“一带一路”建设工程争端预防机制的应用

Andy老师

“一带一路”建设工程争端预防机制的应用
魏 庆
内容摘要：诉讼、仲裁等争端解决方式在建设工程领域饱受高成本、低效率的诟病。国际上开始在工程实践中引入规范合同条款、争端预防专家小组、早期中立评估等形式的争端预防机制，通过及时化解业主和承包商之间的分歧以避免争端形成。对“一带一路”倡议框架下的建设工程而言，争端预防机制具有促进伙伴关系、降低交易成本、合理分担诉累等预期价值，应当通过提升企业预防争端的法律意识、构建高业务水准专家队伍、细化扩展行业规则以及借助第三方平台推广争端预防示范文本等措施，切实推动“一带一路”建设工程争端预防机制的应用。
关 键 词：“一带一路”倡议 建设工程 争端预防 争端评审 伙伴关系
建设工程项目牵涉多领域、多专业及多主体等特点，使得工程在施工过程中极易引发纠纷(1) 2018年6月，中办国办印发《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，其中对于包括建筑工程在内的国际商事纠纷，统一使用了“争端”一词。为保持与文件用词一致性，本文提到的争议统称为“争端”。同时为保证行文流畅，部分内容使用了“纠纷”一词。。而一旦产生纠纷，引发的多米诺骨牌效应巨大，其连锁效应一般以影响工程成本为开端，进而导致延迟交付或移交工程等问题，在多数情况下还会牵涉工程质量问题。这导致建设工程项目在争端形成后的解决往往需要争端相关方投入大量时间、人力及财力，使得争端解决之于建设工程项目本身成为一项成本高昂的业务风险。鉴于此，建设工程行业在积极发展替代性争端解决方式的同时，也开始在“预防胜于治愈”(avoidance is better than cure)理念的指引下着力探索预防争端产生的方式与措施。
工程建设，尤其是重大工程建设是“一带一路”建设推进的重要内容，但因沿线语言文化、制度法系、政策法规等复杂因素，“一带一路”建设工程争端风险及复杂性十分显著。本文旨在通过对国际建设工程领域争端预防机制既有实践、独特优势的总结，分析“一带一路”建设工程对争端预防机制的现实需求，并在此基础上探讨“一带一路”建设工程争端预防机制的应用推广。
一、国际建设工程争端预防机制的既有实践经验
建设工程领域的争端预防机制起始于19世纪末20世纪初，最初由英国皇家建筑师学会(Royal Institute of British Aarchitects，RIBA)、英国土木工程师协会(Institution of Civil Engineers, ICE)、英国皇家特许测量师协会(Royal Institution of Chartered Surveyors, RICS)、英国仲裁员特许学会(Chartered Institute of Arbitrators, CIArb)以及美国争端解决委员会基金会(Dispute Resolution Board Foundation，DRBF)等在行业内享有威望与信誉的专业性组织发起并倡导。该机制旨在鼓励工程合同各方进行协作，通过采取风险分析和早期干预等方法，对分歧予以尽早识别和处理，从而达到控制和避免分歧转化升级成争端的目的。
从理念上来讲，建设工程领域的专业性组织之所以倡导在行业内构建争端预防机制，主要是基于对建设工程争端演化过程的基本认知(2) 一般认为，在建设工程项目中，当合同各方无法就意见分歧达成共识时，一方可依据合同就该分歧形成一份书面请求，由工程总监或工程师针对该请求做出决定。如果合同所涉的任何一方不接受该决定，那么他们可以努力尝试进行和解谈判。只有在这些磋商谈判仍不能解决问题时，争端才正式形成。。认为在分歧向争端升级转化过程中，通过采取以伙伴关系管理为基础、能够有效鼓励工程合同所涉各方达成合作的激励措施，使分歧在初步显现时就以一种迅捷、经济的方式得到妥善处理，而无须进入到正式且繁琐的争端解决程序，这值得尝试和推广。截至目前，在国际上经过实践验证能够起到切实预防争端成效的激励措施和方式主要有以下三种：
(一)规范合同条款
建设工程合同是工程建设质量、工期及造价控制的基本依据。但实践中承包商先通过运用商业策略中标，再设法利用合同约定疏漏或歧义，按照自己的条件解释和管理合同，以谋求寻租空间的现象屡见不鲜。实践表明，工程合同约定内容缺失、合同条款表述不严谨、合同风险分配不适当都会促使承包商通过偷工减料、拖延工期及不合理索赔等手段来争取最大利润或弥补亏损。因此，规范工程合同条款，避免将可能引发争端的隐患提前内置于合同当中是在建设工程领域预防争端的基础源头措施。
国际上对从预防争端角度规范工程合同的首要要求是：合同条款文字表述应简明、准确、清晰，其目的在于避免因合同约定内容或文字不严谨导致合同难以履行或引起不同理解。其次，不合理的风险负担一直是实践中引发工程争端的重要原因。合同各方依仗侥幸心理，在未对自己和对方履约能力进行全面正确评估的情况下仓促签订合同，或在把握不大时匆忙签订合同均会埋下争端风险。而究其原因，不完整或误导性信息是一大诱因。因此，形成准确且充分的披露惯例是促进工程风险合理分配、利于各方取得合理期待利益，从而预防争端产生的一个良性措施。此外，RIBA、ICE、RICS、CIArb和DRBF五个行业组织在其联合发布的《建筑工程行业冲突预防与争端解决指南》中，鼓励工程合同所涉各方将能够体现就分歧进行公开、诚实沟通的争端预防程序性条款纳入到合同当中，并指明这应是一个能够尽早定位出分歧点、释明在一个非对抗性的氛围下处理这些分歧以及承诺鼓励妥协和避免将分歧升级至正式争端解决的条款。
(二)争端预防专家小组
争端预防专家小组(Conflict Avoidance Panels)通常由业主和承包商在磋商合同细节之初自行或通过双方认可的第三方平台选出，由1～3名具备相关专业知识并在解决纠纷程序方面经验丰富的专家组成。专家小组成员根据自身经验，通过对工程合同的早期审查或工程情况的分析向各方指明潜在分歧，提供相应的处理意见，以促进各方不断认识到合作和分担相关风险对每一方都有利，从而共同努力尽早化解分歧。
作为建设工程领域争端预防机制的重要尝试，自2014年起，英国伦敦交通局(Transport for London)在其地铁翻新工程合同中都明确纳入了这一方式。迄今为止，伦敦交通局及其承包商通过该方法已经批准了来自不同专业背景的19名专家参与到涉及价值5.69亿美元的建设工程争端预防工作当中，并且小组的所有相关建议均已被合同各方采纳接受。尽管争端预防专家小组形成的处理意见不具有法律约束力，也不会强制性地施行，但通过早期实时、全面地与有关各方进行沟通，收集并审查关键信息，争端预防专家小组能够梳理工程施工过程中各方的分歧与争议风险，分析并确定工程风险及其背后的根本原因，从而为各利益相关方提供可遵循的建议。如此一来，各方在分歧显现时便能快速掌握引起分歧的原因及可能的化解方式，同时也能清晰地认识到不及早解决分歧可能会造成的后果，进而在专家小组的协助下采取措施及时处理，大大降低了分歧升级为争端的可能。
(三)早期中立评估
早期中立评估(Early Neutral Evaluation)是通过任命一位独立评估员，对工程合同所涉各方进行评估，以就分歧及其升级为争端后的潜在结果、对相关业务和未来商业关系的影响为各方提供信息，从而达到预防建设工程争端效果的方式。从结果导向的角度来看，早期中立评估可以视为一种激励措施。从运行方式来看，评估员的选任是早期中立评估措施能够有效预防争端的关键。在既有实践中，一般要求评估员具有处理建设工程领域纠纷的广泛经验，并最好有过担任法官、仲裁员或类似职务的经历和背景。这主要是基于评估员对各方主张和抗辩的相对价值、各方总体优势与劣势以及通过诉讼或仲裁可能产生的费用和支出提供公正、中立的评估意见的需要，凭借处理类似问题、案例的法律及事实方面的以往经验，可以提高早期中立评估意见对当事人的价值和说服力。
与规范工程合同条款和设立争端预防专家小组着重于实体层面的努力不同，早期中立评估更多着力于程序层面，即通过对争端解决程序以及后续可能结果的程序评估，使当事人对风险及其结果形成更为全面的认识。一般认为，当事人对诉讼或仲裁的可能程序与结果了解越多，越能够基于资源成本分配和潜在结果之间的平衡进行理性分析，从而选择更经济、更低风险的方式解决问题。
二、“一带一路”建设工程领域争端预防机制的预期价值
毫无疑问，建设工程是促进“一带一路”互联互通的重要环节，尤其是能源、交通、水利等领域的建设工程项目，是沿线投资、融资的重点。以2015年至2019年11月亚投行批准的项目为例，在所有披露的62个批准项目中，直接以建设工程为内容的项目达到44个，约占71%(见表1)。
表1 2015年至2019年11月亚投行批准的直接以建设工程为内容的项目

资料来源：亚投行官方网站，https://www.aiib.org/en/projects/approved/index.html。
随着“一带一路”建设的推进，建设工程领域的潜在纠纷风险也在不断积聚：久拖不决的工程结算、索赔以及质量纠纷等，使得风险管理越来越受到重视。在此背景下，通过协作共同努力避免分歧升级转化为争端的争端预防理念符合各方诉求，也与“一带一路”倡导的“合作共赢”理念相契合。具体而言，在“一带一路”框架下的建设工程领域，争端预防机制的预期价值体现在以下三方面：
(一)促进伙伴关系
从上述争端预防机制下具体措施的运行方式可以看出，争端预防机制旨在鼓励业主和承包商在认识到共同利益的基础上，通过自我规范的方式尽早化解分歧以避免其升级成为争端，而非对任何一方可能采取的行动予以限制。因此，在建设工程领域内推行争端预防机制能够最大化地消解业主与承包商之间的对抗性，有助于增强各方间的信任感，从而促进业主和承包商之间良好商业关系的形成与维系。
事实上，促进业主和承包商之间的关系由“利益对抗”向“合作伙伴”转型已经成为建设工程行业内的普遍共识，尤其是标的额越大、越复杂的工程项目对各方合作伙伴关系的倚赖程度越高。特别是“一带一路”建设工程往往会涉及民生以及整个沿线的投资贸易环境，争端久拖不决不仅可能导致业主和承包商两败俱伤，还可能导致“一带一路”下深化构建伙伴关系的目标难以实现。因此，在工程合同中纳入争端预防机制，无论从合同个体的伙伴关系维系还是“一带一路”倡议的整体伙伴关系构建，都具有积极价值，符合各方的未来利益。
(二)降低交易成本
基于建设工程项目周期长、技术复杂、专业涉及面广的特点，在工程争端形成以后才介入的解决方式一般都要耗费大量的时间和资源，特别是需要通过造价鉴定、质量鉴定来确认工程造价或质量缺陷的工程争端，2～3年的争端解决周期俨然已经成为常见现象。而在“一带一路”建设项目推进中，因法律差异、文化多元、政治干预等因素，其所面临的问题和所涉因素更加多元和复杂。而且实践表明，一旦进入到正式的争端解决程序中，因合同方的关系不可避免地由合作转向了对立，他们在可承担的司法成本范围内接受或执行争端处理结果的可能性并不高，进而导致执行环节的时间成本也十分显著。对比之下，争端预防机制能够实时、及时地化解分歧，避免问题不断叠加，进而实现纠纷化解时间成本的降低。
在大幅节约时间成本之外，将争端预防机制运用到建设工程项目当中还能为业主和承包商减少诉讼、仲裁费用以及律师费等法律成本支出，并在维护企业信誉和商业关系方面大幅缩减隐形成本。工程争端进入仲裁或诉讼程序就意味着将各方的敌对情绪公开化，这不仅会对工程项目的后续施工、维修乃至运行造成不良影响，还会给企业的声誉带来损害，因为仲裁或诉讼在建设工程领域内通常会被视为一种不良记录，许多工程项目在资格预审时都会要求承包商填写仲裁和诉讼记录，而对于仲裁和诉讼记录很多的承包商，业主会十分谨慎。
(三)合理分担诉累
通过友好协商的方式达成和解一贯是解决工程争端的优选方式，即便是进入到诉讼或仲裁等争端解决程序中也并不例外。但在争端形成以后，对抗性立场已经根深蒂固，当事人一般很难再展开有实质性意义的对话，导致仲裁或诉讼过程中的调解往往都流于形式。而如前所述，鉴于建设工程争端标的额大、法律关系复杂、专业要求高、证据材料庞杂等特点，争端形成后才介入的争端处理方式在实践中均不同程度地存在着高成本、低效率的问题，特别是当争端涉及工程造价、质量缺陷、工期顺延以及修复费用等须借助专业人士的鉴定才能确定的事项时，相关争端解决程序还难逃“以鉴代审”的质疑。特别在“一带一路”框架下，沿线国的行政、司法救济中立性评价不一，各当事方对争端解决的公正性难以形成一致的认知，这将加剧争端解决的诉累。
反观争端预防机制，其核心即在于鼓励工程合同所涉各方通过自己或者在必要时借助中立第三方的帮助，尽早发现分歧并找到和解方案，从而实现分歧在工程项目范围内的妥善处理，减轻行政、司法部门的压力，由此提高争端救济资源配置的合理性。尤为重要的是，业主和承包商可以借由第三方的专业意见对分歧及其可能引发的后果形成更为全面和清晰的认识，却又不会被强制性地要求接受该第三方提供的和解方案，甚至可以包括非金钱补偿性的继续履行工程合同的安排和条件，从而将分歧真正圆满地化解掉。
三、推行“一带一路”建设工程争端预防机制的基础
基于前述国际建设工程争端预防机制的既有实践与其在“一带一路”建设工程领域的预期价值，前置化的争端预防机制应当在“一带一路”框架下推广应用。而对我国的建设工程企业来说，在行业内推行争端预防机制也已经具备一定的基础。
(一)制度基础：争端评审规则的引入
由于世界银行在其招标文件范本中纳入了争端评审委员会(Dispute Review Board)制度来解决工程争端，自1991年二滩水电站开始，我国陆续在万家寨水利枢纽以及小浪底水利枢纽等由世界银行贷款的工程项目上应用争端评审规则。与争端预防机制下的争端预防专家小组的运行方式相类似，争端评审委员会的工作模式也是由3位相关领域的专家组成工作小组，所不同的是争端评审委员会作为一种替代性的争端解决方式，主要致力于解决工程施工过程中产生的争端。
顺应国际上有关建设工程争端解决的发展新趋势，我国水利部在由其牵头制定的1997年《水利水电土建工程施工合同条件》中以“争端调解组”的形式纳入了争端评审委员会规则。此后，基于我国世界银行贷款项目成功应用争端评审委员会规则的经验，国家发展与改革委员会、建设部、信息产业部等九个部委于2007年在联合制定颁布的《中华人民共和国标准施工招标文件》中引入了争端评审制度，将争端评审委员会作为解决国家投资建设工程项目争端的方式。在行业主管部门的带动下，业内机构也逐渐开始重视这一制度。2008年北京仲裁委员会制定了《北京仲裁委员会建设工程争端评审规则》并于次年开始正式实施。中国国际经济贸易仲裁委员会也在2010年推出了《建设工程争端评审规则》并就临时争端评审方式进行了专门规定，从而进一步丰富了争端评审制度，为当事人提供了更大的选择空间。此外，住房和城乡建设部、国家工商管理总局在2013年颁布的《建设工程施工合同(示范文本)》也同样引入了争端评审委员会制度。
作为一种非诉讼性的争端解决方式，争端评审制度旨在通过非正式的方式及时、公正地解决建设工程争端。从及时解决纠纷，避免争端扩大化、复杂化的目的和效果来看，争端评审制度与争端预防机制具有一致性。同时，争端评审制度的核心内容——有关争端评审委员会的组成方式、专家甄选、评审程序、评审意见的提出以及相关费用承担等具体规则，也能与争端预防机制下的争端预防专家小组的运作方式相映合。因此，争端评审制度在我国工程争端解决实践中的初步应用，为争端预防机制的推行在实践层面上积累了有益经验。
(二)现实需求：非强制性氛围中促进合作
虽然争端评审制度为争端预防机制的推行积累了有益经验，但同样值得注意的是，自1992年在二滩水电站工程项目中首次应用争端评审规则以来，我国对争端评审制度的关注逐步升温，但该制度在我国建设工程实践中的应用至今仍较为有限。究其原因，主要是在我国现行法律框架下，对争端评审委员会评审意见的法律效力尚缺乏系统规定，其无法为当事人提供具有确定法律效力预期的争端解决结果。就国际趋势而言，在争端评审委员会制度的影响下，国际咨询工程师联合会(Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils)在争端解决问题上摒弃了饱受公正性质疑的监理工程师裁决方式，转而推出了争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board)制度。该制度在运行方式上与争端评审委员会类似，其差别主要在于争端裁决委员会的决定在一定条件下能够对当事人产生法律上的约束力，而争端评审委员会的意见一般不具有强制性。
相比较而言，争端预防机制的事前防范特性使其能够摆脱评审意见法律效力问题的掣肘。作为一个避免分歧升级形成争端的事前预防性机制，其专家小组意见并不必然需由当事人依照执行来体现其效用，其效果更多在于促进当事人对分歧及其可能引发的后果形成充分认识，从而激励双方及时处理问题或化解矛盾。另外，在评审意见执行将主要仰赖于当事人对专家委员会权威的信赖与遵从的情况下，事前介入的争端预防机制依靠如提高专家甄选条件等内部措施就可以显著提升评审意见的公信力，而在争端形成后才介入的解决机制除了需要完善内部措施以外，一般还需要外部的立法或行业规则提供制度性保障。因此，争端预防机制更适合“一带一路”基础设施项目的实际需求。
四、“一带一路”建设工程争端预防机制的应用建议
基于上述需求与基础，我国应在“一带一路”建设工程领域积极回应国际发展趋势，引入前置性争端预防机制。具体措施包括以下四点：
(一)提升企业预防争端的法律意识
鉴于争端预防机制目前主要还是一种由当事人自主合意选择的争端管理方式，因此其应用、推广和有效实施都有赖于利益相关方的高度认同。对此，我国建设工程企业的认识显然还有待提高——对未来风险的管理费用常被视为是一种额外的、不必要的负担。另外，相关企业缺乏合同、法律意识，证据保存意识淡薄的现象也极为普遍，并因此导致在大量工程索赔案件中，因缺乏原始证据而承担举证上的不利后果。
对此，业内主管部门和专业性机构或组织应加大对争端预防机制的宣传力度，使相关主体充分认识到合作和分担风险符合各方利益，从而主动地尽早化解分歧。另外，从企业内部着手提高风险防范意识的高效率、低成本优势，相关行业主管部门和专业性组织可以考虑通过组织专业培训、试点企业等措施对企业进行争端预防的必要指导。
(二)构建高业务水准的专家队伍
与在争端形成以后才介入的法官或仲裁员相比，争端预防专家小组或早期评估员的核心价值在于通过定期视察现场、跟踪项目进展等方式洞察纠纷，并及时提供有效的专业意见。因此，小组成员或评估员的专业水准至关重要，应确保高水平的行业专家参与，以提高争端预防机制的核心竞争力。
构建一支高业务水准的行业专家队伍是保障争端预防机制成功推行的关键一环。以世界银行贷款项目中争端评审委员会的成员为例，他们都是在建设工程领域内具有丰富经验的专家，他们的专业能力和声望能够为其提出的评审意见提供有力支撑，并且做出的决定在后续可能进行的诉讼或仲裁过程中也多会被法官或仲裁员作为专家意见予以考量，这极大地提升了评审意见对当事人的可参考性和遵循性。考虑到建设工程自身专业性高、技术性强的特点，并且建设工程争端的处理往往还存在着一个需要将工程事实转化为法律事实、将工程术语转化为法律术语的问题，“一带一路”建设工程的争端预防机制专家队伍应充分考虑沿线法律、语言、技术等因素，初期可以以建设工程行业参与过争端评审的专家为雏形，通过建立评价体系，以及专家激励和约束机制来进一步选拔和培养“一带一路”争端预防专家，从而有效促进争端预防人才机制的培育和发展。
(三)细化扩展行业规则
推行争端预防机制有利于当事人从质量、进度、造价和结算等方面更好地对建设工程进行过程性控制，从而更好地推进争端预防机制在建设工程领域的落地。主管部门和专业性组织应尽快拟定争端预防机制的实施指南，以提高实际操作性为目的，对具体措施的程序规则进行细化和扩展，以便当事人采用。具体内容而言，细化和扩展的内容可以包括争端预防专家小组的组成方式、组成时间、专家资质和聘用方式、计费标准和付费办法、专家或评估员的撤换与替代等。
同时，在细化和扩展争端预防规则的过程中，要特别注意对当事人的表达方式的关注。应该意识到争端预防机制相关规则以及大部分操作程序在性质上仅属于推荐性做法，建设工程合同各方就争端预防相关内容和程序的自主约定仍具有优先效力。
(四)第三方平台推广并实践争端预防示范文本
为充分发挥争端预防机制在“一带一路”建设项目中的应用效果，应考虑借助易于被“一带一路”参与国认可的平台开展相关工作。在这一点上，目前可以考虑的平台有两个：一是亚洲基础设施投资银行，二是新成立的国际商事争端预防与解决组织(3) 2019年第二届“一带一路”国际合作高峰论坛期间对外宣布成立“国际商事争端预防与解决组织”。该国际组织由欧盟、意大利、新加坡、俄罗斯、比利时、墨西哥、马来西亚、波兰、保加利亚、缅甸等30多个国家和地区的商协会、法律服务机构共同发起成立。。如前所述，亚洲基础设施投资银行为“一带一路”沿线提供了很多建设工程融资项目。为提高项目后期可执行性及预防项目融资后争议，亚投行有必要参考世界银行模式，推出建设工程招标文件示范文本，并在其中嵌入前置性争端预防条款，以提高争端预防机制在“一带一路”建设工程中的推广。而国际商事争端预防与解决组凭借其已积累的30多个国家和地区的发起人优势和将争端预防前置的功能性设计，可在“一带一路”参与国推广普及并实施合同示范文本及条款。
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Implementation of the Dispute Prevention Mechanism in Construction Projects under the Belt and Road Initiative
WEI Qing
(China University of Political Science and Law；China Council for the Promotion of International Trade)
Abstract: Dispute settlement methods such as litigation and arbitration in construction projects area are criticized for high costs and inefficiency. Dispute prevention machanisms, such as standard contract terms, conflict avoidance panels and early neutral evaluation, are getting widely used in international practice, which solve the differences between owners and contractors at an early stage, avoiding further escalation into disputes. For construction projects under the Belt and Road Initiative, the dispute prevention mechanism has the expected value of promoting partnerships, reducing transaction costs, and rational apportion of litigation resources. The application of dispute prevention mechanism should be promoted by improving legal awareness of dispute prevention, building a high-level expert team, detailing and expanding industry guiding rules, and the promoting of dispute avoidance model rules through third-party platforms such as the Asian Infrastructure Investment Bank and the International Commercial Dispute Prevention and Settlement Organization.
Keywords:the Belt and Road Initiative; construction projects; dispute prevention; dispute review; partnership
[作者信息]魏庆，中国政法大学国际法专业博士研究生，中国国际贸易促进委员会法律事务部处长，电子邮箱：weiqing@ccpit.org。
JEL Classification:K00，K39,N60
(责任编辑：李秀婷)