PPP协议的法律性质及其救济——以德国双阶理论为视角

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PPP协议的法律性质及其救济
——以德国双阶理论为视角

摘 要：理论上对PPP协议的法律性质尚存在较大争议，这种理论争议已经在一定程度上引发PPP协议纠纷法律救济的混乱，立法上的矛盾和司法上的不统一，则让此种混乱进一步加剧。运用德国修正双阶理论，将PPP协议的法律性质重新界定为“行政处理+民事合同”和“行政处理+行政合同”模式，既可以实现理论上的逻辑自洽，又可以满足各方主体对PPP协议法律救济的现实需要。具体而言，将PPP协议签订前的行为界定为行政处理行为，适用行政救济途径解决纠纷，将PPP协议签订后的行为原则上视为民事合同，适用民事救济途径，并根据行为的性质和争议的内容以行政救济作为补充。同时，当民事救济途径和行政救济途径发生争议时，赋予私人部门救济途径的选择权，相关救济机构应当予以尊重和支持。最后，努力将仲裁打造成PPP协议纠纷解决的主渠道。
关键词：PPP协议；法律性质；双阶理论；救济途径；仲裁
PPP是指政府公共部门与民营部门合作过程中，让非公共部门所掌握的资源参与提供公共产品和服务，从而实现政府公共部门的职能并同时也为民营部门带来利益[1]。近年来，在国务院及国家发改委、财政部等的推动下，PPP模式在我国如雨后春笋般快速发展，PPP相关问题也成为近年学术研究的热点，这在经济学、管理学等领域表现的尤为突出，法学领域也呈现方兴未艾之势。在法学研究中，关于PPP协议的法律性质始终存在较大争议，这种争议不仅存在于民法与行政法等不同学科之间[注]民法学者与行政法学者之间争议的焦点是现实中有没有行政合同、究竟如何定义行政合同以及行政合同规范的对象是什么等问题。参见：梁慧星：“讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论”，载《法学前沿》1998年第2辑；王利明：“合同的概念与合同法的规范对象”，载《法学前沿》1998年第2辑。，即便在行政法内部亦难以达成一致[2](P.3)。究其原因，主要是PPP协议法律性质的界定与后续政府监管设计、救济途径安排和私人部门权益保护等均有着密切联系，因而成为各方关注的焦点，且难以达成共识。
实践中，因对PPP协议法律性质这一基础性问题尚未达成理论共识，进而引发司法实践中的混乱，已经在一定程度上制约了PPP项目的实际落地[3]。因此，如何从理论上科学界定PPP协议的法律性质，并在此基础上重新构建PPP协议纠纷的法律救济途径，对于完善我国PPP模式，助推PPP模式在我国的持续健康发展，具有重要的理论价值和现实意义。现有研究要么仅从PPP协议的法律性质角度进行讨论，[注]代表性的研究成果有：邢鸿飞：“政府特许经营协议的行政性”，载《中国法学》2004年第6期；辛柏春：“BOT项目协议的法律性质”，载《行政与法》2005年第5期；赵意奋：“公用事业特许经营协议性质之辨考”，载《经济体制改革》2010年第6期；李霞：“论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景”，载《行政法学研究》2015年第1期；周兰萍：“PPP特许权协议的民事性质及立法建议”，载《建筑》2015年第2期。要么仅从PPP协议法律救济角度展开[注]代表性的研究成果有：翁国民、毛骁骁：“论BOT特许协议争端的解决途径”，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第1期；伍艳、王权典：“BOT特许协议的争议解决机制”，载《法治论丛》2007年第2期；何春丽：“‘基础设施特许经营协议’仲裁的可行性”，载《中国律师》2016年第1期；苏南：“论PPP及BOT合同权利义务与争议仲裁——以我国台湾地区为视角”，载《南京大学法律评论》2017年第1期。，对于二者之间的内在关系较少涉及，使得二者之间存在明显的撕裂感。因此，有必要在重新梳理PPP协议法律性质争议的基础上，结合其与法律救济之间的内在关系以及当前PPP协议纠纷法律救济的现实需要，重构我国PPP协议法律性质及其救济途径。
一、PPP协议法律性质的理论学说及评介
(一)主要学说及其理由
理论上，关于PPP协议的法律性质存在多种学说，归纳起来主要有以下三种：民事合同说、行政合同说和混合合同说[注]理论上，关于PPP协议法律性质至少有六种观点：民事合同说、信托说、授权说、行政合同说、公法与私法兼备说和经济合同说。但基本可以归纳为民事合同说、行政合同说和混合合同说三种学说。参见陈阵香、陈乃新：“PPP特许经营协议的法律性质”，载《法学》2015年第11期。，每种学说背后均有其内在的理由和逻辑。
1.民事合同说及其理由[注]持该学说的学者及代表性文献有：周兰萍：“PPP特许权协议的民事性质及立法建议”，载《建筑》2015年第2期；辛柏春：“BOT项目协议的法律性质”，载《行政与法》2005年第5期；赵意奋：“公用事业特许经营协议性质之辨考”，载《经济体制改革》2010年第6期。
该说认为，PPP协议本质上属于平等主体之间的民事合同。理由包括：
(1)PPP协议具备民事合同主体平等、意思自治两大根本特征。PPP协议中的当事人，从形式上看，似乎一方是拥有行政权的行政机关，另一方是公司性质的行政相对人，二者签订的合同应当属于行政合同。但实质上，作为合同主体的政企双方，在合同签订过程中享有充分的是否签约以及如何确定合同权利义务的自由，这体现了合同双方意思表示的一致，契合了民事合同中意思自治的核心原则，也表明二者在合同中的法律地位是平等的。因而二者签订的合同应当属于民事合同。
(2)PPP协议中双方权利义务基本对等。PPP协议本质上是公共部门将PPP项目的经营收益权或有限产权与私人部门的资金、先进技术和管理经验等进行交易的民事法律行为。其中，私人部门的权利是通过PPP项目的建设、运营获得合理回报，义务是按照约定提供公共产品或服务，并到期移交PPP项目，其权利义务基本对等；公共部门虽然享有监管权，但其必须严格按照合同约定行使，否则需要赔偿或补偿私人部门的损失，其权利义务亦基本对等，并无可以完全违背合同而无需承担任何责任的特权[4]。
(3)将PPP协议的法律性质界定为民事合同，更加符合私人部门的诉求，有利于PPP模式的发展。任何制度设计的终极目标都是为了保护相关当事人的合法权益和促进制度本身的发展。在当前行政诉讼结果尚不理想的背景下，将PPP协议的法律性质界定为民事合同进而适用民事诉讼或仲裁等救济途径，更加符合私人部门的利益诉求，有利于调动私人部门参与PPP的热情，推动PPP模式在我国的持续快速发展。
2.行政合同说及其理由[注]持该学说的学者及代表性文献主要有：邢鸿飞：“政府特许经营协议的行政性”，载《中国法学》2004年第6期；李霞：“论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景”，载《行政法学研究》2015年第1期。
该说认为，PPP协议本质上是作为行政机关的政府或政府授权部门与作为行政相对人的私人部门之间签订的行政合同。理由包括：
(1)PPP协议一方主体为行政主体，具体而言是作为行政机关的政府或政府授权部门。符合行政合同形式标准要求的“合同当事人中必须有一方为行政主体”[5](P.25)。日本学者南博方就主张，行政合同是指“由行政主体所缔结的契约”[6](P.79)。尽管当事人一方为行政主体的合同并不一定是行政合同，但由于PPP协议中政府扮演着监管者和公共利益维护者等多重角色，这就决定了PPP协议本质上应当属于行政合同。
(2)PPP协议的目的具有公益性。实质意义上讲，我国理论上对行政合同的实质标准采“行政目的说”，只是表述的方式不同而已。[注]通过对我国主流学者所主编的行政法教科书可以非常明显的看出此种倾向。许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述(1949-1990)》，法律出版社1991年版，第472-473页；应松年主编：《行政行为法——中国行政法制度建设的理论与实践》，人民出版社1992年版，第586页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第258页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第六版)，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第320页。PPP协议是政府利用社会资本开展基础设施和公用事业建设，最终服务社会公众。同时，协议履行过程中，政府需要对服务质量、公共质量、产品价格等进行监管，以保障社会公共利益和公共安全。PPP协议目的的公益性决定了其本质上应当属于行政合同。
(3)PPP协议的签订和履行均存在行政权的运用。PPP协议虽然是公共部门和私人部门意思表示一致的产物，但事实上，无论是PPP协议的签订还是履行，均伴随着明显的行政权的运用。首先，在合同签订阶段，政府握有特许经营权，本质上属于行政许可权；其次，在合同履行阶段，政府既是合同一方主体，又是合同履行的监管者，享有单方变更、解除合同等行政优益权。这与民事合同的签订与履行存在明显的不同。
3.混合合同说及其理由[注]持该学说的学者及代表性文献主要有：湛中乐、刘书燃：“PPP协议中的法律问题辨析”，载《法学》2007年第3期；邓敏贞：“公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径——基于经济法视野的考察”，载《现代法学》2012年第3期；陈铭聪：“政府特许经营的法律性质与监管问题研究”，载《经济法研究》第13卷。
该说认为，PPP协议应当属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应当同时受到公法和私法原则约束。(1)PPP协议是公共部门和私人部门之间对于公共服务的民事交易行为。私人部门出于盈利的目的，以自身资金、先进技术和管理经验等为条件，获取公共部门特许其从事特定基础设施或公用事业的经营权，二者对PPP协议中的权利义务的约定，都是双方协商一致的产物，跟普通的民事合同并无二致。(2)PPP协议还反映了公共部门作为监管者和私人部门作为被监管者之间的管理与被管理关系。PPP协议在我国目前主要存在于基础设施和公用事业领域。传统上，通常认为该领域属于政府职责。但事实上，由于政府在资金、技术和管理等方面的不足，完全由政府负责，往往会导致基础设施和公共事业建设严重滞后，社会资本的引入可以在很大程度上解决上述问题。但是，这必须以充分保障公共利益为前提。这就决定了，从PPP协议的签订到履行的全过程，政府既是合同主体又是合同监管者，并可以挥舞“行政优益权”之剑，作出单方变更、解除合同的行为。这体现了PPP协议强烈的公法属性。
(二)各种学说之利弊分析
综上不难看出，上述三种学说均有其合理之处，但也存在各自的不足。
首先，“民事合同说”注意到了PPP协议签订和履行过程中，双方当事人平等、自愿、合意的特征，这都符合民事合同的本质特征。同时，该说还对实践中私人部门对“行政合同”背景下行政诉讼结果担忧的现实顾虑予以了考量，体现出该理论强烈的现实关怀。但是，该理论对PPP协议中明显而强大的“行政权”视而不见，未能作出合理的解释，既难以实现理论上的自圆其说，也无法真正实现对私人部门合法权益的有效保护。因为，如果当公共部门基于特定原因需要变更甚至撤销PPP协议，无论将其界定为民事违约行为还是滥用行政权的行为，进而适用民事或行政救济方式，实际上都难以避免私人部门可能的损害。至于民事诉讼较之行政诉讼可能有利于私人部门利益的保护，更多的可能是理论上的推演，真实诉讼由于受多种因素影响，往往仍然具有极大的不确定性。
其次，“行政合同说”特别注意到了PPP协议中“行政权”贯穿始终的事实，并明确指出PPP协议中双方当事人地位并非完全平等，公共部门既是合同当事人又是监管者的双重角色，这就决定了二者地位不可能完全平等。试图通过一纸合同实现对公共部门的约束纯属一厢情愿，只有将其纳入行政合同，才可能实现对行政权的有效监督，进而保护私人部门的合法权益。从这个角度而言，该说无疑是值得肯定的。但是，必须注意到，PPP协议中行政权并不是无处不在的，行政权的行使也并非不受约束的，合同当事人原则上还是应当按照合同约定履行义务。同时，在当前行政诉讼独立性、权威性仍然存在明显不足的背景下，一味鼓吹通过运用行政诉讼实现对行政权的监督，可能更多的属于理论上的一厢情愿，未必能得到司法实践的真实回应。
最后，“混合合同说”非常清醒地注意到了“民事合同说”与“行政合同说”内在的矛盾，试图通过一种折中的方式解决二者的不足，进而指出PPP协议兼具民事合同和行政合同的双重属性，应当同时受私法和公法规则的约束。必须承认，该说理论上的自洽性明显增强。但该学说最大的问题是，缺乏对混合合同更加具体和清晰的界定，到底何种情况下PPP协议属于民事合同需要受私法规则约束？何种情况下PPP协议属于行政合同需要受公法规则的约束？事实上，该学说内部仍然存在一定的争议，有的认为应当属于“行政处分+行政合同”[7]，有的则并未对民事合同与行政合同作出清晰界分[8]。因此，该学说关于PPP协议法律性质的界定，虽然可以在一定程度上缓解“民事合同说”与“行政合同说”之间的激烈争论，但对于PPP协议法律性质真正的澄清以及后续的法律救济并无太大理论贡献。
二、PPP协议法律性质争议引发法律救济的混乱
事实上，对PPP协议法律性质的争论并非仅仅是一个理论上的分歧，其背后潜藏一个巨大现实利益问题，即PPP协议纠纷的法律救济路径选择问题。换言之，对PPP协议法律性质的界定，将在很大程度上决定后续纠纷解决的方式。这才是合同双方特别是私人部门一方所关注的焦点问题，因为不同法律救济途径将对其权益保护带来重大影响。那么，PPP协议的法律性质与法律救济之间到底存在何种关系呢？笔者将从理论、立法和司法三个层面加以分析。
(一)理论层面：PPP协议法律性质界定对其救济途径的影响
1.“民事合同说”下的民事救济途径
“民事合同说”认为PPP协议本质上仍然是民事合同，因此发生的纠纷当然应该适用民事救济途径。按照民事纠纷解决的一般原理，当事人可以采取调解、和解、仲裁、民事诉讼等途径。调解、和解作为当事人间协商一致的产物，能最大程度减少纠纷对PPP项目的不利影响，减轻对社会公众可能造成的冲击，立法上也鼓励通过调解与和解方式化解PPP纠纷。[注]参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第49、50条的规定。仲裁与民事诉讼因程序公开、透明，较能被当事人双方所接受，亦得到了相关政策和立法的认可。[注]详见下文表1中对PPP协议法律救济途径的法律法规梳理。
鉴于PPP的专业性、综合性、复杂性以及具有较强的社会敏感性，比较而言，仲裁或许能够更加专业、高效、公正解决纠纷[9]。而如果提起民事诉讼，因PPP项目金额平均在5亿元以上，一般都可以到高院诉讼。[注]参见《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》法发[2015]7号。考虑到PPP当地政府不少是三四线城市，被告通常是县级和市(地)级政府，对于高级法院受理的案件，干预的可能性相对较小。换言之，参照我国民事诉讼司法实践，高级别法院相对能够更好地排除地方政府的干预，社会资本可以获得相对公平的裁判。但是，民事诉讼仍然面临两个方面的困境：第一，当PPP协议纠纷中存在行政权力的行使，即相对人认为公共部门违法行使行政权力时，作为民事诉讼是无法对行政权的合法性进行审查的。根据现行法律规定，民事审判庭不能直接绕开行政行为合法与否，来处理具体的民事合同纠纷；第二，在现行我国司法体制整体的独立性、公正性和权威性不足的背景下，特别是PPP纠纷通常涉及金额巨大、主体多样、关系复杂，民事诉讼仍然容易受到各种各样的干预，这给私人部门参与PPP项目带来很大的不确定性风险。
2.“行政合同说”下的行政救济途径
“行政合同说”认为PPP协议本质上属于行政合同，因此发生纠纷应当适用行政救济途径。按照行政救济的一般原理，当事人可以采取行政复议、行政诉讼和国家赔偿等途径[10](P.30)。2014年11月1日修改后的《行政诉讼法》对此予以了确认[注]参见《行政诉讼法》第12条第1款第11项的规定。，同时，2015年4月25日颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》再次加以明确。[注]参加《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条的规定。
将PPP纠纷纳入行政诉讼范围，固然有利于监督行政权的行使，保护行政相对人的合法权益。因为PPP纠纷中通常涉及多重主体，其中PPP协议的签订涉及到行政权的行使，因而具有一定的行政性。而且，在整个PPP协议的履行过程中，公共部门作为公共利益的代表方，一旦出现可能严重危害公共利益的情形，依据行政法原理，公共部门可以行使行政优益权，单方面变更或解除合同。此时，所发生的纠纷，因涉及行政权力的行使，如果不通过行政诉讼，民事诉讼往往难以解决。因为，只有行政诉讼才能对公共部门行使行政权力是否合法做出判断。这是行政诉讼自身的优势所在。
但这仅仅是理论上的一厢情愿，而缺乏对行政诉讼司法实践的现实关怀。据最高人民法院行政庭副庭长王振宇介绍，我国行政诉讼有个特点就是原告的胜诉率即被告的败诉率低。10年前被告败诉率占30%左右，近年来下降到10%以下，有一些省份甚至只有2%。[注]详见杨涛：“‘民告官’胜诉率何以不升反降”，载2014年11月6日《中国青年报》第002版。而且，如果对PPP协议提起行政诉讼，就只能在当地基层法院或中院诉讼，管辖法院级别较低，被告则为县级以上政府，原告胜诉的难度可想而知。这让私人部门与政府合作顾虑重重，担心一旦政府违法，打赢官司的希望渺茫[11]。另一方面，由于行政诉讼主要是对行政行为的合法性审查，无法从根本上解决PPP协议双方的纠纷，无法实现定纷止争的效果。同时，由于行政诉讼原则上不允许调解，这也会导致适用行政诉讼解决PPP协议纠纷灵活性不足的问题。
因此，从私人部门一方来看，基于行政诉讼胜诉率过低的严峻现实，私人部门往往不愿对政府提起行政诉讼。如果强行规定PPP纠纷适用行政诉讼，可能因私人部门顾虑重重而缺乏参与PPP项目的积极性。这是通过行政诉讼途径解决PPP协议纠纷必须正视的问题，即充分考量私人部门对于PPP协议纠纷解决的现实需求。正如学者对行政诉讼制度本身提出的担忧一样：“一个不能提供有效救济的诉讼制度，最大的危害是挫伤了人们对制度本身的信心”[12]。强行要求当事人必须采取行政诉讼解决PPP协议纠纷也可能面临此种窘境。
3.“混合合同说”下救济途径的选择
按照“混合合同说”的观点，PPP协议当事人似乎既可以运用民事救济途径又可以使用行政救济手段来解决PPP协议纠纷，因而赋予了合同当事人更多的救济途径选择。但是，问题在于，该学说并没有从理论上厘清PPP协议法律性质中民事合同和行政合同的边界，导致当PPP协议纠纷出现时，当事人到底是选择民事救济途径还是行政救济途径存在不确定性。进而可能导致立法上的混乱，给法院受理和裁判PPP协议纠纷案件带来干扰，甚至出现互相推诿的现象，最终可能损害私人部门的合法权益。
(二)立法层面：PPP协议法律性质争议引发立法上的矛盾
目前，我国关于PPP问题尚未制定专门法律，PPP的法律规范通常都以中央文件、部门规章和部委规范性文件等形式为载体，其中关于PPP协议纠纷的法律救济途径可谓五花八门(详见表1)。
从下表1可以看出，目前我国立法上对于PPP协议纠纷的法律救济途径并不统一。在2014年《行政诉讼法》修改以前，原建设部的部门规章和财政部、国家发改委所出台的规范性文件，基本都支持通过仲裁或民事诉讼的方式解决PPP协议纠纷。2014年修改的《行政诉讼法》在受案范围条款中增加一项内容，即“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”可以提起行政诉讼。该条规定彻底打破了传统上PPP协议纠纷一般通过仲裁或民事诉讼的方式解决的历史。随后，2015年国家发改委等六部委联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条明确规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”
表1 我国立法上关于PPP纠纷法律救济的主要规定

从法律效力上看，《行政诉讼法》是法律，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》虽然仅为部门规章，但却是目前PPP领域位阶最高的法律规范，二者的法律效力都明显高于财政部和国家发改委的系列规范性文件。因此，从这个角度而言，当前立法上关于PPP协议纠纷的法律救济路径是行政复议和行政诉讼，似乎已经没有疑问。但是，2016年开始公开征求意见的《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》第49条规定：“开展政府与社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”该法虽然仍处于征求意见阶段，但是其关于PPP协议纠纷应当适用民事诉讼或仲裁的规定，已经成为一个亮点。如果该法及该条款最终能够获得通过，那么依照“新法优于旧法的原则”，PPP协议纠纷可以提起民事诉讼或仲裁。
然而，PPP立法推进似乎并不顺利。由于PPP立法及其相关工作到底应该由财政部还是由国家发改委主导，始终存在较大争议。国家发改委和财政部分别牵头制定了“特许经营立法”和“PPP立法”,二者互不相让。2016年7月7日，李克强总理在国务院常务会议上提出，“由国务院法制办牵头，加快推进相关立法进程，以更好的法治环境更大激发社会投资活力。”国务院法制办相关负责人表示，将统筹协调两部门意见，推进单一法案的立法工作，为推广PPP模式提供根本的法律保障[13]。2017年7月，国务院法制办就《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》向社会各界征求意见，该条例第40条、41条将PPP协议纠纷分为两种情形：履行中的争议和实施、监管中具体行政行为的争议，二者分别适用仲裁或者民事诉讼、行政复议或者行政诉讼。据此，从国务院法制办立法协调结果来看，似乎最终选择通过制定行政法规的方式来规范PPP问题。但是，由于《行政诉讼法》是法律，其法律效力高于行政法规，因此，作为行政法规的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》规定不同于《行政诉讼法》的PPP协议纠纷解决方式，其合法性似乎存疑，并有违反《立法法》的嫌疑。[注]参见《立法法》第96条的规定。但无论如何，这都彰显出当前我国立法上对PPP协议纠纷法律救济途径的规定仍然存在一定程度的冲突。
(三)司法层面：PPP协议法律性质争议引发司法实践的混乱
上述分析表明，理论上对PPP协议法律性质的争议，已经在一定程度上影响了立法上的选择，导致立法上的矛盾和不统一。而当这些问题最终汇集到司法层面时，则表现为，各地各级法院对于PPP协议纠纷到底采取民事诉讼还是行政诉讼摇摆不定，甚至连最高人民法院亦是如此。[注]详见河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府合同纠纷案[(2015)民一终字第244号]及和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷案[(201)民二终字第12号]。
通过上述两起典型案例不难看出，对于PPP协议到底属于民事合同还是行政合同？应当适用民事诉讼还是行政诉讼？新疆高院与最高院存在不同认识，最高院不同业务庭室也存在不同认识。这将在很大程度上导致各地各级法院在未来审判实践中发生认识上的混乱，影响法院判决的统一性和权威性。
三、PPP协议法律性质之重述：双阶理论视角的分析
(一)双阶理论的缘起与内涵
所谓双阶理论，是指将一个生活关系纵向拆解为不同阶段，分别适用不同性质的法规范的学说。该理论是德国行政法体系中最经典和最具争议的部分之一[14]。多数学者认为，双阶理论的雏形乃是德国学者易普森(Hans Peter Ipsen)于1951年，在一份有关联邦政府对于电影业者提供或者拒绝债务保证之程序与权利保护认定书中，对于以联邦内政部、经济部与财政部代表所组成的邦际三边委员会，拒绝对于某影片提供债务保证，以至于该影片无法顺利上映所衍生的权利救济争议问题所提出的理论[15]。而易普森首度使用双阶段性的概念，则是在1956年的一篇名为《对于私人的公法上补助》的论文中，他将一个过去视为单一的补助关系区分为两阶段：第一阶段：决定(是否)批准，公法性质，行政行为；第二阶段：(如何)发放补贴，私法性质，贷款合同[16](P.427)。
双阶理论一经提出，随即引起了理论界和实务界的广泛关注。该理论不仅有助于保护补贴申请人的权益，而且有利于减少国家在以私法形式活动的过程中滥权的可能性。德国法院目前在处理贷款和担保性质的补贴时，仍然适用这一理论。但是，该理论从诞生始也一直受到各种质疑和挑战。质疑的主要理由包括：(1)许多双阶段关系的区分仅仅是一种法学上的虚拟。因为在许多的补助案例中，即使是那些必须经过不同的行政机关与机构的案例，当事人(申请人)可能都只为一个法律行为而已。如果为了强迫适用双阶理论，硬是将一个外观上单一的法律行为拆解成两个法律行为，更是显示双阶理论远离生活事实以及人为造作。(2)双阶段区分的困难。特别是因应前阶公法、后阶私法的区分，所进行的不同法律救济途径选择，往往会因为两阶段事实上无法一刀两断地区分，而造成困难。(3)前阶段决定与后阶段法律关系间如何互相影响，也是相当不易厘清的[17](P.668)。(4)前阶段决定未必就是行政处分。我们可能都无法排除同意缔结契约的决定只是一个契约缔结的要约或承诺行为而已。有德国学者甚至认为双阶理论在适用上的种种矛盾，已经造成法律关系变得更加混沌，因此今天似乎已经到了该向双阶理论告别的时刻了。
双阶理论一方面试图保证法治国家的约束，另一方面试图保持成熟而又实用的私法法律形式，突破了长久以来只对补贴行为进行私法解释而无法对批准贷款决定进行公法约束的困境，这是其得到赞同和推广的原因所在。同时，随着理论发展和实践需要，双阶段理论也在不断深化，逐渐由“行政处分+民事合同”模式修正为“行政处分+民事合同”和“行政处分+行政合同”模式，即第一阶段的“决定(是否)批准”，仍为行政行为，适用公法规则；第二阶段的“(如何)行为”，既可以适用私法(民事合同)，也可以适用公法(行政合同)。具体需要根据行为性质来认定属于私法关系还是公法关系。
(二)双阶理论在我国的实践
我国台湾地区由于深受德国行政法的影响，较早从理论上引入并在司法实践中接纳双阶理论。中国大陆行政法关于双阶理论的认知最早主要是通过台湾学者的介绍和德国学者著作的翻译。但是，学术界对双阶理论仍然存在巨大分歧，究其原因，笔者认为，这与行政合同的理论研究尚不够发达，行政合同的理论接受度不够有很大关系。多数民法学者对行政合同这一概念仍持强烈反对态度，而行政法学者在与民法学者据理力争时，又显得信心不足[18](P.2)。
我国理论上对双阶理论的研究主要是从政府采购合同切入，但是，对于《政府采购法》是否已经采用双阶理论，学界却并未达成共识。肯定者认为，《政府采购法》对政府采购合同和“采购文件、采购过程和中标、成交结果”采用不同的救济途径，是运用双阶理论的体现[19]。否定者认为，第一阶段的复议或诉讼针对的是行政机关的行政处理决定，不是政府采购行为，第一阶段的司法救济应为私法救济，因此我国政府采购整体属于私法性质，不适用双阶理论[20]。整体而言，理论上基本形成一种趋势，民法学者坚决反对，如梁慧星教授认为政府采购合同是市场交易行为，应当统一纳入合同法的调整范围[21]。行政法学者基本持肯定意见，如《政府采购合同》起草专家于安教授认为“政府采购合同是公法性质的行政合同，具有不同于普通民事债权合同的特殊规则和法律效果”[22](P.47)。实践中，对于政府采购合同引发的纠纷，通常都是采取民事诉讼的方式解决。但在某些政府采购合同纠纷中，法院分别按照民事诉讼和行政诉讼受理原告提起的诉讼，也隐约体现着双阶理论在我国司法实践中的身影[23]。
(三)双阶理论视角下PPP协议法律性质之重述
PPP协议主要集中在基础设施和公用事业领域，与公共利益关系密切，其签订和履行毫无疑问既包括行政权的行使，也体现了双方当事人意思表示的一致。因此，PPP协议兼具公法和私法的双重属性。试图将PPP协议单纯界定为民事合同或行政合同，显然是不客观的，笔者认为，对PPP协议法律性质的认定，既需要充分考虑理论逻辑上的客观真实和自圆其说，又需要切实关怀社会现实需求。否则，此种界定要么被理论界所鄙夷，要么被实务界所摈弃。而运用双阶理论来重新界定PPP协议的法律性质，可以较好地实现二者的平衡。按照双阶理论，可以以“PPP协议的签订时间”为分界线，将PPP协议的法律性质划分为两个阶段。
1.第一个阶段为PPP协议签订之前，应当属于行政处理行为[注]需要指出的是，此处的“行政处理”相当于德国行政法上的“行政处分”，日本、韩国及我国台湾地区均采“行政处分”表述。(陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第133-134页)但是，由于“处分”在中文用语中有“惩罚”性质，易产生歧义。因此，我国学术界的共识是用“行政处理”替代“行政处分”，具体指以前人们通常所说的“具体行政行为”，实质上是《行政诉讼法》(2014)所采用的狭义行政行为的代名词。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第六版)，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第214页。，主要表现为行政许可，适用公法规则。
因为目前我国PPP模式主要适用于基础设施和公用事业领域，根据《行政许可法》第12条第1款第2项的规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可，而且目前位阶最高的PPP立法《基础设施与公用事业特许经营管理办法》，无论从规章名称还是具体内容，实际上都将PPP模式的适用范围限定在基础设施和公用事业领域。因此，该阶段中主要体现为一种行政许可行为，且为特许，对于特许事项行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定，因此发生的纠纷应当适用公法规则解决。[注]参见《行政许可法》第53条。
当然，由于PPP模式的形式非常多样，特许经营仅仅是其中一种，未来随着PPP的形式多样，PPP协议签订之前的行为未必都是行政许可，但应当都会明显涉及行政权行使，本质上属于行政处理行为，因而应当适用公法规则处理。此外，当私人部门获得特许后签订PPP协议前，如果公共部门发现私人部门存在提供虚假材料，不符合特许经营条件的，可以依照法定程序撤销许可，这都属于行政行为，因此发生的纠纷均应适用公法规则处理。
2.第二个阶段是PPP协议签订之后，原则上应当属于民事合同，适用私法规则，特殊情况下可以适用公法规则。
首先，当公共部门按照法定要求和程序选定私人部门作为合作合伙后，紧接着就是签订PPP协议，此时双方当事人按照平等自愿、意思自治的原则协商合同内容，在此基础上签订的PPP协议应当属于民事合同。合同签订后，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务，如果一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，另一方可以按照《合同法》等法律法规的规定，追究违约方的违约责任。
其次，如果公共部门不仅存在不依法履行合同义务或者履行义务不符合约定，而且存在明显地运用行政权力单方变更或解除合同的，此时公共部门的行为应当属于行政行为，而不是单纯的民事行为，应适用公法规则解决。因为，理论上，行政主体均具有双重身份，行使行政职权时的行政主体身份和不行使行政职权开展民事活动时的民事主体身份，后一种情形下的行政主体，《民法总则》将其界定为机关法人。[注]参见《民法总则》第97条。因此，在PPP协议签订后公共部门行为的性质与其是否存在明显地运用行政权相关，如果没有明显运用行政权，应当属于履行合同的民事行为，适用《合同法》等的规定；如果具有明显运用行政权的，应当属于行政行为，适用行政法的相关规定。
综上，依照修正双阶理论，PPP协议的法律性质可以简单归纳为：“行政处理+民事合同”和“行政处理+行政合同”模式。即第一阶段属于典型的行政处理行为，通常体现为行政许可；第二阶段原则上属于民事合同，但如果公共部门存在明显运用行政权时，则可以视为行政合同，应当适用公法规则处理。
四、双阶理论视角下PPP协议纠纷法律救济之重构
上文在双阶理论指导下对PPP协议法律性质的界定，虽然基本能够实现理论上的逻辑自洽，但是，结合上文关于PPP协议法律性质与法律救济之间的内在关系可知，PPP协议法律性质的界定是否科学，在某种意义上还需要接受法律救济实践的检验。因此，双阶理论指导下的PPP协议法律性质界定是否科学合理，还需要从法律救济的角度加以审视。
(一)救济途径的选择：民事救济VS行政救济
PPP协议纠纷法律救济中争议最大的问题是，到底应当选择何种救济途径？民事救济还是行政救济？对PPP协议法律性质的不同界定，将当然地推演出不同的救济途径。民事合同的界定要求采取民事救济途径，行政合同的界定要求适用行政救济途径，混合合同的界定则需要视情况选择民事或行政救济途径，至于如何区分选择，该理论似乎并未给出明确界定。那么，双阶理论指导下应当如何选择法律救济途径？能否有效解决现实中的困境？
笔者认为，既然双阶理论已经明确以PPP协议的签订为节点，将PPP协议的法律性质分为两个阶段。因此，法律救济的选择也应当是分阶段的。第一阶段中，属于公共部门选择私人合作伙伴的过程，本质上是公共部门的行政处理行为，因此引发的争议应当适用行政救济途径，可以申请行政复议或者行政诉讼。第二阶段中，如果只是单纯的合同履行过程中发生争议，那么应当适用民事救济途径，当事人可以进行调解、仲裁或民事诉讼。但是，如果公共部门一方存在明显地运用行政权变更或解除合同的，是公共部门运用行政权力影响合同履行，属于行政行为。此时，可以将PPP协议视为行政合同，私人部门可以提起行政复议或行政诉讼，运用公法规则保护自身合法权益。
(二)第一阶段：行政救济途径下的考察
PPP协议签订之前，主要是公共部门选择私人合作伙伴的过程，具有强烈的公共利益目的、公共权力行使特征，而且根据《行政许可法》等的规定，公共部门必须按照法定程序采取招标等公平竞争性方式作出决定。因此发生的纠纷是对行政机关的行政处理决定行为不服，应当是一种单纯的行政纠纷，适用行政救济途径，包括行政复议、行政诉讼和国家赔偿等。
具体而言，此时的纠纷主要有以下几种形态：(1)公共部门对特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，而不采取竞争方式的；(2)公共部门违反招标、竞争性谈判等的法定程序，侵害私人部门合法权益的；(3)私人部门已经依法获得PPP项目，公共部门违法撤销或者废止许可，不与私人部门签订PPP协议的。对此，私人部门可以选择提起行政复议或行政诉讼，或者先复议再诉讼。
上述情形下的PPP协议纠纷由于尚处于PPP协议签订之前，双方人、财、物等方面的投入较为有限，更多的属于违反公平竞争原则、侵权私人部门预期利益等。因此，纠纷相对简单，主要是对公共部门行政行为的合法性审查。但是，也必须认识到，此时的法律救济是否公平、公正将对私人部门参与PPP项目的积极性产生重大影响，进而影响PPP模式在我国的发展，也必须予以高度重视。
(三)第二阶段：民事与行政救济的选择适用
PPP协议签订后，理论上双方应该严格按照合同约定履行各自义务，但是，实际往往比理论更加复杂和多变。合同双方均有可能不履行合同或者履行不符合约定，引发PPP纠纷。根据违约主体的不同，我们可以分为私人部门的违约和公共部门的违约。
1.私人部门的违约
由于PPP协议原则上属于民事合同，因而当私人部门违约时(比如未按照约定的时间、质量等施工)，公共部门可以对私人部门提起违约之诉，此时的诉讼应当属于民事诉讼。原告是作为机关法人的公共部门，被告是私人部门，法院可以根据原告的诉讼请求，判决被告承担继续履行、赔偿损失等违约责任。
但是，由于公共部门享有行政权力，实践中，当私人部门存在违约行为时，公共部门往往会习惯性的运用行政职权，对私人部门采取行政处罚、行政强制等手段，以更加高效、快捷的实现对公共利益的保护。此时，因行政权力的行使是明显的，如果私人部门认为公共部门的行政行为侵犯其合法权益的，可以提起行政复议或行政诉讼。
需要特别指出的是，如果私人部门的违约行为并未明显危及公共利益，公共部门应当首先适用民事救济途径，提起民事违约之诉，以保护公共利益。同时，立法应当鼓励公共部门更多地使用民事救济手段维护公共利益，而不是随意使用行政权干涉合同履行。
2.公共部门的违约
实践中，公共部门受公共利益的需要、客观情况的变化甚至领导人的变更等因素的影响，更加容易出现违约行为。而这种违约最终可能体现为两种形态：
第一种形态，公共部门单纯不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定，比如政府不按合同约定履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，致使新陵公司所修路桥为断头路，无法通行，致使新陵公司的合同目的不能实现。[注]参见“河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府合同纠纷案“，最高院(2015)民一终字第244号。此类纠纷属于典型的合同履行纠纷，应当适用民事救济途径，当事人可以通过调解、仲裁或民事诉讼等方式解决。
第二种形态，公共部门的违约行为以“行政权作后盾，行政行为为手段”。此时公共部门的行为虽然也是一种违约，但是，这种违约行为却具有明显的以“行政权作后盾，行政行为为手段”的特征，因而是一种典型的运用行政权作出的行政行为。私人部门如果认为该行为侵犯其合法权益的，可以提起行政复议或行政诉讼。
事实上，即便是在“双阶理论”的母国，对于公私合作所引发的纠纷，迄今也并无确定统一的救济方式。选择行政法院还是普通法院，取决于争议的内容以及对争议而言至关重要的法律规范属于公法还是私法[24]。
3.赋予私人部门救济途径的选择权
如上所述，虽然理论上我们可以根据公共部门行为的性质、争议的内容，确定相应的救济途径。但是，实践中，公共部门的行为到底属于民事违约行为还是行政行为，并非那么泾渭分明。此时，可能会导致私人部门选择的纠结、救济机构之间的互相推诿，甚至是法律救济中的民事与行政救济的反复无常，进而侵害私人部门的合法权益。因此，在我国PPP模式起步阶段，为了更好的保护私人部门利益，提高私人部门参与PPP的积极性。笔者认为，有必要赋予私人部门救济途径的选择权，即，如果当事人认为PPP协议纠纷是因为公共部门滥用行政权导致的，可以提起行政诉讼，适用《行政诉讼法》及相关司法解释关于行政合同的规定，在审查行政行为的合法性基础上，作出裁判；如果当事人认为公共部门的行为仅仅是违反合同约定，属于民事违约行为，那么可以申请仲裁或者提起民事诉讼。对于当事人选择的救济方式，仲裁机构和法院不得不予受理。
为何要赋予私人部门选择权？因为“自己是自身权益的最好维护者”，在当前法院公信力有待提高，特别是行政诉讼胜诉率极低的背景下，由当事人自行选择民事诉讼、行政诉讼抑或民事仲裁等救济途径，可以最大程度地满足其心理需求，提高当事人(特别是私人部门)对处理结果的可接受性，达到案结事了定纷止争的法律救济目标。
(四)将仲裁打造成PPP纠纷解决的主渠道
理论上，仲裁是否可以作为PPP纠纷解决途径尚存争议。该争议的核心是对PPP协议到底属于民事合同还是行政合同的分歧。根据《仲裁法》第2条、第3条规定，如果认为PPP协议属于行政合同，适用仲裁无疑存在较大障碍。2014年修改的《行政诉讼法》规定政府特许经营协议纠纷适用行政诉讼，则进一步为运用仲裁解决PPP纠纷制造了立法上的障碍。但事实上，仲裁机构的相关实践在争议中并未停滞不前。其中，中国国际经济贸易仲裁委员会还成立PPP仲裁中心，这是国内首家致力于通过仲裁方式处理PPP争议的仲裁中心[25]。北京仲裁委员会也在PPP项目争议解决上积极作为，并成立PPP研究中心，不断提升PPP纠纷解决的专业水平。究其原因，是PPP协议纠纷解决机制中，仲裁具有自身的独特优势[26]。
首先，仲裁的专业性符合了PPP协议纠纷专业且复杂的要求。PPP协议纠纷通常专业性较强且法律关系复杂，加之PPP涉及领域众多，对纠纷解决者的专业性提出了非常高的要求。法院法官可能存在参差不齐，且受自身办案类型限制明显。而仲裁机构不受地域限制，仲裁机构名册中有不同领域资深PPP专家，任由当事人进行选择，可以满足PPP协议纠纷各种专业性的要求。
其次，仲裁的中立性满足了PPP协议纠纷解决对公正的追求。协调、调解等方式因是当事人的自愿选择，自然能够满足公平公正的要求。诉讼特别是其中的行政诉讼，当前受各种因素的影响，社会公信力尚有待提高，尤其是当一方主体是政府时，另一方很难相信法院能够做出公正判决。而仲裁，由于仲裁机构、仲裁员等都是由双方自行选择的，其独立性、中立性明显高于诉讼，因而能够较好的保证结果的公平公正。
再次，仲裁的保密和高效契合了PPP协议纠纷的特殊性。PPP案件通常还具有较强的社会敏感性，其处理结果不仅关系当事人的经济利益，也关乎公共产品和服务的持续稳定供给。因而案件处理过程中，既要注意适度的保密，以维护社会稳定和当事人经济利益，又要重视提高纠纷化解效率。当事人选择仲裁，通常看中的不是仲裁的权威，而是其公正和高效[27]。因为久拖不决的PPP纠纷，会对投入巨大的双方造成重大损失，特别是社会资本方，其抗风险能力相对较差，难以承受“马拉松式”诉讼。仲裁以不公开审理为原则，可以较好地满足当事人对保密性的要求，同时，仲裁程序简单且灵活，采取一裁终局原则，可以高效解决PPP协议纠纷。
最后，将仲裁作为PPP纠纷解决的主渠道也是国外的常见模式。例如，在英国，因政府合同引起的纠纷几乎很少诉诸法院，通常由政府和当事人通过非正式谈判或仲裁解决。[注]Brian Thompson, Constitutional & Administrative Law,Blackstone Press Ltd.,p.401(1993).在美国，PPP项目一般采用仲裁作为纠纷解决的基本方式[28]。在法国，仲裁的应用经历了“先国际后国内”的发展过程，并逐步得到了法院判例的认可[29]。
按照上文制度设计，如果我们可以赋予私人部门救济途径的选择权，那么PPP协议法律性质的障碍就迎刃而解了。因为，私人部门可以单方确定PPP协议的法律性质进而选择相应的法律救济途径。如此，至少可以破除理论上和实务中的障碍。至于立法层面，如果想要让仲裁适用PPP协议纠纷变得更加名正言顺，完全可以通过修法或者立法的方式实现。从立法层面将PPP协议纠纷纳入仲裁有两个选择：第一，通过修改《仲裁法》，增加规定PPP协议纠纷可以仲裁。在《仲裁法》自1995年至今已实施20多年，且学界要求修改的呼声强烈的背景下，此种选择较为直接且可行，但受立法进程影响，可能时间会比较漫长。第二，在PPP基本法中规定可以适用仲裁的条款。2016年初的《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》即明确规定PPP纠纷可以仲裁。如果该法能获通过，将是一个较好的选择，但从目前的立法进程来看，阻力较大。
最后一个问题是，应当如何将仲裁打造成PPP纠纷解决的主渠道？笔者认为可以从三个方面着手：其一，PPP相关立法应当从立法精神上鼓励当事人优先考虑选择仲裁解决PPP纠纷；其二，法律规定强制仲裁制度，即PPP协议纠纷中任何一方当事人都可以申请仲裁，申请仲裁不再以当事人双方签订仲裁协议为依据；[注]清华大学于安教授曾提出过类似观点。参见陈美君：“PPP争议解决可以仲裁与诉讼并行选择”，载《中国政府采购报》2016年7月15日，第004版。其三，政府应当支持和帮助仲裁机构建立专门的PPP协议纠纷仲裁中心，提高PPP纠纷仲裁的专业化水平。
五、结论
上述分析表明，PPP协议法律性质的理论学说虽然都具有其内在的理由和逻辑，但也存在明显的不足之处。如果说这种理论分歧仅仅是一种理论上的众说纷纭，那么则完全可以任其发展。但是，当这种理论分歧已经在很大程度上影响立法选择和司法实践，进而引发PPP协议法律救济的混乱时，则需要我们认真思考并作出审慎选择了。笔者认为，在德国修正双阶理论的指导下，以PPP协议签订时间为分界线，将PPP协议的法律性质重新界定为：“行政处理+民事合同”和“行政处理+行政合同”模式，并在此基础上选择相应的救济途径(详见图1)，既可以较好地实现PPP协议法律性质的理论自洽，又能较好地满足PPP协议纠纷法律救济途径选择的现实需要。

图1 双阶理论视角下PPP协议的法律性质及救济示意图
结合上图，我们可以将PPP协议的法律性质及救济途径概括如下：
第一，在PPP协议签订前，是公共部门和私人部门互相选择合作伙伴的过程，主要体现为公共部门的行政处理行为，行政许可是其主要表现形式。因此产生的纠纷应当适用行政救济途径，包括行政复议、行政诉讼和国家赔偿等。
第二，在PPP协议签订后，主要体现为双方依法按照PPP协议履行各自的义务。原则上应当属于民事合同，如果一方不依法履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，另一方可以追究其违约责任，因此发生的纠纷应当适用民事救济途径，包括调解、民事诉讼、仲裁等；如果合同履行过程中，公共部门存在明显运用行政权变更或解除合同的，可以适用行政救济途径。当然，如果民事救济和行政救济的适用出现争议时，可以赋予私人部门的选择权。即，无论私人部门选择民事救济途径还是行政救济途径，相关救济机构都应当受理，不得互相推诿，并及时作出公正裁判。同时，基于仲裁制度本身的优势，应该努力将仲裁打造成PPP协议纠纷解决的主渠道。
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