清末修律的旁观者：赫善心与《中国新刑律论》

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清末修律的旁观者：赫善心与《中国新刑律论》

摘 要：清末修律中的“礼法之争”是一场西方近代法权与中国传统礼法之间的中西古今之争。作为这场论战的局外旁观者，在青岛短期工作的德国法律教师赫善心撰写了支持“礼教派”的评论文章《中国新刑律论》，该文是德国近代法权思想在清末修律上的投影，基本上代表了同时代德国人对修律的整体性立场和观点。在历史主义-进化论法社会学观念下，赫善心用西方近代法权中的“道德-法律”范式置换了礼法概念，其观点阐发表面上支持“礼教派”。然而，由于赫善心的法社会学立场带有明显的道德观相对主义色彩，因此在深层次意义上，这种概念置换实际进一步消减了道德和法律为一体的礼法传统。同时，带有强烈进化论的法社会学立场使得赫善心进而以民情观和利益目的论，再次把礼教问题引申为从家族主义到国家主义的法权问题，从而使礼法的传统根柢再一次松动。由此观之，体现德国多重近代法权观念的《中国新刑律论》，实际上在“普通之道德”以及国家主义等问题上也能在“法理派”那里听到回音。
关键词：“礼法之争”、礼法、近代法权、“道德-法律”范式、历史主义-进化论法社会学、家族主义、国家主义
一、引言
清末修律引发激烈的“礼法之争”，双方的论辩核心问题集中在礼教存废以及礼与法的关系问题上。这场著名论战实际上是一场西方近代法权与中国礼法传统之间的中西古今之争：泰西新法的基础是个人主义和平等主义，而中国的传统礼法则以富于等差的家族伦理为其圭臬。沈家本等“法理派”不动声色地消减或挪移旧律中的礼教内容，并在方法上将道德归诸教育，坚持法律与道德相分离的实证主义立场，“礼教派”因而敏感地意识到这种法律去道德化的严重后果。围绕《大清新刑律》中的纲常礼教等核心争议问题，“礼教派”的立场异常坚定：“刑法之源，本乎礼教”[1](P.3)；“礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可尽行。”[2](P.68)礼教与新律可谓水火不容。“法理派”则强调修律的目的在于“折冲樽俎、模范列强”[3](P.57)，因此“首先治外法权，实变法自强之枢纽”[4](P.40)。在杨度看来，既然“中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异”，那么“礼教并不能谓之天经地义，不过治民之一政策而已”[5](P.263)。系于天理人情、“万古不易”的礼教纲常因此被相对化、去神圣化，进而与政策同等。鉴于清末危机四伏而求诸变法的被动境遇以及“法理派”在法理上镇静自若的姿态，人多势众的“礼教派”也急于寻找新的理据和论辩方法。
机缘巧合，劳乃宣的同僚、“礼教派”阵营中的工部员外郎蒋楷正逢其时在青岛遇见了从德国新来的“法科进士”赫善心。这位初来驾到的首任德国法律教师因此成为了这场“礼法之争”的局外旁观者，并应允为“礼教派”撰写了《中国新刑律论》评论文章。该文所阐发的法学立场和方法在一定程度上也代表了德国人关于礼法传统的“中国性”，以及传统法律的现代化改造等问题的基本看法与观点。
二、为何要“质之于德国法科进士”？
深谙西方近代法权的沈家本、伍廷芳、杨度等人对泰西19世纪法制的细心考察发现，日本刑律折衷了法国和大清刑律，并进而模仿德国。德国在19世纪从一个邦国林立的落后帝国发展成为统一强盛的民族国家，并忝列西方列强，对“折冲樽俎，模范列强”的清末修律这件大事来说，德国的法制实践与法学理论无疑是“礼法之争”双方都非常重视的论辩理据。
当“礼法之争”在京城越演越烈之际，德国和清政府在青岛“胶州湾保护区”正抓紧合办建立“青岛特别高等专门学堂”(又称“德华大学”)。饶有兴趣的是，这所大学的具体事宜正是“礼教派”的精神领袖张之洞和德国著名汉学家弗兰克(Otto Franke,1863-1946)商定的。特别值得注意的是，这所合办大学在成立伊始就把法政科列为“四科”之首。[注]“青岛特别高等专门学堂”的高等班共分四个部：法政科、工科、医科和农林科。法政科学制六个学期，教学计划中的课程为：第一学期：民法典、债务法、普通国家法和德国国家法；第二学期：实物和土地登记法、刑法、实用国家经济学；第三学期：家庭和婚姻法、民事诉讼和刑事诉讼、商业、股票交易、交换和海洋法；第五和第六学期：行政管理实习、观摩法院审讯、监狱等。参见[德]余凯思：《在“模范殖民地”胶州湾的统治与抵抗——1879-1914年中国与德国的相互作用》，孙立新译，山东大学出版社2005年版，第288、289页。大学的德国监督凯贝尔在1909年10月25日的开学典礼上论证说，国家科学和法学是“我们学校所进行的教育工作的基础”[6](P.289)。法政科的目的也十分明确：要使中国人熟悉德国的法学和德国的法律体系，因此其教学和科研重点在于比较法学，从而实现对中国施加德国影响的远期目标，使中国人相信，“建立在君主制基础上的德国国家生活和德国宪法尤其(适用于)中国，它们比以共和国形式展现出来的英国和美国的样板要好得多。”[6](P.289)鉴于德国殖民当局如此重视法政教育，首任德国法律教师赫善心应该是德国殖民当局精心挑选的法学才俊。[注]其他专业的德国教师都是德国当时著名科学家的弟子担纲，见[德]余凯思：《在“模范殖民地”胶州湾的统治与抵抗——1879-1914年中国与德国的相互作用》，孙立新译，山东大学出版社2005年版，第290页。这位不到三十岁的年轻法学博士甫到青岛，便很快成为大学的中方总稽查蒋楷的同事和朋友。
1909年12月，沈家本的《修正刑律草案》告成，“礼法之争”更为激烈。受劳乃宣的委托、熟悉刑法的蒋楷便“以学使暨阁学之言，质之于德国法科进士赫善心氏”，迫不及待地请教这位新到的德国法律教师，就劳乃宣和陈宝琛等“礼教派”所关注的礼法等问题进行了针对性的对谈。这位维也纳大学法学博士应诺很快便写下了《中国新刑律论》这篇评论文章。蒋楷携译稿旋即回京，劳乃宣如获至宝，自己出资印制200册。那么这位局外的德国旁观者究竟有什么来头？
赫善心(Harald Gutherz,1880-1912)根据其德文姓名的发音和词义给自己取了一个寓意美好的中文名字。作为法学家，这位在青岛短暂停留的德国法律教师在德国法学家词典中其实并没有留下自己的名字，但其生平却见诸德国文学词典。[注]Franz Bruemmer,Lexikon der deutschen Dichter und Prosaisten vom Beginn des 19.Jahrhundert bis zur Gegenwart,6.Auflage,1913,Bd.1,S.8,S.17,S.207.据《19世纪至当代德国诗人和散文家词典》记载，赫善心1880年生于维也纳，并在维也纳大学研习法律，但其酷爱匈牙利文学和历史，曾发表过短篇小说[注]1901年发表“维尔纳·海姆朵夫”，1905年发表“三篇自然主义短篇小说”，1907年发表“灯”集。，还对著名汉学家卫礼贤的《道德经》翻译工作做出过贡献。赫善心1902年在维也纳大学完成了法学学习后在维也纳州高级法院见习；1904年获得维也纳大学法学博士学位。而维也纳大学当时正是欧洲法学重镇，思想纷呈、名家辈出：如刑事社会学派创始人李斯特(Franz von Liszt,1851-1919)、社会学法学派创始人埃利希(Eugen Ehrlich,1862-1922)以及随后的纯粹法学派大师凯尔森(Hans Kelsen,1881-1973)都在曾维也纳大学研习法律，并获得法学博士学位。[注]李斯特1874年获得博士学位；埃利希1886年获得法学博士学位，并在维也纳大学任教至1900年；凯尔森1906年获得法学博士学位，1919年起在维也纳大学任公法和行政法教授。参见Kleinheyer/Schroeder (Hrsg.),Deutsche und Europaeische Juristen aus neun Jahrhunderten,Heidelberg 2008,5.Aufl.,S.258,120,230.1872年，耶林也正是在维也纳发表了那篇闻名于世的演讲“为权利而斗争”。
1909年，法学青年才俊赫善心受德国海军署聘任前往青岛任教，开始了他的异国教书生涯。然而，赫善心在“德华大学”法政科的工作并不称心如意。1910年秋，胶澳德国总督府试图通过学校条例对大学生活施加更大影响，而赫善心带领其他德国教师表示反对，坚持科学和学校应该保持对殖民当局的独立性。这位不懂政治的法学博士因此被解职了，并在该秋季学期结束后愤然离开青岛回到德国柏林[6](P.292-293)。1911年，赫善心在柏林大学著名刑事社会学派巨擘李斯特的指导下完成了教授资格论文《法律技术研究》(Studien zur Gesetzestechnik)。而这篇由两小卷组成的教授资格论文在1908年至1909年就已经发表了。这表明，赫善心在来中国之前，已经在李斯特手下开始他的教授资格论文了，而也正是李斯特当时的特殊威望，作为其弟子的赫善心才成为德国海军署派往中国讲授法律的合适人选。赫善心的这一典型的德式求学生涯还表明，这位热爱文学诗歌和艺术的“法科进士”其实早已为自己定下了要走教书和学术的职业道路。
青岛的“德华大学”无疑是赫善心从事法律教学工作的处女地。尽管他在法政科的教学工作差不多就是一年的光阴，但按照法政科的教学计划，赫善心应该为中国学生讲授了普通国家法、德国国家法以及德国刑法等这样的核心课程[6](P.288-289)。能被德国海军署聘任来所谓的“模范殖民地”讲授国家法和刑法，赫善心这一引人注目的资格以及他的法学教育背景，自然会引起同在“德华大学”工作的蒋楷的极大关注。
赫善心除了专注于为中国学生传授德国公法和刑法外，他还是期刊《中德法报》[注]《中德法报》(Deutsch-chinesische Rechtszeitung)是“青岛特别高等专门学堂”法政科主办的法学期刊，创刊于1911年11月，持续到1914年2月，共刊发了10册，其中大部分论文采用中德双语。在1911年11月的创刊序中，该期刊阐明了其任务和目的：“本报之刊专为在中国砥砺法学起见，故敝科先取以授课焉。而其用意尤欲使中国少年法律家得以探析泰西法理学之门径，富有立法之学识，速为中国编订维新之法律也。其所取才者，一则特选泰西精要法案，以及德国深奥法理之切合中国时势者以为论说；一则近取东西洋各国立法前式与中国新法问题互相考证；一则注意于中国新设审判厅之进步，特将有意味而增学识之案件以及德国审判厅之判断刊载报中，藉资以比较以上各端，皆所以达本报只目的也。”该刊参与协助如火如荼的清末修律目的十分明显(参见Deutsch-chinesische Rechtszeitung,No.1,11.1911.)。该期刊在国内已无法查询，所幸笔者十余年前在德国莱比锡大学图书馆竟查阅到此刊，并复印之。的首批重要的发起者之一。但这份法学期刊在他愤然离开中国差不多一年之后的1911年11月才正式创刊问世。事实上，回到柏林的赫善心并未忘记这份异国的法学刊物。该杂志在1912年3月第二期中还刊发了他的一篇题为《论三权分立》的公法文章。[注]Deutsch-chinesische Rechtszeitung,No.2,03.1912.这篇政论文的作者署名信息显示，赫善心已经成为了柏林大学的无俸讲师(Privatdozent)。但令人唏嘘不已的是，该文在脚注中发布了一条简短的德文讣告，悲伤地告诉他的中国学生们：“在本文付梓期间，惊悉曾在青岛工作过的本文作者突然离世。赫善心博士是德华大学首任法学教师。在离职后，他仍眷恋着他之前的学生们。他是本期刊首批热心创办者之一，并进行了实际的合作。这里是他首先从事教学工作的地方，在此向他致以崇高的缅怀”。[注]id.
总而言之，赫善心所处时代是欧洲法学实证主义滥觞之际，萨维尼的历史法学派余威尚存，耶林的目的法学、赫克的利益法学以及埃利希的法社会学也相继影响着德国法学的发展。作为在维也纳研习法律并且“多览法学家书”的法学博士，赫善心对这些法学流派应该相当熟稔。而作为刑事社会学创始人李斯特的门徒，赫善心服膺的更是法社会学立场。事实上，《中国新刑律论》的方法论的确带有非常明确的法社会学视野和立场。从这篇评论文的修辞文体来看，赫善心表面上力挺“礼教派”的观点。尽管在“子孙违犯教令”问题上多有保留，但在基本问题上他在文中不断佐证劳乃宣和陈宝箴的礼教派立场，并且屡赞旧律。实际上，在和蒋楷见面前，赫善心已经阅读过事前送给他的新刑律草案及其案语等书，并且对旧律也相当了解。[注]参见蒋楷与赫善心的谈话。[德]赫善心：“中国新刑律论”，载王健(编)：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第150-151页。鉴于赫善心能够忤逆德国殖民当局的直率性格与学者风范，《中国新刑律论》不应该被视为纯粹迎合劳乃宣和蒋楷而作，而是其法社会学立场与观点的真实投射。
二、道德与法律：近代法权下的礼法概念置换
在《中国新刑律论》中，赫善心首先要回答的是“礼法之争”中关于道德与法律的关系问题。作为一个服膺法社会学的公法学和刑法学者，赫善心应该知道，对于一个完全不同于西方基督教-罗马法传统的中国纲常礼教来说，要想通过修律使中国靠近西方近代法权，问题绝非“法理派”想象的那么简单，因为“礼法之争”在本质上是西方近代法权和中国传统礼法的道德基础迥异所导致的。
新道德创造新法权，新法权依靠新道德。在法哲学意义上，道德与法律问题关乎西方近代法权转变之宏旨，因为西方近代法权兴起的关键就在于一种以自治为核心的全新道德观的渐次形成。这种道德观不同于中古以服从为要旨的旧道德观。在以自治为核心的新道德观念中，每一个个体根据自己的理性与意志能够自主地采取行动，因此都拥有自己的权利要求和自由能力，并依靠明确的权利与义务而不是服从在个人与社会之间建立起一种恰当的法权关系[7](P.4-5)。这种由马基雅维利、霍布斯、普芬道夫、洛克、卢梭、休谟、边沁、康德等发展起来的新道德观成为理解西方近代国家法权的关键。这是一条基于近代自然-理性法社会契约理论证成近代国家观的路径。社会契约理论企图重新建立一种完全不同于传统的崭新道德基础，即一种基于原子式的个体权利，从而割断了宗教、伦理以及道德等这些历史传统因素，把集道德、伦理、宗教、法律为一体的传统国家形态下降成一个只为个体提供基本的安全、秩序和保障自由权利的法律机构。国家从传统的“道德人(moralische Person)”变成为一个由明确实证的权利和义务加以刻画的“法人(juristische Person)”形象，即康德意义上所理解的，国家是在法律之下的人的联合体(“法治国”)。这种“法治国”不是不需要道德，只是说它的道德基础是全新的，并在实证法内容中具体体现出来，而历史形成的道德、伦理、宗教等则失去了法权的有效性。这种基于自治的公民道德是超越历史和传统的，因此被认为是普遍适用于全人类的道德公理。以沈家本、杨度为代表的“法理派”大抵上接受了这种自然-理性法的法权观，尽管他们一再声称修律的目的是要收回屈辱的治外法权。
然而，这种超越历史传统的社会契约论法权观念及其普遍的道德公理在德国却遭遇到强大抵抗。19世纪的德国知识界已经形成了一股强劲的反启蒙、反自然-理性法思潮，反对否定历史传统的人为理性构建的国家法权观，坚持认为国家不是契约的产物，而是历史有机生成的整体。这股反后期启蒙运动、反理性主义、反国家机械论的思潮首先深受孟德斯鸠和柏克的影响。孟德斯鸠认为，每个共同体具有个体性和历史性，不能机械地，而是要考虑到实际条件制定法律；[注]Michael Stolleis,Geschichte des oeffentlichen Rechts in Deutschland, Band 1,Muenchen 1992,S.124.英国保守主义者柏克坚决捍卫历史延续性原则以及历史生成的社会制度。[注]Gerhard Goehler,Konservatismus im 19.Jahrhundert-eine Einfuehrung,in: Bernd Heidenreich (Hg.),Politische Theorien des 19.Jahrhunderts,Berlin 2002,S.24.除此之外，赫尔德的历史主义、谢林的自然哲学、亚当·穆勒的浪漫派、德国唯心主义哲学、萨维尼的历史法学以及方兴未艾的现代生物学理论，也为社会-哲学的有机体理论提供有力的学说支持。[注]E.Scheerer,Organismus,in: J.Ritter/K.Gruender (Hg.),Historisches Woerterbuch der Philosophie,B.6,Darmstadt 1984,S.1340.这种国家有机体理论基本上是19世纪德国公法学对国家的主流认知。其中对近代日本和梁启超等中国人影响深刻的伯伦知理有机体国家学说最具代表。鉴于梁启超等人的大力介绍，1903年之后的中国知识阶层对伯伦知理的有机体国家学说应该不陌生。[注]相关问题可参见拙文：“国家比喻的意义转换与现代国家形象——梁启超国家有机体理论的西方背景及思想渊源”，载《政法论坛》2010年第6期。以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”更多带有这种德国保守主义的法权观念。
只要承认国家是历史传统的有机生成，那么历史传统形成的道德、宗教、伦理等对于现存的法权来说当然是继续有效的，并且作为“民情”的主要内容甚至是国家法权的根本。因此，法学实证主义主张法律与道德分离的立场，这对19世纪的德国法学家来说，与其说是一种实质性的国家观念，还不如说只是一种法学科学研究方法，一种试图把法学打造成一个科学体系的方法论。推动德国法学实证主义法学兴起的动力恰好来自历史法学派的内在发展逻辑。[注]现可参见Hans-Peter Haferkamp,Die Historische Rechtsschule,Frankfurt a.M.2018.萨维尼关于法权的形成观塑造了德国人对法律的基本看法：“民族的共同信念”是一种“内在必然的感觉”，是一种“内在的、静默力量”，[注]Friedrich Carl von Savigny,Vom Beruf unsrer Zeit fuer Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1.Aufl.,Heidelberg 1814,S.8.而这种共同信念就是法权形成的动力，法律因此是“由民族的性格和历史产生的”[注]Friedrich Carl von Savigny,Einleitung zu den Pandekten 1813/14,bei Savigny, Vorlesungen ueber juristische Methodologie 1802-1842,hg.v.A.Mazzacane,2.Aufl.,Frankfurt a.M.2004,S.263.。教义与历史在法律中相互融合在一起。而《大清刑律》的形成在一定程度上似乎契合了历史法学派的这些基本立场。尽管萨维尼和蒂博特和萨维尼的论辩主题是统一民法典问题，而“礼法之争”的核心是传统礼教与西方法权的关系问题，但二者之间确乎存在着某种形式上的相似性。事实上，在1911年12月《中德法报》的创刊词上，蒋楷特别提及黑格尔、克劳塞、萨维尼和蒂博特这四位“东西法学家皆仰之如山斗”的德人。[注]Deutsch-chinesische Rechtszeitung，No.1.12.1911.蒋楷在这里正确地把萨维尼归为“历史法学派”，把蒂博特(“梯包特”)归为“非历史法学派”，但奇怪的是把黑格尔归为“心理法学派”。这表明，处于“礼教派”阵营中蒋楷对萨维尼与蒂博特之间的法学论战并不陌生。
从历史法学派中嬗变出来的法社会学依然认为，在历史现实生活中形成的习惯和支配社会生活的法律才是一种真正的“活法”，而“离开‘活法’的社会规范，就无法理解实在法”[8](P.142)。因此，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身[8](P.142)。在与赫善心的对话中，蒋楷就迫不及待地问道：“近人谓西律源于社会，中律源于礼教，然否？”赫善心从消极意义上指出，“悖于礼教，未有不碍于社会者；碍于社会，未有不悖于礼教者。”在秉承法社会学观念的赫善心看来，礼教当然包含在社会之中，是社会生活非常重要的行为规范，这对于中国社会来说更是如此。他还论证说，“齐之以刑，不如齐之以礼”，并认为孔子的这一主张“可行于万国也”[9](P.151)。这意味着，礼教具有自然-理性法意义上的人性普遍性，可以规范所有人类的行为。
礼教既然如此重要，赫善心应该像“礼教派”那样用历史-教义方法进一步论证礼教之于刑律的正当性。但令人疑惑的是，赫善心除了在《中国新刑律论》结尾总结处提及“礼教”二字外，前面部分出现频率最高的却是“道德”二字，包括他与蒋楷的直接对谈中也只有一处提及礼教。很显然，礼法概念在此被赫善心置换为道德与法律概念。毫无疑问，对于一个来自基督教文化和罗马法文化传统的赫善心来说，要理解一套融合道德与法律规范为一体的礼教，并非易事。而法律与道德的关系却是欧洲自然法传统的经典命题，也是19世纪以来法学实证主义所讨论的基本论题。也就是说，赫善心在有意地用西方法权语境中的“道德-法律”范畴去分析中国礼教与刑律的关系。
诚然，在严格意义上很难用西方的法权术语解释和分析一种不同于西方基督教的世俗礼教。但从礼教中抽离出其中的道德内容，以此来应答礼教派们所关心的问题，这对身处西方近代法权传统并系统学习西方法律科学的赫善心来说，无疑更加得心应手一些，并且还可以避免在对中国礼教上知之甚少的尴尬。然而，赫善心或许根本就没有意识到一个更为严峻的问题：对于早已处于风雨飘摇的大清帝国来说，沈家本等法理派试图通过修律把西方近代法权的一些公理性原则嵌入进大清律例的时候，万古不易的纲常礼教必然会受到冲击，因为，“他们其实是不动声色地发动一场革命，要将中国的准则法逐出法界，而代之以西洋准则法。”[注]梁治平：“道德与法律之争：清末社会崩溃的征兆”，载2011年7月17日《东方早报》第B03 版。中国士大夫们应该明白，中西“准则法”孰优孰劣其实早已在一系列战争中体现得淋漓尽致。毫无疑问，对于中国礼法传统来说，道德与法律引发争论本身就意味着礼法之间已经出现了紧张关系，“万古不易”的纲常礼教的根基已经出现了动摇。因此，道德与法律的争论本身就是大清帝国社会濒临崩溃的征兆。[注]同上注。张之洞、劳乃宣等“礼教派”人士对此倒是十分清醒，而沈家本、杨度等人或许更加心知肚明。
在“道德-法律”范畴的分析范式下，赫善心在《中国新刑律论》中首先赞扬中国古先哲的“良法美意”，并断言道：“夫学与时新，法随世移。余非谓外国之不可求也，要在以本国为主，必与本国有益，而后舍己从人；以本国国民之道德为主，必与本国国民之道德不悖，而后可趋时而应变。”[9](P.141-142)赫善心一开始就鲜明地表达了在法律与道德关系上的基本立场：法律可以趋时变化，变法也可以学习外国，但必须以本国为主，并且不得违背国民道德。这与“礼教派”的立场与主张并无二致。对此，清廷的上谕表达的很清楚：“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”[1](P.3)这当然也是沈家本等人修律的一个重要政治前提。
那么法律不得与之违背的“国民之道德”在中国礼法语境下究竟是什么内容呢？众所周知，礼教派争论的核心问题是，在新刑律中儒家文化所历史形成的纲常伦理不能被消减和挪移，因为这些“阐自唐虞，立国之大本”的儒家基本教义在历史上逐渐转化为一套道德伦理规范，即“数千年相传之国粹”的礼。因此，礼本身也是儒家教义与历史发展相结合的产物，并在后世朝代中不断得到正当化，从而成为具有一种超越历史的天理伦教、一套中国人安身立命的信仰价值体系，它具有最高的规范力和道德力。但是，中国圣人所讲的礼，毫无疑问并不单单指西方法权语境下的道德伦理，更主要的是一套具有规范性的国家制度、文化秩序和社会体制，因此礼是集合道德风尚、规范制度为一体的有机整体，即融道德与法律为一体的规范体系。礼法传统中法律自然融合天理、国法与人情于一体，[注]梁治平：“道德与法律之争：清末社会崩溃的征兆”，载2011年7月17日《东方早报》第B03 版。但在“礼-法”的基本范式中，礼毫无疑问是根本性的东西，而法只具有手段性功能，正如“德主刑辅”所表达的含义那样。因此，对诸如张之洞等具有强烈“体用”之分观念的中国士大夫们来说，属于“用”范畴的刑律，毫无疑问绝对不能与属于“体”范畴的礼教相违背，否则就是本末倒置，其后果“有神州陆沉之惧”、“有人道灭绝之忧”[2](P.67)。
令人称奇的是，赫善心继续用“道德-法律”范式分析解答“治外法权”问题。沈家本等法理派修律的宗旨是“折冲樽俎、模范列强”，目的是收回屈辱的“治外法权”。修律的这种目的和宗旨在礼教派看来却不具正当性和必然性。礼教派认为，修律不足以达到收回“治外法权”，归根到底是国家实力的比拼。但赫善心从“道德-法律”范式角度论证道：“大凡订律，须按照自己国民之道德性质，如与自己国民之道德性质悖而欲其遵守者，则其律不但不得公允，亦且不能存留矣。”[9](P.144)既然法律要以国民之道德为主、为根本，那么要让国民去遵守违背其道德的法律，是不公允的，同时也是无效的。倘若如此，赫善心必须要面临一个内在性逻辑后果：就像他回答蒋楷时所承认的那样，泰西各国数百年前彼此因法律不同而引争论，但现在“各国法律相差只一二等”。这是什么原因呢？赫善心没有做回答。另外，即使在欧洲各国也存在不同的道德，那么各国共同遵守的国际法其道德基础又何在？若按照“道德-法律”范式，那么令大清帝国感到耻辱的“治外法权”问题将永远是一个无法解决的问题？赫善心当然意识到这个问题。他以欧洲为例争辩道：“昔欧洲各国道德互相悬殊、须用本国法律之时，现已渺无形影。今日各国法律彼此虽互有不同之处，然但能按照普通之道德行事，则无论行至何国，谅亦不致易犯该国刑律也。”[9](P.144)通过历史对照，赫善心试图向“礼教派”表明，道德其实也是完全可以改变的。欧洲诸国以前道德“悬殊”，但现在已经有大家都能遵守的“普通之道德”。而这种“普通之道德”无疑就是欧洲各国相继都接受的近代法权的道德基础，即基于个体自治的权利与自由。这恰恰也是“法理派”已经接受的“普通之道德”。
但令人疑惑的是，赫善心接下来断言：“中西道德悬殊之处尚不甚大，且《大清律例》向来为法学名家推为地球上法律之巨擘。”他还为此引证说，《大清律例》“其中有许多规则，他国亟应仿效者”，并认为，瑞士、奥地利以及德国新近的刑律草案和大清律例差不多，因为“其主意亦见于大清律各条也”[9](P.145)。《大清律例》中的相关规则对他国有借鉴意义，这是没有问题的，但赫善心不断强调，“中西道德悬殊不大”、“缘中外道德大抵相同也”，这着实令人不解。一个以“亲亲尊尊”为核心的礼法传统与西方近代法权世界，其道德竟“悬殊不大”？这种论断要么是一种论辩修辞，要么像他所总结的那样：“古立法者曰：吾国良民之知法，本诸天性矣。”[9](P.144)也就是说，法律来自人的一种普遍天性，即西方自然法所声称的基于人的自然本性。正是基于这种“天性”，人类才有可能有“普通之道德”，即普遍公理准则。这种论证修辞是否也在暗示劳乃宣等“礼教派”，“ 法理派”立场也并非没有道理，或者就像他在文章前面提醒劳乃宣的那样：“夫学与时新，法随世易。”[9](P.141)当今的世界已经是一个全新的世界，在这个世界里，“人的自然权利不再是一种抽象的道德教条，而是成为政治行为的主要动因”[10](P.207)。这或许更是赫善心用道德和法律概念来置换礼教与刑律概念的真正原因。
这种基于西方自然法传统而形成的自由和权利的基本道德基础，恰恰是中国礼法传统所缺失的。当严复、梁启超等人看到这个深层次问题时，便把注意力放在如何改造国民道德，从而试图造就拥有崭新道德力的新民，一个在法权上具有权利和义务的“自由、自立、自治”的人格体，塑造“新的人格理想和社会价值观”[11](P.107)。因为这种以个体自由和权利为核心的现代道德能产生一股强大的力，汇聚成“群”，使中国能够摆脱时下的重重危机。
三、从家族主义到国家主义：礼教问题的进化论转化
引人注意的是，“道德”语词在《中国新刑律论》的后面相当大的篇幅中鲜有所提。在法社会学视野下，处于社会中的道德、风俗、习惯等对法律固然重要，这是“活法”赖以存在的基础。在与蒋楷的对谈中，赫善心提及到“民情”：“法律以民情为根柢”[9](P.150)。在赫善心看来，泰西诸国的“民情”是，宗教同是基督教，其法律同是罗马法传统。而中国礼法的“民情”基础是，中国拥有和罗马法“并峙”的中国律，所以“一旦尽弃所有，强百姓以必行，决不如日本收效之捷”。赫善心对日本的法律“民情”似乎也十分了解：“日本无法律，向用中国律，继抄法国律，近则抄德国律”。因此，他断定，以“抄用”法德的日本刑律为蓝本的大清新刑律草案“将来收效比难”[9](P.151)。这种对勘中国和日本的“民情”判断倒是十分契合孟德斯鸠的著名论断：“为某一个人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[注][法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1995年版，第6页。孟德斯鸠认为日本人民是“顽固、任性、刚毅、古怪的，一切危险和灾难都不放在眼里”，而专制主义过度使用刑罚使人们的心灵处处受到震惊，并且变得更加残暴，只有用更严厉的残暴才能驾驭它们。因此，孟德斯鸠断言这就是日本法律的起源和精神。参见《论法的精神》(上册)，第86-88页。当然，这种“凑巧的事”在赫善心看来是因为日本自身没有自己的法律传统。然而，赫善心可能并不知道，援用中国律上千年的日本其近代修律其实并非一帆风顺，也经历过传统保守力量的强烈抵制，如同中国“礼教派”。沈家本在奏请“立推行新律基础”为编定新刑律作准备时，也是以日本先“颁行新律纲领”为“改定律例”作准备的经验做法作为根据[3](P.57)。
这种法社会学视野下的“民情论”很快被运用到对“犯奸”和“子孙违犯教令”的分析。劳乃宣和陈宝琛提出的这两个礼教问题通常会在“道德-法律”的范式下展开论辩，但赫善心却指向了另一条法社会学的论证路径。他首先指出，这两个问题“虽各别，然均以保持中国家庭之思想。其理乃家庭由血族而成立，个人乃家庭之肢体，首重能致用于其家也。”[9](P.146)基于血缘纽带的家庭关系，赫善心区分了所谓“独立主意”和“群居主意”两种不同的规范。前者只要子孙成年，就可以自己承担责任，就可以享有自由；而后者却要“家人同操一业，则出入相友，守望相助，疾病相扶持，遂由此而益加亲睦焉”。在赫善心看来，这种以个体为本位和以家庭为本位的两种模式是以生产关系决定的，前者适合“进步工艺为国民经济之国”，也就是欧洲列强正处于的一种状态；而后者适合“细小农业为国民经济之邦”。中国当然属于后者，并且“目下中国国民经济之性质极重保守”[9](P.146)。
基于时下中国“极重保守”的社会现实，赫善心担忧，“中国见讲之家庭道德，已足为本国当时之用，若先弃之而后他习之，恐有青黄不接之祸矣。”[9](P.146)这种历史主义-进化论的法社会学立场使赫善心坚信，此时的中国必须恪守传统家庭道德，因为“足为本国当时之用”。因此，还没有发展到“进步工艺”阶段的中国社会，子孙必须顺从直系尊长的教令，目的是为了“保持家法”；并且，子孙应该有的责任也应该交由直系尊属所有，因为“此所以保护妇女之贞洁，又所以保持将来家庭之基础”[9](P.146)。
尽管从表面来看，赫善心的这番说辞似乎迎合了“礼教派”的主张，但是他的道德相对主义态度与声称“纲常万古不易”的“礼教派”立场实际上存在着一道无形的鸿沟。对于坚守道德普遍主义的“礼教派”来说，在历史中展现出来的纲常礼教是超越历史的基本教义，是“立国之根本”，近乎西方自然法所讲的 “人性之法”。而在赫善心的历史主义法社会学视野下，“独立主意”与“群居主意”似乎没有价值上优劣，因为正如他申辩的那样：“谓群居为美，则伤及当世；谓独立为美，则詈及先人。”[9](P.146)换言之，当今世界与“先人”的世界都有其独有的价值与尊严。然而，与“独立主意”适合的是“进步工艺”社会。而进步的观念与进化等观念一样，都是欧洲近代崇尚理性主义的启蒙运动的观念产物。进步具有道德上的优势，意味着文明。这意味着，社会在不断进化的过程中尽管有其自身的特性，但是后者比前者“进步”。在这种社会进化论的进步观念的驱使下，赫善心似乎在隐晦地暗示“礼教派”的道德普遍主义：“独立主意”比“群居主意”进步，因而更文明。与欧洲的“进步工艺”国家相比，采取“群居主意”的中国无疑处于进化过程中的落后阶段，所以“犯奸”以及“子孙违犯教令”等相关刑律就应该与“群居主意”相适宜。并且就此进化阶段而言，赫善心甚至还认为，《大清律例》实际上已经相当完美了[9](P.145、151)。可见，在这种历史主义-进化论的法社会学视野下，用“道德-法律”范式来分析“犯奸”以及“子孙违犯教令”问题并无充分。
毋庸置疑，赫善心大体上赞同“礼教派”陈宝琛对子孙违犯教令上的基本立场。但问题是，如果祖父母的教令与父母的教令发生冲突的时候，子孙该如何是好？这是一个非常棘手的礼法问题。赫善心给出的建议是只须顺从父母或最近亲长的教令，因为从祖父母和父母同时对子孙“重叠施教令之权，恐易生紊乱也”。更为重要的是，子孙顺从教令还有一个前提，即施加教令的人“万不得尽享其利益”。在赫善心看来，这个前提实际上比法律和道德更为重要，因为如此“施教令”行为缺乏“公允”，因此“不正当”，其行为本身就有悖法律和道德。并且，赫善心认为，子女有好多事情，父母其实根本没有必要尽保护责任；即使有不得不承担保护责任的，也不能因为家庭的事情而让子女“自戕其生命”。赫善心还直截了当地补充说，父母贤与不贤各参半[9](P.149)，因此不能听凭亲长对子孙的绝对施加教令。鉴于此，他毫不迟疑地明确建议，中国对此“亟须改良”而“须明定条律”加以修改：“凡祖父母、父母之对于子孙，不得专用此权以图利己”[9](P.149)。
在法社会学的视野下，“利益”二字在《中国新刑律论》屡次出现。利益本身关涉到“公允”和“正当”问题。赫善心从“群居主意”和“独立主意”的社会进化论思路回答“子孙违犯教令”问题，有意回避了礼法传统下道德与法律不可剥离的棘手问题，因为新的国家法权核心已经不再是法律与道德的问题了，而是以利益为核心的权利与义务问题，尽管在《中国新刑律论》中看不到权利与义务语词，而是“利益”和“责成”概念。事实上，在道德与法律发生冲突的时候，赫善心就自然就会把利益作为修律的一个重要标准。可见其法社会学观念中带有明显的利益目的成分。
作为社会学法学流派的一支，带有功利主义色彩的利益法学思潮在赫善心所处时代正方兴未艾。在谈及新刑律中如何处理“犯奸”和“子孙违犯教令”时，赫善心明确地给出了四条以利益为核心的具体标准：“其一、欲以此端保护某项利益，确有此项利益之知识。其二、此项利益可贵之处，为中国人承认。其三，在中国保护此项利益，刑罚果能致用。其四，律文一一明细、妥当。”[9](P.143)在这四条具体标准中，礼教内容显然已经没有位置了。在这种以利益为法律嚆矢的观念中，作为法律根柢的国民道德被以利益保护为目的的功利主义取代，传统礼法的正当性基础被再次被动摇。而这种法律利益目的论显然不利于“礼教派”，而似乎更有利于“法理派”。
然而，在这种法律利益目的论下，对子孙个体利益一定程度的保护和尊重其理据并非来自进步的“独立主意”，而是来自比“群居主意”和“独立主意”都更高的国家主义，也就是说，国家利益才是赫善心法权观念中更高的利益。这种国家理性(Staatsraison)论调随后很快就显现出来了。赫善心委婉地劝诫道，各国都承认“国家将来之期望不在父母，而在子孙”，因此中国也应该承认，并且还要在教育中加以重视。而子孙的性命、身体和脑力“在在须视一国之利益”，所以国家不能忘掉其保护之策，而不能全部都委托给父母而不顾。也正是基于这种国家主义立场，子孙触犯刑律，祖父母和父母当然就没有代为请求减少期限或宽宥的权利了，因为“按刑法主意，虽一经呈诉，便是国家之责成，私人不得而干预”[9](P.149)。在独享立法与司法主权为嚆矢的近代法权观下，礼法传统中浓厚的家族主义在这种社会进化过程中将逐渐褪色。历史主义、社会进化论、功利主义以及国家理性等这些曾流行欧洲的公法思想现在被赫善心不同程度地融进他的法社会学观念中，并自觉地运用这种方法论层层剖析应答“礼教派”亟待需要在学理上进行回答的棘手问题。
尽管这种带有功利主义色彩的法律利益目的论与“礼教派”的主张存在着内在性的矛盾张力，但在《中国新刑律论》中所蕴含的从家族主义到国家主义的进化论思想似乎还是给劳乃宣等人极大的论辩回旋余地。劳乃宣在面对杨度慷概激昂的攻击时争辩道，中国的礼教源于农桑之国的经济形态，立法固然应该“本乎我国固有之家族主义”，只要使人人都“深明家国一体之理，知非保国无以保家”，就可以“渐进于国家主义”[12](P.284)。事实上，“法理派”的重要论战者杨度也正是以这种国家主义立场驳斥“礼教派”的家族主义观点，并且把二者的区别阐发得淋漓尽致。与赫善心带有社会进化论的国家主义思路如出一辙，杨度承认，“当未成法治国以前，无不为家族主义。”但是这种家族主义恰恰就是中国“国事之愈益腐败、国势之愈益贫弱”的致命原因：子女无论成年已否，其权利义务都在于其家长，其后果是“四万万人中并无国民，只有少数之家长”。要改变这种落后的家族主义，则须靠近国家主义，远离家族主义，孝子慈孙才能变为忠臣，家族下无法权人格的子孙才能拥有独立生计的能力，才能变成享有“营业自由及言论各种自由”的国民。这就是与家族主义“不两立”的新律之精神及主义所在[13](P.261-262)。杨度在《论国家主义与家族主义之区别》一文中又重申了国家主义对“发达其国民、振兴其国家”的意义，而灌注国家主义精神的新律其目的也正在于此。
总而言之，从萨维尼的历史法学派到耶林的目的法学、从赫克的利益法学到埃利希的法社会学，在赫善心的法权世界里存在着多重的时代法学思想烙印，而这些法学思想又和历史主义、社会进化论、功利主义以及国家理性结合在一起，形成了赫善心法权观念中的不同思想谱系，成为德国那个时代一种较为普遍的法权观。这种法权观也是德国强租胶州湾建立所谓“模范保护区”的主要思想基础。德国殖民当局把法科放在其他科系之首的目的，正在于他们把法律也看成是为国家的组织和强大目的服务，而并不是为了保护人民的要求和基本权利而与国家对抗。国家的主要目的不是实现政治参与和自由权利，而是要保证自由和秩序的和谐。德国殖民当局也认为这种法律观念特别适合中国[6](P.289)。诚然，这种具有德国法权色调的国家主义思潮在20世纪初的中国有识之士那里大行其道，其中最具代表的是梁启超继受伯伦知理的国家学说。社会达尔文主义让他把伯伦知理的“国家主义”理解为：“以国家自身为目的者，实国家目的之第一位，而各私人实为达此目的之器具也”[14](P.1076)，以及“人民为国家而生焉，使国民皆以爱国为第一之义务”[15](P.558)。鉴于梁启超在那个时期的巨大影响，不少中国知识阶层已经接受了这种以社会达尔文主义来理解的国家主义观念。因此，对于赫善心多重色调的法权观念，无论是在“礼教派”还是在“法理派”那里其实都能引起共鸣，当然这取决于双方如何判读充满一定矛盾修辞的《中国新刑律论》。
四、结语
耶林在批判历史法学派时曾雄辩地指出：“一个民族的繁荣就像个人的繁荣一样，要不断地从外部吸收养料……继受外国法律制度的问题不是一个民族性问题，而是一个简单的合目的性的问题，一个需要的问题。”[注]Rudolf von Jhering,Der Geist des roemischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung, Teil1,Leipzig 1907,S.8-9.亦可参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《法学的概念天国》，柯伟才、于庆生译， 中国法制出版社2009年版，第30页、31页。对于“礼教派”来说，耶林对历史法学派的这一批判可谓振聋发聩。“礼教派”的主张更多接近德国反自然-理性法的国家有机体法权观，都强调法律的民族性、历史性和特殊性，或多或少都强调习俗、道德、民情等对法律的有效性，强调法律的历史与教义结合，因而在法权观上具有保守气质。“礼教派”认为，“法理派”在新刑律中消减和挪移纲常礼教的做法，最后势必国将不国。作为清末修律的局外旁观者，对中国礼法传统并无熟谙的赫善心在许多方面赞同“礼教派”的主张。然而，在受19世纪和20世纪初德国不同法权观和法学流派思想的共同影响下，赫善心首先把礼法概念简单地置换为道德与法律概念，并以一种混合历史主义和社会进化论的法社会学方法评论“礼教派”所关注的问题，其道德相对主义反而与“礼教派”的主张形成了内在性逻辑矛盾。更为重要的是，通过把礼法概念置换为道德与法律问题后，赫善心用西方近代法权范畴无形中消减了道德与法律融为一体的礼法传统。在社会进化的发展过程中，人类拥有一种“普通的道德”，即作为西方近代法权的道德基础的个体权利与自由。而这种新的道德恰好是“法理派”所接受和认同的。在赫善心这种法社会学视野下，诸如“子孙违犯教令”问题最后被置入到从家族主义进化到国家主义的进化论语境中得以解释。礼教问题从而在法律利益目的论的引导下，转化成了从家族主义到国家主义的法权问题，从而也进一步动摇了礼法传统的正当性根基。由此观之，赫善心的《中国新刑律论》回避了礼法传统中的礼教问题，而用德国的法权观来投射新刑律，通过其中充满矛盾的修辞也能在“法理派”那里听到回音。
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