庭审实质化压力下的制度异化及裁判者认知偏差

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庭审实质化压力下的制度异化及裁判者认知偏差

摘 要：随着庭审实质化改革推进，愈来愈呈现出这样一种现象，即一边是庭审实质化相关制度不断构建的热潮，一边是制度的不断被异化。解释这一现象，首先需要明确案件事实对裁判的决定性作用，在这一基础之上，才能发现证据信息增量是庭审实质化改革的根本价值取向，进而观察到随着改革沿着这一导向推进，裁判者案件事实认知面临的不确定性压力将大幅增加，而我们裁判者的认知力并不满足这种压力的要求。于是，一方面是庭审实质化制度改革对裁判者认知力提出的更高要求，另一方面是裁判者的心证能力仍然停留在法定证明水平，这样就会出现由认知力矛盾加剧而反向导致的制度系统性异化，并波及整个刑事诉讼程序，其中以庭前阶段的证据移送制度、庭审阶段的证人出庭制度和重新鉴定制度、以及裁判阶段的当庭宣判制度为典型代表，因此，有必要对这些制度的异化结果、原因、类型及发生规律等问题展开分析。并且，在此基础上，进一步分析这些异化制度下的认知偏差问题，从认知心理学等跨学科视角，借助不确定状况下进行判断的经济学决策理论，归纳出锚定效应、频率冗余、具身抑制、权威暗示、曲解效应等多重分析维度，系统分析异化后的制度是如何通过裁判者认知心理造成案件最终裁判结果偏差的。
关键词：庭审实质化；事实重塑；制度异化；裁判认知偏差
一、庭审实质化对裁判者认知压力的加强
(一)从裁判行为的内在过程分析案件事实对裁判的决定作用
随着庭审实质化改革推进，愈来愈呈现出这样一种现象，即一边是庭审实质化制度构建的热潮，一边是相关制度的不断异化。要解释这一现象，必须分析庭审实质化各项具体制度改革对裁判主体有何新的要求，这种“新要求”与裁判者认知力现状之间是否存在矛盾？若要回答这些问题，则需先行阐明庭审实质化各项改革制度的共同目的或者说根本价值取向是什么？而探求这一“价值取向”的基础，在于首先归纳出什么是案件裁判内在过程中的决定因素？
对裁判行为内在过程所依循的认知结构问题，存在几种不同观点，包括认为裁判者裁判遵循的是三段论这种理性逻辑推理的观点，或者认为裁判过程所依循的是类比推理方法，抑或直觉分析的方法，以及所谓理性三段论推理加直觉认知的双重加工理论等观点[1]。但无论是所谓的三段论推演方式，还是类比方法，抑或经验直觉这样一种认知模式，所有裁判的策源地，其实都是“案件事实”，即“事实决定裁判”。例如，在三段论推理中，裁判者藉由作为小前提的“事实”进行回溯，寻找作为大前提的法律条文，同时借助各种解释方法，在认为解释恰当的时候开始三段论推理，这其实意味着，在大、小前提这一逻辑关系中，先有小前提，后有大前提，小前提是因，大前提是果，小前提重构，大前提改变，也就是说，三段论是一种从“事实”到大前提，再通过推理得出结论的裁判过程；在类比推理方式下，同样是从该“案件事实”到“类比事实”，再到“案件结论”的裁判过程；如果认为裁判者是通过对“案件事实”的反复审视，继而潜意识不断积淀，最终突然生成“案件结论”，那么这种经验直觉的认知方式，则更是一种直接“由案件事实出发”的裁判过程。
可见，无论是从“事实”到“规则”再到“结论”的三段论推理方法，还是类比推理方法，抑或直觉分析方式，都表明“案件事实”对判决结果有着决定性影响——正如日本著名刑事诉讼法学者小野一郎指出的那样:“关于刑事诉讼，实际上的中心问题，仍在于事实认定”[2](P.302) [3]。
(二)证据信息增量是庭审实质化改革的根本价值取向
综上，随着拼入不同层次、不同色彩的证据信息，“案件事实”将成为一幅悄然决定最终意象的构图，引导着整个案件的定性。因此，当前庭审实质化各项改革制度的共同目的，或者说庭审实质化改革的首要目的，无疑应当是力图避免单方站在己方立场上搜集、选择、剪裁证据信息，避免单纯的笔录式证词，避免科学鉴定程序的单方垄断；无疑应当强调增加新的证据，强调增加事实信息量。因为只有多元的事实信息，才有可能为裁判者得出最为接近客观事实的裁判结果提供物质基础。
对此，我们还可以反过来从具体的庭审改革举措上予以验证。例如：庭审实质化所推行的证人出庭制度，以口头陈述方式进行言词审理，正是要在“更多维度”[注]关于“更多维度”的论述，详见后文。上获取更为丰富的信息量；推行重新鉴定制度，正是要通过不同鉴定人来增加更多不同的专业意见；强调自由心证，在于力图避免裁判主体事先因“印证规则”等“法定证据规则”[注]关于“印证规则”与“法定证据规则”之间的归属关系问题，详见后文。而在其心理层面忽视某些证据；改革庭前案卷移送制度，为的则是能在一定程度上为裁判者预留较多的接受辩方不同证据信息的心理空间；而改革当庭宣判制度，则是期望在时间层面通过紧密衔接最终判决而在裁判者的大脑中保存更多的信息记忆，让更多的证据信息能够有效纳入其主观考量。因此，庭审实质化改革的根本价值取向正是指向“案件事实问题”，其诸项举措的共同目的正是指向以证据信息增量为主导的案件事实重塑。
但是，“增加新的证据、增加事实信息量”，也就意味着案件事实不确定性的必然增加。例如，推行证人出庭制度，以口头陈述方式进行言词审理，首先就意味着可能会出现不同的证人，而只要存在不同的证人，即便他们同样都是现场目击者，即便就只是针对案件事实中少数的几个关键点，这些证言也会大相径庭——犯罪学家沃·里斯特在其课堂上进行过一场以记忆力较好的年轻学生为目击证人的枪击实验，结果目击学生的证词对枪击事件中的关键事项，平均发生80%的错误[注]沃·里斯特在讲授《远期遗忘》书中的一章时，一位高年级的学生突然从听众席上站起提出了反对意见，班上的一位同学试图阻止这一行为，两位同学开始发生争吵。突然，那位高年级学生从他的长外套内取出手枪对准了另一位同学。面临死亡的危险，这位年轻的学生迅速前冲，奋力去夺那位高年级学生手中的手枪，沃·里斯特教授也冲向前去夺武器。就在这一刻，大家听到枪走火的声音。所幸没有人中弹，两位争夺者也因此停止打斗。几分钟后，沃·里斯特重新控制了秩序，他告诉受惊的学生们，他们有义务提供他们所目击的整个事件的所有细节信息。参见黄维智：“目击证人辨认的可信性及其程序保障”，载《社会科学研究》2004年第6期。；只要存在不同证人，即便只是针对一个案件事实中最简单的一些事项，不同的现场目击证人也会提供完全不同，甚至截然相反的证言，有时还会各自都有众多证言相互印证，例如加西亚·马尔克斯为调查1951年其朋友在全镇人面前惨遭杀害的一桩刑事案件，在案件发生的小镇一一寻访这桩真实凶杀案的参与者和目击者，结果发现对于案发当天的“天气情况”这样一个简单事项——“一些人不约而同地回忆说，那是一个阳光明媚的早晨……但在大多数人的记忆中，那天早晨阴郁凄凉，还下了一阵小雨”[注]1951年马尔克斯的朋友卡耶塔诺被奇卡兄弟杀死。为了讲述这桩案件，马尔克斯调查了被刺杀的朋友的母亲、因不洁之身被退回娘家的曾经的新娘、直接导致凶案的两兄弟和所有事先知晓即将发生凶杀案的小镇居民等人。[哥]马尔克斯著：《一桩事先张扬的凶杀案》，魏然译，南海出版公司2013年版，第2页。。由此可见，证据信息多元化作为试图还原案件事实的必然途径，必然意味着各种不同细节的浮现，而大量的细节，就可能会组成不同的事实版本，从而导致整个事实状态呈现出不确定性。并且，越是矛盾、复杂的刑事案件，越是需要实质化的庭审程序，而其“事实”也就越是具有一种严重的、无法克服的不确定性。
其次，推行证人出庭制度，以口头陈述方式作为提供信息的证据来源手段，本身还会由于口头语言这种形式而产生各种“不稳定性”，这是由语言的天然属性所决定的，正如郑也夫教授所指出的那样：“在信息传递过程中，必然会遗漏、衰减、歪曲某些信息，从而造成信息接受者们认识上的歧异。”[4](P.109)另外，除了上述语言方面的问题，这里还存在诸如证人心理、法庭环境等诸多影响因素。例如，从证人心理角度看，任何事物在进入证人大脑后，都会被解构，继而重新定义和存储，并不断的进行自我修正，所以即便是现场目击证人所提供的证言，也不过只是“一个角度的事实信息”而已。而且，庭审这一特殊环境对证人的影响也不可忽视——“法庭上，证人作为陌生人站在不熟悉的环境中，会产生只有他们自己才知道的窘迫。”[5](P.530)“陌生的环境及其伴随的焦虑和匆忙，证人可能受到的哄骗或威吓，缺乏足以唤起可以澄清每一难题的那些回忆的提问，以及交叉询问所造成的混淆……都可能引发重要的错误和忽略。”[5](P.451)
可见，上述这些因素都将导致案件事实不确定性的陡增。因此，考夫曼就曾断言：“精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有过并且将来也不会有。它永远只是一种乌托邦。或然性，是我们人类实际活动的广大范围。”[6](P.131)而波斯纳更是明确指出：“不确定性是我们法律体制的一个显著特点，而在不确定性条件下决策是一个值得研究的重要课题。”[7](P.5)那么，我们的庭审实质化改革宁肯接受这些天然具有不稳定性、歧义性的证据方式，也要坚持增加案件事实的信息量，实现证据信息的多元化，这一改革导向也就再次证明，“证据信息增量”是庭审实质化改革的根本价值取向，并且，该价值取向在这次改革中具有目的优先性。
(三)以不确定性为必然特征的庭审改革压力下的裁判者认知力现状
随着以证据信息增量为根本价值取向的庭审实质化改革的推进，案件事实认知面临的不确定性压力将大幅增加，这就要求裁判者具备相应的心证能力。但是，当前裁判者心证水平并不满足这种压力要求，由于包括文化、政治、司法传统、教育选拔等多方面原因，无论是对于普通证据的认知判断，还是对于科学证据的认知判断，我们的裁判者心证能力一直处于较低水平——整体徘徊在法定证明水平范畴。
首先，在普通证据的认知判断上，裁判者普遍适用“印证模式”。所谓印证模式，是指两个以上的证据在所包含的事实信息方面发生了完全重合或者部分交叉，使得一个证据的真实性得到了其他证据的验证[8](P.113)。这意味着，一个证据如果能够通过“印证”这一固定模式的验证，其证明力就可以得到确认，反之则不予认定。诚然，案件发生后，一个证据事实与其他证据事实之间必然存在一定的联系，裁判者可以通过“印证”这种手段在证明过程中进行必要的验证。但是，在刑事诉讼这种可能剥夺人的自由和生命的程序中，完全采用“印证”这样一种“验证方法”来代替诉讼证明本身，单纯强调通过寻找证据间的共同点这一固定模式来审查证据，单纯依赖于“复数性证据”这样一种粗糙的判断标准，是绝对无法满足刑事诉讼程序排除合理怀疑的证明标准的。[注]2012年刑事诉讼法第53条要求“应当综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”因为在以剧烈冲突为特征的刑事犯罪中，其事实真相常常会与我们一般的常识经验和理性逻辑相背离，尤其是对于疑难复杂案件而言，而庭审实质化又主要就是针对疑难复杂案件的。在疑难复杂案件中，这一“印证规则”可能会在诸多方面带来一系列严重问题。例如，刑事诉讼法要求据以定案的证据均须经法定程序查证属实，而印证规则却会弱化对单个证据的独立审查——裁判者在印证规则影响下不再关注对单个证据的自由评价，甚至，还会导致即使裁判者内心确信某一证据为真，也很难将其纳入评价体系、作为定案根据的情形，也就是说，会出现某一证据为真，却可能得不到印证，而两个证据都虚假时，却可能得到相互印证的情形，如张高平叔侄强奸杀人案就是根据表面上印证了的证据定案，而那份指出“在被害人王某8个指甲末端检出混合的DNA谱带是由死者与一名男性的DNA谱带混合形成”[注]付晓英：“冤狱十年：张辉、张高平案始末”，载2013 年 4 月 8 日《三联生活周刊》。的证据却因无法得到所谓的“印证”而未能得到采信。又如，印证规则会导致整个证明过程异化为依靠一定数量的其他证据来反证某个证据的真实性，证据的真实性判断由此异化为证据数量多寡的比较，异化为一种简单而盲目的数量比拼。再如，印证法则的存在会驱使办案人员人为的制造“印证”，即所谓的“由证到供”模式，如在聂树斌案中，警方根据掌握的诸如案件经过、现场勘验、检查结果、证人证言等信息，人为的制造了可以“相互印证”的聂树斌口供——“聂树斌交代了强奸后勒死康某的犯罪经过，并带领公安人员指认了作案现场及埋藏被害人衣物的地点，与现场勘查一致……聂树斌所供被害妇女体态、所穿衣物与被害人之夫侯某、证人余某所证一致”[注]最高人民法院聂树斌案再审(2016)最高法刑再3号刑事判决书。。最后，印证机制还可能会引发裁判者误判，我们知道，某些证据所包含的信息是多维的，而裁判者在适用印证法则对它们进行审查判断时，会习惯于只是跳跃式的选取其中某些特定的“印证点”，这就意味着，当这些“印证点”所反映的那一部分证据信息之间产生印证交集，裁判者在印证模式下认可这些交集部分时，极有可能也一并误将这些证据整体判定为真。
事实上，庭审实质化要求裁判者在遇到一个缺乏“印证”的孤证与一组得到“印证”的证据之间存在矛盾时，要有能力通过实质化的当庭程序，通过对证人的当庭盘问，探寻到那些可能存在的与孤证相印证的信息；而面对那些表面上相互“印证”的证据，要有能力通过当庭盘问辨析出其间可能存在的疑点及矛盾——这是自由心证所秉持的“禁止裁判者根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实”的应有之义。但是，当前证据相互印证规则大行其道，恰恰说明随着案件事实不确定性的不断增加，裁判者心证水平已无法承受这种压力——裁判者无力就一个与其他多个证据相矛盾的独立证据本身的证明力进行审查判断；无力考量个案的特殊性；无力关注促成案件事实各种因素的突变性；无力关注最终的案件待证事实与原初的个别证据间逻辑联系的复杂性；无力综合全案证据的证明力，尤其是当两个或两个以上表面相互印证的证据间存在缺陷、疑点乃至伪证时——裁判者也仍然只能简单的通过证据间是否存在共同信息这一“法则”来“确定”案件事实。于是我们看到，在裁判者对最终裁判的可靠性并无把握时，只能依靠“印证”这一客观形式判断要件提供一种孱弱的心理支撑，帮助其规避无法应对的认知判断困境，消解其在心存疑虑、无法坚持刑事诉讼最高证明标准时的窘境——这种只能依赖“印证”这一“法定证明”手段得出最后裁判的状况，正反映出裁判者心证能力所处的较低水平。
因此，虽然在印证规则中存在有一定的自由裁量的空间，即在裁判者判断两个或多个证据间是否形成印证时，可以自由裁量，但是，这只是存在于其内部、且极为简单化的一种心证，远未达到自由心证要求裁判者在判断案件事实时根据个案的实际情况自由判断证据证明力、并最终通过全部证据对案件事实予以确信的水平。这种被概括为“印证证明模式”的证明现状，其实表明我们仍处于法定证据证明范畴之内，这种证明制度在根本上所遵循的仍然是一种法定证据采信标准，仍属于陈瑞华教授概括的“以限制证据证明力为核心”[9]的法定证据现象。因此，有学者认为的“印证证明模式属于自由心证体系”[10]的观点无疑是错误的，这种明确要求证据达到某个“数量值”的证明规则，本质上，乃是一种对证据证明力的法定化规则。由此，我们将“印证”这种对普通证据证明力存在一定裁量空间的法定证据证明制度概括为相对法定化的证据证明模式，并归为“法定证明模式”的一种亚型，将这种相应的裁判者证据认知水平概括为“相对法定证明认知力”。
其次，在科学证据的认知判断上，裁判者则呈现出“绝对的法定证明认知力”水平——其表现形态多种多样：当只有一份由专业鉴定人提供的科学证据时，对这份鉴定意见，裁判者会表现出完全采信的态度，也就是说，将审查判断权拱手让渡给司法鉴定人员——调查表明，司法精神病学鉴定结论的采信率几乎为100%[11]。当一旦出现第二份鉴定意见——这时往往出现的是两份不同的鉴定意见，因为正如张军大法官总结的那样：“只要有两次鉴定，最后的结论肯定是不一样的”[12]——则裁判者就需要借助那些规定了诸如“鉴定机构的级别、资质、距离案发时间”等“绝对证据证明力规则”的司法解释、部门规章等来进行鉴定意见的取舍，如：“对同一案件事实的鉴定结论不一致时，依据下列原则确认其证明力：上级鉴定机构的鉴定，优于下级鉴定机构的鉴定；本省区域内，省司法鉴定委员会的鉴定优于其它鉴定；国家级鉴定机构的鉴定优于省内的鉴定。”[注]黑龙江省人大常委会于1998年12月12日曾发布的《黑龙江省司法鉴定管理条例》第74条。又如：“法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论。”[注]2002年最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条。而当裁判者面对的是多份鉴定意见，且又缺乏可直接适用的有关“绝对证据证明力规则”的相应规范时，则裁判者会不得不依赖其他替代性的“绝对规则”来填补——例如采用“加减法则”对不同鉴定意见进行“机械计算”：如在2001年广东省珠海市张林发公司杀人案中，其第一份司法精神病鉴定意见由广东省精神疾病司法鉴定委员会作出，结论是被告人具有完全刑事责任能力，第二份由深圳市司法精神疾病鉴定组作出，结论是被告人无刑事责任能力，佛山市精神疾病司法鉴定组给出的第三份鉴定意见则是被告人为限制刑事责任能力人，最终，法院简单折衷，认定被告人属限制刑事责任能力人；在2001年河北省保定市摔死亲子案中，也进行了三次司法鉴定，被告人第一次被天津市司法精神病鉴定委员会鉴定为无刑事责任能力，第二次被河北省司法精神病鉴定委员会鉴定为具有完全刑事责任能力，第三次由北京市安康医院给出结论为限制刑事责任能力的鉴定意见，法院于是盲目折衷，最终认定被告人为限制刑事责任能力人；在2002年广西壮族自治区玉林市蒋伟强杀害同学案中，广西壮族自治区精神疾病司法技术鉴定组和广州市精神病医院两次得出被告人无刑事责任能力的鉴定结果，但第三次北京市精神病司法鉴定委员会作出了限定刑事责任能力的鉴定意见，后者因符合“机械折衷”的计算结果而直接被法官选择。之所以在科学证据的认知判断上，裁判者会呈现出绝对的法定证明认知力水平，究其原因，是因为科学证据具有间接认知的特点——鉴定意见对裁判者的认知力有着特殊要求，它要求裁判者有能力从科学证据“所依据的设备仪器，检材、科学原理”[13]，从鉴定方法、鉴定过程、鉴定论证、逻辑结构、推演方式等“侧面”对科学证据进行外围“形式审查”，要求裁判者有能力在并不“理解”其内容本身的基础上对其真实性等证明力问题进行外围间接判断。也就是说，面对鉴定意见这样的科学证据，作为裁判者是无法进行直接认知理解的，需要具备更高的认知水平才能应对，而这，是我们裁判者目前的认知水平所无法企及的。因此，就会呈现出以上各类完全依赖“法定规则”的情形。
综上，无论是在普通证据认知层面，还是透过观察结果更为明显的“科学证据认知”这一透镜，我们都会发现，目前裁判者认知力仍处于依赖法定证据规则的较低水平。
二、认知力矛盾导致的制度系统性异化
如前所述，我们看到，一方面是庭审实质化制度改革对裁判者认知力提出的更高要求，另一方面是裁判者的心证能力仍然停留在法定证明水平。于是，随着对裁判起决定性作用的案件事实问题的不确定性的陡然增加，必然出现由上述认知力矛盾加剧而反向导致的庭审制度系统性异化。这一制度系统性异化涉及从庭前阶段到庭审阶段、再到判决阶段的整个刑事诉讼程序。下面，将以上述各阶段的主要改革制度，包括庭前阶段的证据移送制度、庭审阶段的证人出庭制度和重新鉴定制度、以及裁判阶段的当庭宣判制度为对象，就这些制度的异化原因、结果、类型及发生规律等问题展开分析(参见表1)。
表1 庭审实质化压力下的制度系统性异化

(一)庭前阶段：主要证据移送制度回归全案卷宗移送制度
在庭前阶段，1979年刑事诉讼法第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”这意味着检察院在提起公诉时要向法院移送全案卷宗材料，法院藉此对案件进行实质审查。针对这一问题，1996年刑事诉讼法遂推行了“主要证据复印件移送”的制度改革，取消了全案卷宗移送，以防止裁判者庭前预断——1996年刑事诉讼法第150条规定：“法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，应当决定开庭审判。”(表1A1项)
但是，由于裁判者认知力无法适应这一庭前改革制度，1996年立法推进的“主要证据复印件移送”制度遂出现异化(表1B——C1项)。首先，早在2012年修法之前，于施行“主要证据复印件移送”制度仅一年，上述矛盾就已经导致在司法解释及司法实践层面异化出更为严重的“庭后案卷移送”，如最高人民法院等六机关在1998年1月19日出台的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第42条规定：“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后三日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后三日内移交。”对于这一庭审后移送全案卷宗材料的做法，有学者指出——“庭后移送全案卷宗，再一次导致庭审流于形式。”[14]接着，2012年《刑事诉讼法》第172条终于明确规定：“人民检察院向人民法院提起公诉，应将案卷材料、证据移送人民法院”——立法彻底回归全案卷宗移送制度(表1C1——D1项)。
(二)庭审阶段：证人出庭制度异化为笔录宣读制度
在庭审阶段，改革所期待的证人出庭制度被异化为笔录宣读制度(表1C2项)。这既表现在司法实践层面，也表现在立法层面。在司法实践中，无论是根据官方的统计数据——“在修改后的《刑事诉讼法》实施后的4个月中，全国范围内证人出庭比例为0.12%，鉴定人出庭比例为0.04%”，[注]参见最高人民检察院《2013年1-4月关于全国检察机关侦查监督、公诉部门执行修改后刑诉法情况通报》。“部分官网上的调研资料则反映，不少基层法院刑事案件的证人出庭率低于1%，中级法院的证人出庭率也很低”[15](P.140)；还是参考学者的调研论证——“从实践看，证人出庭率并无明显变化，加强证人出庭以推动庭审实质化的立法目的显然未能实现……即使证人有出庭的条件，也常常不被允许出庭作证，尤其是在以人证为主导的职务犯罪案件中……例如，成都市中级法院等庭审实质化试点法院，也绝不以有争议的职务犯罪案件作为强化证人出庭、实现庭审实质化的试点案件。”[15](P.140-142)我们都不难发现，证人出庭制度被严重虚置(表1D2项)。而在立法层面，则一直存在着各种有关证人出庭的“规范冲突”和“规范制约”，导致证人长期被排斥在法庭之外。例如，虽然刑事诉讼法一方面对证人出庭进行了强制性规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”[注]2012年刑事诉讼法第59条。但另一方面，在两次立法修改中，又始终规定未到庭证人的证言笔录可以通过“当庭宣读，听取各方意见”[注]2012年刑事诉讼法第190条。的方式进行质证——这种直接的“规范冲突”正是笔录宣读制度的生存土壤。而更为严重的是，刑事诉讼法第187条第1款规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这种“制约”意味着，即便是辩护方的关键证人，仍会以“法官认为没有必要”这一法定理由为由被隔离在法庭之外，这样的“法院决定权”，其实是“法院不决定权”。可见所谓的“证人强制性到庭规范”在立法层面被彻底规避(表1D1项)。
上述证人出庭制度被司法虚置和立法规避的原因，正是由于裁判者的心证能力无法应对(表1B项)。因为如果只是宣读笔录，那么由于控方单方组织证据锁链时对案件证明一致性的追求，会省略不一致的证据信息或证明情节，从而导致客观上大幅降低裁判者的心证压力。例如，在聂树斌案中，聂树斌的供述笔录中就直接将被害人康菊花“携带一串钥匙”这一本应在聂树斌供述中体现出来的重要信息彻底抹去，从而使得裁判者无需对此问题承担任何心证负担。相反，在证人出庭制度下，证人一旦出庭，其所带来的“新的不确定信息”就可能暴露案卷笔录中的漏洞与破绽，由此带来的心证压力是裁判者的认知力难以应对的。因此，裁判者为主动避免此类心证压力，就会当然的“选择”单方提供的证言笔录。由此可见，证人出庭制度对于我们当前的裁判者来说，绝非利好，而是一种沉重的压力，因此在司法实践中，裁判者也就不会真正成为该项制度改革的推进者，于是在庭审实践中，不仅目击证人不被传唤，甚至连被害人、其他同案被告人也很少被传唤，最终导致“案卷笔录中心主义”[16]的长久盛行。
(三)庭审阶段：重新鉴定制度异化为一次鉴定制度
庭审阶段，重新鉴定制度异化为一次鉴定制度。虽然1996年刑事诉讼法第159条、2012年刑事诉讼法第192条都规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定。”但是，这一制度在司法实践中早已虚置，对于科学证据的质证，即便辩护方对鉴定结果反复提出异议，裁判者依然拒绝启动重新鉴定，也就是说，在司法实践中，已异化形成“一次鉴定”制度。(表1C3——D2项)
表面上，裁判者会以科学证据的“科学性”为由，解释为何会对鉴定意见采取完全采信的态度，并以此为由驳回重新鉴定的申请。例如在马加爵案中，被告人马加爵的指定辩护人申请对马加爵重新启动司法精神病学鉴定，法院于是指出：“辩护人在接受指定提出申请后，已由法院依法委托鉴定机构，组织了具有专门知识的人员，在严格按照鉴定程序的前提下作出鉴定结论……(证明)被鉴定人马加爵无精神病；被鉴定人马加爵在作案过程中精神状态正常，有完全责任能力……(因此)就该鉴定的合法性、真实性，辩护人并未提出事实和法律依据予以否定，对无充分理由和证据支持而对鉴定结论存疑的臆断，法院不能支持。”[注]参见“马加爵故意杀人被判死刑案”，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a ... ch=Exact&tiao=1，最后访问日期：2019-5-27。但事实上，这种坚持“一次鉴定”的背后，其实是裁判者无力对不同鉴定意见进行取舍的认知力问题(表1B项)，正如郭志媛教授在其实证调研报告中总结的那样：“当一个案件进行两次或者两次以上的精神病鉴定时，法院在采信哪份鉴定意见的问题上一筹莫展。”[17]而且，由裁判者认知力所导致的“一次鉴定”制度及由此引发的客观上的鉴定垄断性，使得在司法实践中鉴定人恣意鉴定情形的不断滋生。例如在北京天价葡萄案中，李高尚等4名农民工用编织袋偷走北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资40万元、历经10年培育研制、在国际上尚无同级产品的科研新品种P-6-2葡萄47斤，之后，北京市物价局接受海淀警方委托前往林果所实际勘验，并结合警方提供的林果所损失情况说明、人员工资、农林化肥价格、水电费价格等信息材料，做出该案直接经济损失11220元的鉴定结果，李高尚等3名农民工由此被逮捕，3个月后，海淀检察院将该案退回公安机关补充侦查，几天后新的鉴定意见出炉，该案所涉盗窃金额骤降为376元，于是农民工们又收到了海淀区检察院的不起诉决定书。纵观本案，之所以鉴定价格会从万余元骤降为三百余元，正是由于各方长期以来都已明知重新鉴定制度的司法虚置状况，明知即便进入审判程序，裁判者也不会进行重新鉴定，而会完全采信该证据，因此，才导致敢于对葡萄价格出具相差如此悬殊的鉴定意见，并且不对这一悬殊变化做任何解释，不对所依据的鉴定方法为何为“成本法”抑或“市场法”做任何论证。而这样长此以往，将可能会导致出现更为严重的鉴定行为异化——故意进行虚假鉴定。例如，在俄罗斯，由于其裁判者审查证据能力的不足，致使其司法鉴定人在各种利益的驱使下越来越敢于故意出具虚假的鉴定意见，根据俄罗斯学者的统计，其刑事案件中故意做出虚假鉴定结论的比例已高达26.2%。[注]Уголовно-процессуальноезаконодательствовсовременныхусловиях,Wolters Kluwer，2010，C.494.АбрамочкинВ.В.и др.
(四)裁判阶段：当庭宣判制度异化为定期宣判制度
1998年底，肖扬同志在全国高级法院院长会议上就提出“要逐步提高当庭宣判的比例”[18]。1999年《人民法院五年改革纲要》再次强调“提高当庭宣判率”[注]参见最高人民法院于1999年10月20日印发的《人民法院五年改革纲要》(法发[1999]28号)第12条。。2007年最高人民法在《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》中又提出“要逐步提高当庭宣判比率”[注]参见最高人民法院《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见的通知》(法发[2007]20号)第14条。。2016年中央全面深化改革领导小组第二十五次会议审议通过了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，意见再次要求“完善当庭宣判制度，确保裁判结果形成在法庭。适用普通程序审理的案件逐步提高当庭宣判率。”[注]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(法发[2016]18号)第14条。但司法实践中，由于裁判阶段的当庭宣判制度与裁判者认知力发生冲突，导致当前不仅有争议的案件异化为定期宣判，[注]事实上，“有争议”案件更应强调庭审与裁判间的衔接。连没有争议的案件也同样异化(表1C4——D2项)。甚至，裁判者的心证能力不仅无力对整个案件进行当庭裁判，连对单个证据的判断也勉为其难，于是便出现龙宗智教授所描述的情形：“目前法庭认证的普遍情况是……对双方有争议的证据通常不作当庭认证。即使对于证据的可采性与真实性，只要双方存在争议，法庭就趋于不明确表示支持或反对。”就此，左卫民教授曾发现并指出，我国裁判者审理“刑事案件往往庭审时间很短，审后阅卷、制作法律文书的时间较长。”[19]这其实是由于我们“裁判的作出主要依赖承办法官对案卷笔录的研读。”[20]——这里的“案卷”，其主要内容就是一方“指控有罪”的材料和证据；这里的“研读”，往往就是裁判者认可该方结论的过程[21]——其中根据学者的统计：“没有归纳或表述辩护结论的所占比例达到42%，没有阐述辩护理由的占到58%”[22]。而这里更深层的原因，则是裁判者的心证能力问题——正是因为心证能力，导致裁判者当庭无力作出判断，导致“法官对案件的裁决根本不是通过当庭审判作出，而是靠庭后阅卷加上调查核实活动作出的”[23]；正是因为心证能力，导致裁判者必须依赖于一方，必须“普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录,并将其作为判决基础”[16]——这与某一方是否占据强势主导地位无关，“强势”是司法体制的问题，“必须依赖”是心证能力的问题。这也就是当庭宣判制度在司法实践中被虚置的根本原因(表1B项)。
而比上述当庭宣判虚置更值得我们警惕的情形是，在个别试点法院强力推行当庭宣判的结果下，司法实践中会迅速“实现”高比例的“当庭宣判率”——“河北平山法院2001年当庭宣判率高达90%；山东东营法院2002年以前基本没有当庭宣判案件，但2003年达到50.1%”[24]。但是，对此，作为先进典型之一的河北省秦皇岛市山海关区人民法院的院长在总结经验时曾坦承：“为了提高当庭宣判率，在审判实践中，主要采取‘加压法’、‘帮促法’、‘监督法’。”[25]而研究者们则直接指出，目前“实现当庭宣判的惟一途径就是，承办人先行阅卷形成判决意见，报审判长审批，再开庭审理并当庭宣判。”[24]“甚至写好判决书的底稿，再按照事先想好的‘剧本’开庭。”[25]由此可见，在当庭宣判的压力下，心证能力不足的法官，会变本加厉的陷入更为严重的先判后审。
(五)类型归纳与异化规律
综上可见，“证据移送制度”从1996年刑事诉讼法规定的“主要证据复印件移送”异化为“庭后案卷移送”，后来又彻底回归“庭前全案移送”；“证人出庭制度”则在刑事诉讼法第187条、第190条的规定下，异化为笔录宣读制度——这些都是在立法层面被规避的制度，我们将其归纳为一种异化类型，即立法规避型(参见表1D1项)。同时，我们将前述在司法实践层面被虚置的出庭制度、重新鉴定制度和当庭宣判制度归纳为另一种异化类型，即司法虚置类型(参见表1D2项)。
除此之外，我们总结出如下三项异化规律：第一、回归循环律(参见表1E1项)：如庭前移送制度在立法层面呈现出的周而复始的循环回归；第二、有加无已律(参见表1E2项)：例如，强行改革定期宣判制度，最终不仅当庭宣判未能实现，还变本加厉的引发全案卷宗移送和先定后审的复辟——正如相关研究者所指出的那样：“当庭审判热带来的最大问题在于引起先定后审这一传统审理方式的回潮”；第三、此消彼长律(参见表1E3项)：部分制度被强力推进的背后，却可能造成更为严重的其他制度的异化——一些制度松绑，则其他制度收紧，一些制度推进，另一些制度则会消解，例如证人出庭制度和重新鉴定制度，在试点改革的口号下，在庭审实质化的压力下，或者在上级单位为业绩的锐意进取下，在学者实证调研的聚焦下，好容易得以有所推进，却很快呈现出相互牵制、此消彼长的异化规律——导致裁判者愈加排斥当庭宣判和更为依赖庭前移送的案卷材料。
由此可见，受限于现有认知力，一旦裁判者原有认知力与原有制度间的平衡被打破，那么为重新寻求新的平衡就会导致出现各类异化情形，最终导致制度或者在立法层面被规避，或者在司法层面被虚置。
三、制度异化下裁判者认知的系统性偏差
至此，我们分析了制度构建热潮背后的异化现象的原因，即裁判者心证能力这一主观问题。但是，对裁判主体的认知力研究不应止步于此，我们必须将研究推向纵深，去分析这些制度异化下的认知偏差问题。也就是说，有必要分析这些异化的制度究竟是否会对裁判主体的认知造成进一步的影响，如果有影响，那么它们又是怎样影响裁判主体在疑难、复杂案件中的判断的，以及这些影响是如何造成案件最终裁判偏移的？
下面，就将进一步研究前述各项异化制度对裁判者认知心理所产生的偏差效应，具体而言，我们将分析审前、审判、判决等程序阶段中对裁判结果具有典型性影响的认知偏差问题，并且，由于每种异化制度都会产生几重认知偏差——这是由心理效应的复杂性所决定的——所以我们将展开多维系统性分析(参见表2)。
表2 制度异化对裁判者认知偏差的系统性影响

(一)卷宗移送制度的锚定效应及频率冗余
裁判者在异化后的庭前阅卷制度——即表二1项“卷宗移送”——影响下，其心理会产生所谓的锚定效应(表二A项)，这是指控方所提交的案卷材料就犹如一个转盘的初始数字，会使裁判者后续的判断必然在这一数字附近估值，从而导致心理层面无法避免的认知偏差(表二[A1]项)。[注]也就是我们通常所说的“先入为主”。这里需要指出的是，在审判中心主义研究的热潮下，很多研究者都对庭前卷宗移送制度以“先入为主”为由对其进行批判，而另一些论文则以该制度属大陆法系的惯常做法为由，对上述批判予以反批判。对于这一争执，我们在对诉讼认知心理的多维系统性分析视角下，就可以发现，上述结论都有失片面。事实上，“卷宗移送”引起的认知偏差确实存在，不能以大陆法系的惯常做法为由予以粉饰，但是，“卷宗移送”所具有的锚定效应与最后陈述制度所具有的倒摄效应本来是可以相互抵消的——所谓“最后陈述”的倒摄效应，反映的是这样的心理学原理，即对一个人影响最深的一般是最后进行陈述的人，也正因这一原理，最后陈述制度被我们当作包括简易程序在内的所有庭审程序中都不可或缺的一环。因此，也就是说，如果能够平衡庭前移送和最后陈述的关系，本无需担忧“先入为主”的问题，但是，我们因本土原因而在庭前移送制度中所产生的严重的频率冗余等效应，以及最后陈述制度的实践运行状况，便打破了锚定效应与倒摄效应本可相互抵消的平衡态。
所谓频率冗余(表二B项)，即高频重复的信息会影响认知，只要持续不断的单向给予信息，即便它们是冗余的，是单薄的，是小样本的，决策者的判断力也会受到严重影响。正如因研究不确定条件下的判断推理行为而获诺贝尔经济学奖的丹尼尔·卡尼曼教授所指出的那样：“变量间的冗余性，只是提高了预测信心，实际却降低了预测精准性，而人们的预测信心，常常超出人的能力。”[26](P.10)因此，由于控方提交的卷宗中存在有大量刻意的重复性信息，就导致裁判者认知心理会产生相应的偏差(表二B1项)。除此之外，认知心理的序列结构也会影响判断，如果序列的开头集中了诸多具有倾向性影响的因子，那么就会造成决策者对最终数值的显著高估，例如，1×2×3×4×5×6×7×8这样一组序列，其平均测试估值为512，而如果改为8×7×6×5×4×3×2×1，那么判断者脑中的平均估值则为2 250。[注]实际结果：1×2×3×4×5×6×7×8=40 320。实验详见参见[美] 丹尼尔·卡尼曼等著：《不确定状况下的判断：启发式和偏差》，方文等译，中国人民大学出版社2013年版，第15页。因此，卷宗移送制度造成的包括锚定效应、频率冗余、权威暗示、具身抑制等在内的多重认知偏差(表二A——D项)，还会共同引起序列结构的改变，也就是说，锚定偏移、频率冗余、权威暗示等效应，[注]有关“权威暗示”、“具身抑制”的论述，详见后文。不仅作为独立因子误导认知，而且还造成序列结构的激变，从而进一步加大了裁判者的认知偏差(表二A1——D1项)。
(二)笔录宣读制度的具身抑制、权威暗示
具身认知是指裁判者本身作为庭审参与者与庭审的相互关系效应，是指裁判者不可能独立于环境完成推理，其中必然存在个体与环境的相互作用。心理学研究表明：“身体和外部环境的互动构成了认知系统的有机组成部分，它限制着行为的可能性，且对认知过程造成直接影响。”[27]在由耶鲁大学组织的研究实验中，随机分派两组学生，A组学生双手捧一杯热咖啡，B组学生双手捧一杯冰咖啡，到实验室以后,两组学生分别对同一个想象中的中性人物的人格特征进行评估，结果显示，A组学生比B组学生更多的把这位想象中的人物评估为热情、友好[27]。而所谓裁判者的理性推理其实也建立在这种被动感知的基础之上，因为“认知是情境的……必须相应于环境的状况和变化，环境对于机体不是外在的、偶然的，而是内在的、本质的。”[28]因此，在庭审中，裁判者坐在“传承了三司会审风格”[29]的法庭里，面对“置于审判席、公诉席、辩护席的夹击之下，处于‘伞’型结构的伞把处，成为众矢之的”[29]的被告席，其中是身着各色马甲、剃着冰冷光头、带着手铐、被困在木质或铁质栅栏内、如履薄冰的被告人，而在“高度与审判台相同”[注]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于人民法院审判法庭审判台、公诉台、辩护台位置的规定》，1985年5月27日发布。的公诉台上则是如履平地、正在用谴责教化的姿态宣读笔录的公诉人——这样的外部环境影响，就会给予裁判者一种“有罪推定”的具身，裁判者就会因此而产生背离无罪推定的具身认知偏差(参见表二C2 项)。
除此之外，还存在更为广义上的一种具身认知。龙宗智教授曾指出“裁判文书还应阐述和分析当事人和证人对证据调查的反应，包括当事人和证人可供进行真实性判断的非言词性法庭表现和表情，即所谓情态证据。”[15]美国的认罪答辩程序，虽然平均只有15到30分钟的时间，[注]一般来说，在州法院平均为15分钟，在联邦法院为30分钟。但裁判者们都非常重视和被告人的眼神交流，如通过“直视”来考量被告人是否处于自由意志，藉此帮助其判断证据的可采性问题。但是，异化后的笔录宣读制度意味着由检察官代替证人、被告人进行陈述，裁判者由此既“听不到”对证人、被告人的交叉询问，又“看不到”证人、被告人的神态仪容、举手投足。这就意味着，裁判者无法通过诸如“五声听讼”等方法，有效的对证人、被告人所表现出的情态证据进行分析；无法运用作为人的裁判者自身的情绪经验进行认知判断；无法进行模拟代入，感知被认知对象当时或紧张、或激动、或恐惧、或羞涩、或懊恼、或冷漠、或无奈、或愤慨的状态。而这，也就阻断了情态证据的作用机理，因为“心智和认知在本质上并非使用抽象符号的表征和加工，而是一种模拟……大脑通过特殊的感觉和运动通道形成具体的心理状态……情绪知识的加工也涉及到那种情绪的再体验”[27]。因此我们认为，笔录宣读制度所带来的“听不到”、“看不到”，也是广义上的一种具身认知的抑制。
表二D2项所谓“权威暗示”反映的是，作为笔录宣读者的检察官，其宣读证人所提供的不利于被告人的证言时，会产生权威暗示的心理偏差效应。心理学实验证明，无论是手托不同重量的物体，还是握紧拳头的状态，都会影响认知[27]。美国心理学家谢里夫进行过这样的实验：让大学生评价两段作品，告诉他们说，第一段作品是英国大文豪狄更斯写的，第二段作品是一个普通作家写的。其实这两段都是狄更斯的作品。结果大学生对两段作品作了十分悬殊的评价：第一段作品获得了慷慨的赞扬，第二段作品却得到了苛刻的挑剔[30](P.244)。而庭审程序中的检察官“权威暗示”，则不仅来源于检察官威严的制服和自负的语调——普通证人有的只是对出庭作证的陌生和惶恐；还来源于我们特有的司法体制所赋予检察官的强势主导地位——导致同样的陈述内容，前者会带来一种后者所不具有的权威暗示效应；而更需引起我们注意的是，还来源于我们一贯强调的检察官的客观中立性，我们历来将检察官的立场赋予一种强烈的中立性质，那么既然检察官被强调为客观中立的，就意味着他比辩护方更加权威，而裁判者也就因此减弱了判断两造双方所提供的不同证言的原始动力，而会天然的依赖“客观中立”的一方——这种认知心理层面的所谓“依赖”，同其它认知偏差一样，也是在下意识中对裁判者产生相应的认知偏差影响的。
(三)一次鉴定制度的曲解效应
在认知偏差层面强调“重新鉴定”，并不是因为说“第二次鉴定”就是正确的，或者说就比“第一次鉴定”更有可信度，而是因为重新鉴定制度可以避免裁判者逃避自我纠错，强迫他们面对矛盾证据并进行甄别。正如卡尼曼教授告诫的那样：“有很多的证据显示，一旦某个不确定情景以某种特定方式被理解或者解释之后，就很难以另一种方式再来看它。”[26](P.194)也就是说，“一次鉴定”这一异化制度其实会在裁判者心理上形成一种固化模式，这种“固化模式”导致裁判者会忽视那些“相互关联”的因素，排斥其他辩护证据的信息介入，从而产生抑制裁判者思考、阻碍其自我诊断性修正的认知偏差，这就是“一次鉴定制度”的曲解效应(参见表二E3项)。例如，在马加爵案中，虽然辩护人提出诸多疑点，如被告人马家爵的作案动机仅因打牌纠纷而产生有悖常理，一时气愤怎么会从10日一直持续到15日；马加爵在行使最后陈述权时要求对自己处以极刑，其态度好像是在说别人的事那样冷漠，并屡次态度冷漠的表达了这一诉求，不符合常理。[注]参见“马加爵家人提9点异议 要求对精神状态做鉴定”，http://www.cnr.cn/news/200404/t20040425_220210.shtml， 最后访问日期：2019-06-01。但在“一次鉴定制度”的曲解效应下，裁判者并没有考量上述具有复杂相关性的质证意见，而是依据“简单机械”的理由——“法院已委托鉴定机构，组织了具有专门知识的人员，鉴定是在严格按照鉴定程序的前提下进行的”——直接驳回了辩护人提出的申请法庭对被告人的精神状态重新进行司法精神病鉴定的申请。这正像卡尼曼教授所指出的那样：“建立于相互关联因素上的事情的可能性的估量，对人的智力而言，要弄清楚这些相互关联的因素变化的次序，是相当困难的。在估计复杂事件的概率时，人们只能想到最简单也是最便于想象的情节。具体来讲，人们倾向于虚构其中许多因素根本就不会有改变，即使有发生也只是最显而易见的变化，而且因素之间相互影响的变化极少。”[26](P.194)
事实上，在上述案例中，裁判者完全采信惟一一份云法鉴精字(2004)第595号司法精神病学鉴定书——“认定被鉴定人马加爵无精神病，被鉴定人马加爵在作案过程中精神状态正常，有完全责任能力。”反映出法官像所有人一样——“更易于对他们难以预测的结果构建原因性说明，而不容易对不确定模型进行修正以调试新的信息，将一个新的事实同化到已有的原因模型中，似乎比依照此事件修改原模型，要容易得多……他们非常舒适地用这样的一个模型去解释新事实，而不管该事实是多么的出乎意料”[26](P.136-138)；也就是说，反映出当裁判者无法对被告人是否罹患精神病这样的复杂问题作出判断时，会愈发依赖“一次鉴定”这一“固化模式”——将被告人马家爵的作案动机归结为“有其自身基于生活、环境所形成的现实基础和个体特性”，并且“非常舒适地”接受被告人马加爵“把带有血迹的作案工具、衣服等与尸体一起留在现场；竟然不记得自己在现场受过伤，甚至连下铺室友的名字都不记得；杀人后还准备到广州去打工”等诸多疑点事实，而不管该事实是多么的出乎意料！
(四)定期宣判的具身抑制
当庭宣判制度异化为定期宣判，意味着在被告人最后陈述之后所作出的判决是通过阅卷完成的，也就意味着后者淹没了最后陈述制度对裁判者本来具有的倒摄效应，并且，案卷笔录中的“重复性信息”和“控方倾向”还会导致心理学意义上的频率冗余和权威暗示效应的出现(参见表二 B4、D4项)。
更为重要的是，定期宣判制度还会导致裁判者的具身认知抑制(参见表二C4项)，这一心理效应主要体现于以下两个维度。其一，在空间维度上，定期宣判制度意味着裁判者远离法庭，远离控辩双方的当庭质证和辩论，这种与法庭环境的空间隔离会导致实质化的庭审程序对裁判者有效的具身影响趋于归零；导致裁判者只能转而投入卷宗笔录这一非庭审具身的主导影响之中，只能在这一隔离空间内进行相关判断并作出相应判决。也就是说，定期宣判制度导致裁判者当庭认知判断空间被遮蔽，从而引发认知偏差。其二，在时间维度上，定期宣判制度也会导致裁判者的具身认知抑制，因为“认知是具有时间压力的(Cognition is time-pressured)……认知必须依据它在与环境实时相互作用的压力下如何活动来理解。”[注] See Wilson M,Six Views of Embodied Cognition.Psychological Bulletin and Review,2002,9(4),pp.625-636.转引自李恒威、肖家燕：“认知的具身观”，载《自然辨证法通讯》2006年第1期。“认知只有也必须在特定的那个时间借由身体与环境的互动才能被理解，时间变了，面临的压力变了，认知也会随之改变。”[注]薛灿灿：“具身认知的理论思考”，2012年南京师范大学硕士学位论文。也就是说，时间也是一种情景，它可以通过影响裁判者的具身认知而影响最终判决。所以，在定期宣判制度下，庭审程序对裁判者施加的具身影响会随着时间的流逝而趋于淡化——时隔多日，那些坐在办公室里撰写判决书的裁判者们，对辩护方在庭审程序中曾经给予其的“无罪影响”已然疏离，而其认知也必然随之发生偏差。综上可见，案件的最终判决在空间和时间两个维度上都应与庭审效应紧密衔接，所有在法庭形成的认知都必须及时向判决转化。
结语：未来大数据发展下事实认知力的不可替代性
所谓最终的“客观”判决结果，实质上乃是法官“主观”判断之反应。因此，我们将研究庭审实质化的视角越过客观制度的藩篱，转而将目光投射到“裁判者认知判断”这一主观问题上来。由此发现，裁判者主观心证能力的滞后与客观上庭审改革的突进间的矛盾不仅导致制度异化这样的结果，还会给裁判者带来各类认知偏差，如锚定效应、频率冗余、具身抑制、权威暗示、曲解效应等——这些心理认知误区很难被克服，会造成案件最终裁判的进一步偏移(参见表3)。由此可见，如果要避免这种制度异化及相应的裁判者认知偏差，无疑必须加强裁判主体的心证能力，并且，由于裁判者认知判断能力的提高绝非一朝一夕之功，因而这一问题的解决还具有时效紧迫性。
表3
最后需要强调的是，即便是在未来大数据的语境下，也同样需要加强裁判者对案件事实问题的认知能力。大数据宣称，如果存在一个判决书数据库，软件就能够通过将当前案件和过去审理的案件进行某种程度的比对而直接得出所需判处的刑罚或赔偿额——就像马克斯·韦伯曾经提出的“自动售货机”理论所描述的那样。[注]See Max Weber,On Law in Economy and Society,ed.by Max Rheinstein,trans by Edward Shils and Max Rheinstein, Harvard University Press,p.354(1954).但是，问题的关键在于，案件的事实是不确定的。对此波斯纳曾精辟的指出：“如果法官们只是对法官和陪审团不带偏见或前见确认的事实适用立法者、行政机构、宪法创制者以及其他非司法渊源(包括商事习惯)创制的明确法律规则，就没必要关心法官是怎么想的。也就完全可能用人工智力数字化编程逐步替代裁判者。”[7](P.5)也就是说，上述提到的“将当前案件和过去审理的案件进行比对”，必须具备一个前提条件，就是“当前案件”的事实已然确定。那么，确定案件事实需要什么？需要裁判者具备相应的“生活经验”。然而，“机器裁判者”却并不具备这样的生活经验，因为经验只能来源于生活，是一个主体在生活中不断通过感知累积的结果，这种“感同身受”的特殊经历，机器没有，因为它从来就没有“生活过”，所以它也就无法代替我们进行这种认知。由此可见，机器既没有能力通过日常经验去理解案件事实，也没有能力通过日常经验去分析证据的证明力，尤其是其中涉及证据真实性的问题。事实上，机器只能遵循逻辑法则进行计算，而在疑难复杂案件中，符合所谓逻辑判断的事物，却经常会违背实际的生活经验，偏离案件的实际情况。并且，在大数据时代，裁判者遇到的情形恰恰是，数据量越多，碎片化的信息和由此产生的信息片段间的“空白化”问题也就越大——这是大数据本身特性的必然，而这，就导致证据矛盾和证明紊乱的问题越来越多，因而也就意味着裁判者需要更高水平的认知力来应对，意味着需要更高水平的裁判者认知力来对证据信息进行选择、判断、重组，才可能在实质化的庭审程序中有效的确认案件事实。因此，即便是在未来大数据的语境下，同样要强调裁判主体的心证能力。
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[29] 邹宇婷、丘志新：“司法改革框架下的‘硬件升级’：我国法院刑事法庭空间布局的再探索——以平衡‘权’与‘利’为切入点”，载《法律适用》2016年第1期。
[30] 时蓉华：《社会心理学》上海人民出版社2004年版。