结果是否应归咎于某行为，本质上是一种损害归责(Schadenszurechnung)的方法。由于事实上的因果关系(“条件说”)过于宽泛，德国法发展出以相当性理论为核心的法律上因果关系理论，进一步限制损害赔偿的范围。[注]相当性理论始于1888年，由德国弗赖堡大学生理学家Von Krise提出，当时主要是为了减轻行为人在刑法上的可归责性。Vgl.Lange/Schiemann,Schadensersatz,3.neubearbeitete Aufl.,Tübingen 2003,§2,S.82.
1．相当性理论及其判断
相当性理论的目的在于“以合理方式将纯粹逻辑上的后果限定于可归责之范围”。[注]Vgl.BGHZ 3,265ff.换言之，相当性理论虽然属于因果关系的范畴，但其追求的并非纯粹逻辑上的因果律，毋宁是基于价值衡量对损害结果归责的评价。[注]Vgl.Brox,Allgemeines Schuldrecht, 41.Aufl.,München 2017,§30,Rn.8.德国联邦最高法院在论述相当性时，经典表述是：“某事实在通常情形下(亦即不是在完全特殊的、完全不大可能以及依事务之通常进程可不予考虑之情形)适合引发某种后果”[注]Vgl.BGHZ 3,261,267 mit Nachw.,BGHZ 137,11,19.Vgl.auch Lange/Schiemann,Schadensersatz,3 neubearbeitete Aufl.,Tübingen 2003,§2,S.87.，或者“某事实一般性地提高了(或有利于)特定后果发生之客观可能性”[注]Vgl.RGZ 81,359,361.。通说认为，以相当性为核心的因果关系理论主要判断的是“行为是否会引发特定损害后果”，这与行为人是否可预见无关。[注]Vgl.Brox,Allgemeines Schuldrecht,41.Aufl.,München 2017,§30,Rn.9; Lange/Schiemann,Schadensersatz,3.Aufl.,Tübingen 2003,§2,S.94,342; HKK zum BGB/Jansen,Band II,§§ 241-304,Tübingen 2007,§§249-253,255,Rn.43; Palandt/Grüneberg,76.Aufl.München 2017,Vor §249,Rn.27.Mommsen就曾明确指出，将赔偿范围限于可预见的损害，“完全是对利益本质的误解”。[注]Vgl.Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse, 1885,S.168.
在相当性判断的主体标准方面，德国司法实践与学界存在不同见解。学界对于相当性的判断标准存在不同认识，包括行为人(die Täter)标准[注]Vgl.Lange/Schiemann,Schadensersatz,3.Aufl.,Tübingen 2003,§2,S.83.、最理想人(einsichtigsten Menschen)标准[注]Vgl.Finke,Die Minderung der Schadensersatzpflicht in Europa,Göttingen 2006,Rn.238.、有经验观察者(erfahrenen Beobachter)标准[注]Vgl.Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band I AT,14.Aufl.,München 1987,S.405,408.或一般观察者(Durchschnittsmenschen)标准[注]Vgl.Lange,AcP 156(1956),S.114,119.等等。而司法实践在这一问题的立场上是明确且一贯的，即“最理想”或“近乎全知的”的观察者(optimal oder nahezu allwissender Beobachter)。[注]Vgl.BGH NJW2002,2232,2233;RGZ 133,126;Brox,Schuldrecht AT,41.Aufl.,München 2017,§30,Rn.9.德国帝国法院对此典型论述是“作为或不作为一般性的、而非仅在特殊的、完全非盖然性的、于物之通常进程以外的情形导致了损害的发生。”Vgl.RGZ 133,126.联邦最高法院的论述也与之类似，“行为人引发的条件在通常情形，也即不是在完全特殊的、完全不大可能以及依事物通常发展过程可不予考虑的情形下，将引发结果发生”。Vgl.BGH NJW 2002,2232,2233.
判断主体标准越高，其所掌握的经验与知识越多，更倾向于对相当性的判断作出肯定结论。因此，相比于理性人标准，最理想观察者标准的适用范围显然更广、更有利于保护受害人。从德国司法实践的实际情况来看，否定相当性的情形并不多见。[注]据统计，整个帝国法院时期，大概有50份判决书中涉及到相当因果关系的适用，其中，只有4份否定了相当性的存在。Vgl.von Caemmerer,Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht,Freiburg im Breisgau 1956,S.12.在许多判决中，法院甚至以损害结果“并非处于所有盖然性之外”(nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit)为由，肯定相当性之存在。[注]Vgl.RGZ 168,86.zitiert nach Lange/Schiemann,Schadensersatz,3.Aufl.,Tübingen 2003,§2,S.88.而在此意义理解下的相当性，已经不在于积极的认定“何时具有相当性”，毋宁是消极的回答“何时不具相当性”，也即排除异常后果的归责。在适用方法上，其包含如下两项内容：其一，行为后果是否属于异常，必须通过观察、比较确定。观察的范围越小、相当性的可能性越大，而观察范围越大、越可能具有异常性；其二，判断行为后果是否异常，不能仅考虑后果本身的发生可能性，必须考虑行为是否提高了该后果发生的风险。[注]Vgl.Lange/Schiemann,Schadensersatz,3 neubearbeitete Aufl.,Tübingen 2003,§2,S.85.另参见叶金强：“相当因果关系理论的展开”，载《中国法学》2008年第1期；陈福聪：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第8页。
同时要看到的是，这种理解下的相当性，范围上过于宽泛，不足以实现损害范围的限定功能。[注]甚至近乎“条件说”下判断结果。Vgl.Brox,Allgemeines Schuldrecht,41.Aufl.,München 2017,§30,Rn.9; Looschelders,Schuldrecht AT,14.Aufl.,München 2016,Rn.983ff.对此，德国法上发展出“规范保护目的”(Schutzzweck der Norm)理论，进一步限制损害赔偿范围，以弥补相当性之不足。
2.规范保护目的理论的引入
因果关系旨在探讨义务违反与行为后果之间的关联性，而任何义务都有特定的保护利益范围；只有当后果处在相关义务的保护范围内时才能将其归咎于行为人；换言之，损害必须存在于所违反义务的保护范围内是损害赔偿义务的前提。这就是规范保护目的理论(也称规范目的理论)的基本思想。[注]Vgl.Brox,Allgemeines Schuldrecht,41.Aufl.,München 2017,§30,Rn.12; Münkomm/Oetker,Band II,7.Aufl.,München 2016,§ 249,Rn.121.这一理论由Rabel在论述违约损害赔偿时提出，其认为，合同中约定的义务，对应的是债权人的利益范围；违约方并非对所有的违约后果都需承担责任，而是仅限于合同所保护的利益。[注]Vgl.Rabel, Das Recht des Warenkaufs Band I,Berlin 1964,S.496f.另据学者考证，最早提出这一思想的应该是奥地利学者Ehrenzweig,其在1928年发表的《奥地利普通私法体系》(System desö sterreichischen allgemeinen Privatrechts,Band I,2.Aufl.,Wien 1928,S.48.)一书中，首次提及规范保护目的理论。Vgl.Roberto,Schadensrecht,Frankfurt a.M.1997,S.83.该说在德国法上的首创及发展，主要受到Rabel的影响。这种将损害赔偿范围限定于义务保护范围的思路，很快被适用于侵权损害赔偿情形，成为德国法上继相当性理论之后损害赔偿范围限定的重要方法。[注]Vgl.Schlechtriem,Voraussehbarkeit und Schutzzweck einer verletzten Pflicht als Kriterium der Eingrenzung des ersatzfähigen Schadens im deutschen Recht,in FS Institut für Rechtsvergleichung der Waseda Universität,1988,S.505,512.经过Wilburg、von Caemmerer、Esser、Schmidt、Wolf、Stoll等学者的努力，发展成为损害赔偿法中的一项重要理论。[注]Vgl.Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band I AT,14.Aufl.,München 1987,S.440; Esser/Schmidt,Schuldrecht,Band I,Allgemeiner Teil,Teilband 2,Karlsruhe 1976,S.308ff.这里所称的规范，包括法律规定与当事人约定。[注]Vgl.Lorenz-Meyer, Haftungsstruktur und Minderung der Schadensersatzpflicht durch richterliches Ermessen,Tübingen 1971,S.18.
(三)可预见性与因果关系的交集：损害限定的规范化
从本质上看，可预见性规则与因果关系理论在功能上具有相似性，二者均旨在对(遥远的)损害加以限制。[注]Vgl.Ferrari/Saenger, Internationales Vertragsrecht, München 2007,Art.75 CISG,Rn.19.从规范属性上看，可预见性与相当性存在明显不同：相当性关注的并非对损害的预见性，毋宁是损害结果发生的“盖然性”(Wahrscheinlichkeit)。[注]Vgl.Faust,Die Vorhersehbarkeit des Schadens gemäß Art.74 Satz 2 Un-Kaufrecht,Tübingen 1996,S.3.但按照国内多数学者的观点，相当性的判断也取决于预见与否，实质上将二者等同视之。
损害赔偿具有损害预防的功能，这主要体现在通过损害后果的移转，促使行为人采取相应的措施，避免损害的发生。[注]Vgl.Janssen,Präventive Gewinnabschöpfung,Tübingen 2017,S.3f.从损害预防的角度上看，一项损害应该由谁承担，主要考虑的能否预见该损害，而是谁能更好地避免这一损害的发生。在判断谁能够更好地避免损害发生时，主要考虑的是采取防免措施一方成本与收益之间的关系。[注]Vgl.Faust, Die Vorhersehbarkeit des Schadens gemäß Art.74 Satz 2 Un-Kaufrecht,Tübingen 1996,S.214.前述出租车案例中，如果认为巨额交易机会丧失的风险应由司机承担，为了避免此类巨额赔偿义务带来的额外负担，出租车司机面临可能的选择：其一，拒绝与乘客订立合同；其二，提高乘客应支付的费用；其三，购买相应的责任保险，同样将导致出租车乘车费用的上涨。无论何种情形，都将带来社会出行成本的增加，最终由社会承担了预防此种损害的成本。
此外，从时间点的角度上看，预见与否的判断时点在于合同订立之时。通常而言，合同订立后，双方当事人会形成特殊的信赖关系，对合同不履行可能造成对对方损失的了解，会随着合同关系的深入而加深；进入合同关系后，当事人利益受保护的程度应强于合同订立之时。将判断预见与否的时间点提前至合同订立时，实际上使得守约方所受保护程度更低，并不符合双方基于合同而形成的特殊信赖关系，不符合权利义务一致的要求。从损害的预防角度上看，也更不利于督促债务人在合同订立后依约履行、避免违约导致损害的发生。
因此，以预见与否作为损害范围限制的依据，并不符合风险分配与损害归责的实质。对损害风险的分配，毋宁应作规范的考量。对此，规范目的理论可以构成二者的交集，从而为二者的统一提供可能的路径，在价值层面实现违约与侵权损害赔偿内在体系的统一。接下来需要思考的是，规范保护目的理论如何在统一的损害赔偿中具体展开？
四、统一如何成为可能：规范包含目的理论的体系展开
我国民法学界已经有学者注意到，规范保护目的理论在确定损害赔偿范围中具有重要意义。[注]参见周友军：“论民法上的合法替代行为抗辩”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第1期。另外在涉及到一些具体法律制度的理解时，也会对“规范目的”有所论述，如程啸：“我国《侵权责任法》中多数人侵权责任的规范目的与体系建构”，载陈小君主编：《私法研究》2010年第2期。但就其具体内容的判断，尚缺乏明确的论述。此外，对于规范保护目的理论在损害赔偿中的体系位置，也值得进一步思考。
(一)规范保护目的的确定
适用规范保护目的理论的前提是，行为人实施了一项加害行为(侵权或违约)，若无此行为，即不会产生相应的损害后果；换言之，其仍以事实上的因果关系为必要。[注]Vgl.Brox,Allgemeines Schuldrecht,41.Aufl.,München 2017,§30,Rn.12.而一项损害是否属于所违反规范之保护范围，应从如下方面判断：其一，就主体而言，受害人必须属于规范保护范围之内；其二，就内容而言，损害必须发生于规范所保护之法益；其三，就损害发生的方式而言，损害必须以规范所欲避免的方式发生。[注]Vgl.Wolf,Der Normzweck im Deliktsrecht, Göttingen 1962,S.16f; Sourlas,Adäquanztheorie und Normzwecklehre bei der Begründung der Haftung nach § 823 I BGB,Berlin 1974,S.42ff.
1.规范保护的主体范围
从主体角度上看，主张损害赔偿之人，必须是相应规范所保护的主体。具体而言，请求权人必须是相应法律规范或合同所保护的对象。在侵权责任成立规范的保护主体中，容易引起争议的是对所谓“间接受害人”(mittelbarer Geschädigte)的保护。通常而言，请求权主体原则上限于受害人本人，否则将造成损害赔偿责任的漫无边际。[注]Vgl.Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band I AT,14.Aufl.,München 1987,S.460.只有在法律明确规定的情形，间接受害人得请求相应的损害赔偿，如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身赔偿解释》”)第1条第2款规定，除了直接受害人，“依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”也可成为赔偿权利人。此外，法律也可能对某一损害类型的赔偿主体作出一般性的限制。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称“《精神损害解释》”)第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”据此，对于因人格权利遭受侵害而产生的精神损害赔偿，“法人及其他组织”即被排除在精神损害赔偿的主体范围之外。
而在合同领域内，主体范围的确定相对而言更为简单：基于合同相对性原理，受保护的主体通常仅限于合同双方当事人；如无特别规定或约定，非当事人一方不得主张其受合同保护。[注]在涉他合同中，非合同当事人的主体可基于合同约定，主张相应的权利，进而可能成为违约损害赔偿的请求权主体。此外，德国法上还发展出“附保护第三人作用之契约”(Schuldverhältnis mit Schutzwirkung für Dritte)理论，使合同当事人以外的第三人得以进入合同关系，主张相应的权利。Vgl.Brox,Allgemeines Schuldrecht,41.Aufl.,München 2017,§33,Rn.2.
2.规范保护的内容范围
就损害内容而言，所主张的损害必须处于相关规范的保护范围之内。以能否用金钱衡量为标准，损害可以分为财产损害与精神损害[20](P.75)。损害赔偿范围的确定，正是以这一损害类型的区分为出发点。差额假说意义下的损害赔偿，通常指向的是财产损害赔偿；精神损害赔偿能否主张，在不同立法例下各有差异。从现行法来看，立法者对精神损害赔偿持较为保守的态度，《精神损害解释》第1条将精神损害赔偿限于侵害人身相关的权利；对于因侵害财产情形的精神损害，仅在例外情形予以认可(如第4条规定的侵害“人格物”)。在合同法上常引起争议的精神损害赔偿问题，之所以认为合同中不保护精神损害，主要理由即在于合同作为经济交往的典型方式，其所保护的主要是经济利益，精神利益并不属于合同保护范围之内[21](P.670)。但基于同样的考虑，若合同目的包含了对非经济利益的保护，则精神损害赔偿也可能纳入合同保护的范围。就此而言，一概否定合同中的精神损害赔偿，并不妥当。
在财产损害中，对于某些类型的损害能否归入相应的规范保护范围，也可能存在疑问。在诉讼中，胜诉方的律师费等与庭审相关的费用支出，应否由败诉方承担，常常引起争议。现行法上的一些司法解释，在特定情形下明确了律师费的损害赔偿。[注]如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第26条，《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条，最高人民法院、司法部《关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》第7条等。但对于其他情形，应否肯定胜诉方的律师费赔偿请求，司法实践中仍存在巨大分歧。[注]实践中，除了明确支持或反对律师费赔偿的观点，更大一部分是对此未表明立场的判决，而是笼统地以“经济损失”或“合理费用”的表述，将其包含在其他诉请之中。是否支持以及在何种程度上支持律师费赔偿，尚存疑问。参见江苏省高级人民法院(2013)苏民初字第0002号民事判决书、广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第462号民事判决书(《最高人民法院公报》 2018年第5期)等。否定的主要理由在于，“律师费的支出……并非主张权利必然发生的费用，在当事人对此并无特别约定的情况下……(原告)未充分证明该损失额与(被告)违约行为之间的直接因果关系。”[注]参见最高人民法院(2015)民一终字第78号民事判决书，《中华人民共和国最高人民法院公报》2016年第1期。实践中还出现的一类案型是，双方在合同中约定了律师费赔偿，但最终协议整体无效，法官据此否定了律师费的赔偿请求。参见最高人民法院(2015)民二终字第167号民事判决书。从差额假说的角度上看，律师费的支出，能够体现为胜诉方的财产差额(若无相对方的诉讼提请，胜诉方即无此财产支出)；从相当性或可预见性的角度上看，因诉讼请求的提起，相对方将产生律师费支出，符合“预见性”的要求。因此，从现有损害赔偿范围限制的依据上看，胜诉方得请求(合理)律师费损害赔偿，应无疑问。如果要对律师费的赔偿作出限制或否定，其惟一可能的合理性在于：因他人起诉(包括国家公诉)而卷入诉讼纠纷、为此产生律师费等支出，是法治国家中任何人均必须面对的一般生活风险(allgemeine Lebensrisiko)，由此而产生的损失，不得转嫁给相对人。[注]Vgl.Mädrich,Das allgemeine Lebensrisiko,Berlin 1980,S.51.最高人民法院在判决中明确指出，“……诉讼费、律师费……不属于国家赔偿法规定的赔偿的范围，不予支持。”参见最高人民法院(2016)最高法委赔监145号，《最高人民法院公报》 2017年第9期(总第251期)。因此，除非法律另有规定或双方另有约定(合同情形)，或相对方有加害之故意(侵权)，否则即不得主张该项损害之赔偿。
3.规范所欲避免的损害方式
规范保护目的理论下，除了考虑损害主体及内容的限制，还包括损害发生方式的限定。[注]Vgl.BGH NJW 1995,126,127f.; Vgl.Fuchs/Pauker,Delikts- und Schadensersatzrecht,8.Aufl.,Heidelberg 2012,S.361.损害发生方式指向的是风险发生的路径。如果风险发生的路径并不在规范的保护范围之内，也应该排除其赔偿。例如，建筑公司违反法律规定，在人行道上堆砌金属物品。附近玩耍的儿童将金属物品扔向行人，致使行人受伤。“不得在人行道堆砌建筑材料”的规定，旨在保护道路通畅、使行人免受可能的伤害。虽然在主体及损害内容上处于规范射程之中，但就损害方式而言，这一损害发生的方式并非相应规范之旨趣，因此，行人仍不得请求建筑公司承担损害赔偿结果。[注]Vgl.OLG Düsseldorf NJW 57,113.
与主体及内容范围的确定相比，损害发生方式的限定，是规范保护目的理论适用的重点及难点之处。损害发生方式限定的核心在于风险思想(Gefahrgedanken)的适用：规范保护目的指向的是违反规范所产生的典型危险(typische Gefahr)，对于因非典型风险所产生的损害，不在此限。[注]Vgl.Sourlas,Adäquanztheorie und Normzwecklehre bei der Begründung der Haftung nach § 823 I BGB,Berlin 1974,S.45.因此，某一损害发生方式是否系相应规范所指，需要考虑的是该损害是否处于典型风险之下。这必须结合个案中的加害行为或合同类型，具体认定。
此外，在损害赔偿方式的确定上，同样也存在规范目的的适用。实践中常见的案型是机动车交通事故中交强险的分项限额问题，也即交强险赔偿是否应分项在死亡伤残、医疗费用、财产损失各自责任限额内进行赔偿。对此，多数法院判决认为，“……《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法目的是社会保障与及时救助，保障受害人得到及时有效的救助是交强险的首要目标，先行赔付原则是交强险的重要原则。不分项赔付更符合这一立法目的。”[注]参见浙江省杭州市中级人民法院(2011)浙杭民终字第208号民事判决书、绍兴市中级人民法院(2010)浙绍民终字第427号民事判决书、广东省高级人民法院(2009)粤高法审监民提字第331号民事判决书。在此，法院即以立法目的作为认定交强险责任限额的方式。
(二)规范保护目的理论的适用
就“统一的损害赔偿”而言，需从体系上就规范目的的适用进一步加以展开。具体来说，涉及的是如何处理规范保护目的与相当性、可预见性的关系。
1.规范目的理论下的侵权损害赔偿
(1)规范目的理论对相当性理论的取代
将规范目的理论纳入到侵权损害赔偿中，主要解决的是规范目的与相当性理论之间的关系。相当性理论与规范目的都属于损害归责的标准，对于二者之间的关系，德国法上存在不同的观点。一种观点主张，规范目的可以完全取代相当性理论，在规范目的理论之下，无需再通过相当性理论来限制损害的归责；更多观点则认为，相当性仍然是不可或缺的一种损害归责理论，规范目的理论是作为一种重要且必要的补充而存在，尤其是在相当性成立之后，再通过规范保护目的对损害赔偿范围进一步加以限制。[注]Vgl.Brox,Allgemeines Schuldrecht,41.Aufl.,München 2017,§30,Rn.12.另参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第210页。
对二者关系的认识建立在对相当性的理解之上。德国法上相当性判断的结果过于宽泛，其作为损害归责的意义也显得极为有限，甚至接近于条件说的结果。[注]Vgl.Brox,Allgemeines Schuldrecht,41.Aufl.,München 2017,§30,Rn.9.在此意义下，用规范保护目的对相当性的结果加以限制，有其必要。相反，即使在相当性并不成立时，基于规范保护目的的考虑，也可能肯定受害人的赔偿请求。在因果关系理论中引起广泛讨论的“受害人特殊体质”案型，即使认为加害人行为与损害结果之间的相当性存有疑问，各国司法实践无一例外都肯定了加害人对损害结果的承受，其实质性理由即在于“受害人应予保护”这一规范目的[22](P.19) [23]。由此看来，规范目的并不受相当性的拘束，无论是否具有相当性，均可能得出肯定或否定赔偿的结果。[注]Huber,Normzwecktheorie und Adäquanztheorie, JZ 1969,S.677,683.
从我国学者对相当性的认识来看，“行为人+理性人”的预见作为相当性的判断标准，在实践中缺乏明确的操作性。在特殊体质案型中，无论是具体行为人还是抽象的“理性人”(假如存在的话)，通常都无法预见到轻微的加害行为会造成巨大的损害结果。从预见的角度上看，应该做出责任否定的判断。但这一问题之所以会成为因果关系领域中重大、疑难问题，其实质在于这一判断结果违背大多数人的朴素正义感：不应该让不幸的受害人承担如此巨大的损害结果。试图通过因果关系理论的完善来解决这一问题，在很大程度上是徒劳的。
(2)实践案例的比较适用
在“肖某2、肖某1等与武汉市某汽车运输有限公司、周某等生命权、健康权、身体权纠纷案”中，万某醉酒后搭乘周某驾驶的出租车回家，在行至长江大桥时，万某称身体不适要呕吐，拉车门要下车。周某遂将车停在路边，由万某独自下车呕吐，后因坠桥身亡。根据道路交通法规，大桥上为禁停路段。对于周某是否应对万某身亡承担责任，存在争议。一审法官认为，周某应当知道此处为禁停路段，不应在此停车；且其明知万某情绪不稳定而任由其独自下车呕吐，对万某所处危险疏忽大意，未予以适当照顾和注意，对万某坠亡存在过错，应承担50%的赔偿责任。[注]参见湖北省武汉市汉阳区人民法院(2016)鄂0105民初字第1007号民事判决书。一审法官在论证周某责任时，主要从周某对万某死亡结果的预见(明知、疏忽大意)来判断，这基本符合我国法上关于相当性的一般认识：基于对损害结果的可预见而肯定因果关系成立、从而肯定损害赔偿义务。
二审法官否定了这一见解，认为“周某在禁止停车的地点停车并允许万某下车违反了法律规定，但事发地点禁止停车的规定是基于维护道路交通安全的需要，而非防止行人从桥上坠落。”[注]参见湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终字第3505号民事判决书。也即禁止停车的规定，其目的在于维护道路交通安全，本案中死亡结果的发生(从桥上坠亡)，并非这一法律规定所要避免的损害发生方式，从“一般社会经验和智力水平”的角度，否定停车行为与死亡结果之间的可能性，从而否定因果关系的存在。
一、二审法官在对于损害结果发生的可能性上，存在截然相反的判断。一审法官认为周某存在“疏忽大意”，而二审法官认为不存在可能性。究竟是否具有可能性，在判断上不存在明确的标准。二审法官虽然强调“一般社会经验和智力水平”，但从这一标准出发，死亡结果的可能性是否能被完全排除，仍然存在讨论的余地。更关键的是，“可能性”并不是判断损害赔偿义务是否成立的合理标准，尤其是不能以可能性低为由否定赔偿义务的存在。[注]例如，在发生疫苗不良反应的情形，疫苗接种人可以请求医院或者疫苗厂商承担赔偿义务。但从“可能性”角度看，疫苗发生不良反应的概率极低。由是观之，建立在可能性(相当性)基础上的因果关系认定，难以胜任损害归责的重任。
规范保护目的理论可以为本案的处理提供更为充实的依据。本案涉及的是“禁止停车”这一法律规定，是否应将受害人坠亡这一结果包含在保护范围之内。首先，从保护的主体范围看，法规的目的在于“维护交通安全”，其所保护的主体指向的是道路交通参与人。司机、乘客以及行人，均在此范围内。其次，从保护的内容来看，交通安全的维护既包括人身损害、也包括财产损害。最后，在法规所欲避免的损害发生方式上，禁止停车主要防免的是道路交通事故的发生，避免因交通事故而造成人身或财产损害。本案恰恰在第三项判断标准上即损害发生的方式，并非为该法规所涵盖。据此可否定司机赔偿义务的成立。[注]司法实践中还存在其他类似的案型：未成年人某甲擅自下水游泳，并将骆某违法停靠在岸边的小船划走，最终不慎溺水身亡。法院指出，法律关于船只停泊的规定，并不旨在保护因他人划走小船而可能遭受的损失。骆某虽然违反法律规定停泊船只，但对他人溺水身亡并无过错、也不存在法律上的因果关系。虽然在表述上，法官仍然使用了“因果关系”这一术语，但其所表达的涵义，实质上是损害发生方式并非法律所欲避免之典型风险。参见广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终字第7528号民事判决书。
2.规范目的理论下的违约损害赔偿
可预见性规则也存在同样的问题。正如前文所言，从抽象层面上看，“行为人+理性人”的判断标准本身是不清晰的；从具体适用来看，“行为人”标准的不确定性可能在个案处理中带来不妥当性。更重要的是，将对损害风险的预见等同于对损害的承受，有违反当事人意思之虞。对于可预见性规则应该做规范化的理解，对风险的承担，应作出符合双方真实意思的分配。
(1)合同意旨的探寻：风险分配作为意思自治的工具
法律规范目的的认定取决于立法者意旨，这必须结合具体条文以及立法过程中的材料认定，还包括客观目的的确定。而对于合同规范而言，主要取决于当事人对风险的分担，这主要涉及的是双方当事人真实意思的认定。在探寻合同规范目的时，对于主体范围、内容范围以及损害方式的确定，应该结合合同约定、交易惯例及诚实信用原则进行[20](P.75)。这主要涉及的是合同的解释问题。
合同解释旨在探究当事人真意、尊重当事人意思自治。意思自治不仅体现在合同的订立与履行，也体现在合同不履行的结果承担上。如果当事人对合同风险已经做出分配，必须得到尊重。对损害风险的承担，也是当事人意思自治的重要内容。
其中，合同约定的对价是衡量其保护目的的重要依据。[注]Vgl.Rabel,Das Recht des Warenkaufs Band I,Berlin 1964,S.497.出卖人在计算其价格时，既要考虑其收益，也会将可能的风险考虑在内。因不履行而可能造成的损害风险越大，则其确定的价格会相应提高。出卖人知悉的情况越多、预见能力越强，越能准确预判其可能的风险，从而真实的反映在对价之中，这是可预见性规则限制损害范围的合理性基础。但并不能据此而认为，对损害的预见即等同于对风险的承受。如果在约定的价金中，并没有体现对风险的承受，即使行为人预见到这一风险，也不应由其承担风险实现的后果。
如果损害的类型并非合同的典型风险，除非当事人另有约定，否则不应发生损害的移转，而应“让损害停留在原处”(casum sentit dominus，直译为“风险由所有权人自担”)。[注]Vgl.Schilcher,Theorie der sozialen Schadensverteilung,Berlin 1977,S.236.在判断当事人是否对此作出约定时，合同价金是重要的依据。在前述“出租车案”中，虽然司机明知乘客的特殊损害风险，但这一风险的承受并没有体现在价金之中，双方并未就风险的移转达成一致，故不应认为司机有承担这一风险的意思。
(2)实践案例的比较适用
在“联通案”中，从传统的可预见性角度看，在电子支付普及的时代，通过手机绑定银行卡是常见的情形，从所谓的理性人角度看，电信服务商对此显然是可以预见到的。但在一审和二审法官在此问题上的犹豫与矛盾表明，可预见性规则的适用绝非易事。在笔者看来，问题的核心在于这一损害的发生是否属于电信服务合同的典型风险，以及当事人是如何分配这一风险的承担。二审法官指出，在互联网普及的时代，电子支付方式多与电话绑定，电信服务合同涵盖的内容，已经远远超出了传统的电话、短信联系。因电话卡被盗补而产生的银行转账损失，应归入电信服务合同的典型风险之中。但这一论述指向的仍然是电信服务商可以预见到银行转账与电话卡的绑定。就电信服务合同而言，其作为信息交流的法律属性并未发生变化。更重要的是，这一风险的承担并没有体现在合同对价上，这种损害发生的方式，超出了合同所要保护的范围。
同样，在“欣辰案”中，因货物灭失造成的财产损失，虽属运输合同赔偿内容；但对于内河运输而言，其合同保护并不指向与货物进口相关的损失。换言之，因货物进口产生的损失，并不属于内河运输合同中的典型风险，合同价金也未能反映出双方对这一风险分配的特别约定。即使承运人偶然知悉货物为进口货物，相对方也不得主张其因进口而产生的损失赔偿。
(三)规范保护目的理论的体系定位
传统相当性因果关系理论的判断多聚焦于可能性或盖然性，而判断的难点在于主体标准如何界定。可能性的判断，仍然没有脱离因果律的范畴，是自然因果关系在法律上的折射，并不符合法律意义上损害归责的实质，这是相当性因果关系作为损害范围限制的理论不适当根源。从具体操作上看，我国学者对相当性的判断主体，多以理性人为准。而理性人的标准，实际上就是法官标准，这使得在具体适用相当性理论时，法官拥有极大的裁量余地。
损害归责的实质是对损害结果(风险)的分担，其终极指向的是受害人保护与行为人自由之间的衡量。相当性虽被冠以“因果关系”之名，但其并不以自然科学意义上的因果律为圭臬。损害赔偿范围的确定，其实质不在于原因或因果关系的确定，从(法律上的)原因概念(juristischer Kausalbegriff)的角度出发，无助于这一问题的解决。从本质上看，这涉及的是损害的归责问题、是规范的评价问题。[注]Vgl.Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts,Band I AT,14.Aufl.,München 1987,S.435.从规范保护目而非因果关系角度重新思考这一问题，能够真正揭示这一问题的实质；此外，从具体操作上看，相当性的判断存在极大不确定性，规范保护目的从主体、内容及损害方式的角度，为个案中的具体适用提供了相对明确的依据。学界与司法实践之所以对以相当性为核心的因果关系理论恋恋不舍，或许正如Von Caemmerer所言，只是因为“数百年来习惯如此”而已。[注]Vgl.v.Caemerer,Die Bedeutung des Schutzberechs einer Rechtsnorm für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus Verkehrsunfällen, DAR 1970,283,288.
有学者指出，规范保护目的并不是因果关系理论，其实际解决的是违法性问题，并主张将其整体纳入违法性要件之中。[注]参见叶金强：“相当因果关系理论的展开”，载《中国法学》2008年第1期，第37-38页。关于规范保护目的理论与违法性之间的关联，参见Bydlinski,Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht,Stuttgart 1964,S.62; Münkomm/Oetker,Band II,7.Aufl.,München 2016,§ 249,Rn.121.诚如斯言，规范保护目的并非因果关系理论——事实上，相当性理论也绝非单纯的因果关系理论，同样也充满了价值评价的色彩，以此指摘规范保护目的理论，并不足信。而在我国债法中，违法性要件是否是损害赔偿的独立构成要件，尚存疑问[24]。将其整体迁入违法性要件中，不免将引起构成要件层面的争论。依笔者见解，在损害范围层面置入规范保护目的取代传统因果关系理论，在发挥其损害范围的限制的同时，也可避免违法性作为独立要件有无的口舌之争，从而在实质与形式上实现损害赔偿体系的统一。
五、结论
损害赔偿的本质在于损害的移转。损害移转能否发生，主要取决于损害的归责；而损害归责的本质，在于损害风险的分担。
既有的损害赔偿理论，主要沿用可预见性或相当性理论，以行为人对损害发生的预见性作为判断损害风险分担的依据。由于判断标准的实质一致性，违约与侵权的损害赔偿，虽然在立法上有所分立，但在实践操作中，二者关于赔偿范围的确定并无本质区别。这一方面是由于违约与侵权在保护利益层面上的重叠，另一方面也在于损害范围与损害原因的脱离：法效果层面上的损害范围确定，具有内在价值的一致性。
从具体的制度层面上看，以预见性作为损害风险分担的依据，在理论与实践层面上均面临不同程度的难题。对损害发生风险的预见，并不等于对该风险的承受；一项损害究竟应由何方承担，涉及的是对相应规范目的的判断。从实践操作上看，可预见性规则中理性人标准只存在于想象之中，无法为个案的判断提供切实的操作依据；相较而言，规范目的的确定，可以从主体、内容及损害方式等多方面展开，既能够为法官的个案裁判提供更充分的依据，也为法官留下了充分的裁量余地，更为可取。
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