平行进口中商标“混淆可能性”的判定:欧盟的经验及对中...
平行进口中商标“混淆可能性”的判定:欧盟的经验及对中国的启示摘 要:平行进口近几年随着自贸区数量的增多和电子商务平台交易模式的兴起在国内备受瞩目，该领域内的商标侵权问题也是我国司法实务界关注重点。针对该领域的商标侵权认定集中于对“混淆可能性”的判定。欧盟区域内追求最大化自由贸易和货物流通与我党十九大中所强调的贸易畅通目标有相似的政策背景，欧洲法院针对商标“混淆可能性”的认定所考量的因素也具有一定变通性，而该变通性也使欧洲法院针对平行进口商标侵权的认定更符合欧盟境内贸易政策同时也平衡了私人利益和公共利益的冲突。因此欧洲法院判例法关于平行进口中商标侵权“混淆可能性”认定所考量的多位因素对我国法院在新时代新经济环境下平行进口商标侵权的认定具有一定理论性和应用性的参考价值。
关键词:平行进口;商标侵权;混淆可能性;司法保护;利益平衡
引 言
近几年国际贸易的种类发展迅速，在新一轮的大国之间的贸易竞争中，我国以巨大的市场潜力占据优势。随着各种贸易量的扩大，贸易的种类也日新月异。伴随着人们对于利益追求手段的不同，不同的贸易方式带来不同的经济效益。平行进口是众多新兴贸易手段的一种，在欧美发达国家数量较多。我国处于低价位国家，一般平行进口的输出方式是平行进口商在低价位国家购买了低价位商品然后在高价位国家进行销售，因此2010年之前平行进口在我国并不普遍。但随着我国自贸区数量的逐渐增多以及网络购买模式的快速发展，近年来我国平行进口的数量呈直线上升趋势，并迅速占领可观的市场份额。平行进口背后的权利穷竭理论，TRIPS持开放态度，由各国根据各自的国情采取不同的态度。根据各国的实践，主要分为国内穷竭、区域穷竭、国际穷竭。我国现阶段针对专利实行国际穷竭原则，但是在与商标有关的平行进口方面，我国并未在商标法给予明确的穷竭态度。由于平行进口的数量在我国市场贸易份额逐年提高，且自贸区内涉外贴牌加工商标侵权问题数量增多，而这些侵权产品有可能会被平行进口至国外并导致国外消费者产生混淆而引来国外商标权人的诉讼，因此与平行进口有关的商标保护更凸显其重要性。
在平行进口领域，根据欧美的司法实践，认定商标侵权最重要的标准也是对“混淆可能性”判定。然而具体的实施则更多依赖于欧洲法院和美国法院法官根据不同案件所形成的判例法。具体而言，就欧盟来说，欧洲法院(European Court of Justice)结合欧盟商标指令(Trade Marks Directive)中商标权利穷竭问题和商标侵权要件来判定平行进口之中的商标侵权。其最终对于商标侵权“混淆可能性”的认定主要依赖于欧洲法院的判例法所总结出的原则。习近平总书记在十九大报告中点明“中国坚持对外开放的基本国策，坚持打开国门搞建设，积极促进‘一带一路’国际合作，努力实现政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通，打造国际合作新平台，增添共同发展新动力。”① 摘自《党的十九大报告》。因此，同样是追求和保障区域内商品服务流通自由，针对平行进口中商标侵权问题的认定，欧盟(整体作为TRIPS成员国)的司法实践对我国平行进口商标权法律保护制度的完善有一定的借鉴作用，也为今后日益发展的创新经济给商标权保护带来的新挑战提供更好的解决途径。
一、“混淆可能性”标准的确立与界定
(一)“混淆可能性”标准的确立
提到“混淆可能性”，首先会联想到判定一般商标侵权的标准，即未经商标权人同意的第三人在与商标权人相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，以致消费者在购买时，将第三人的商品与商标权人的商品建立联系而产生混淆，第三人的该种行为构成商标的一般侵权。自19世纪中叶后，由于知识产权法的逐步完善和民众对知识产权财产权属性的逐步接受和重视，美国和部分欧洲发达国家逐步将“混淆可能性”判断标准代替原有的判断商标侵权的主观欺诈标准［3］(P.71)。McCarthy教授指出“主流观点认为对于任何商业符号或不正当竞争的侵权问题，应当由混淆可能性测试所决定，意图去侵害或混淆仅仅是混淆可能性是否会发生的相关证据”［4］(P.105)。我国自商标法第三次修订后，也在商标法第57条中明确规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。”② 参见《中华人民共和国商标法》第57条。该标准不单适用于一般的商标侵权，更主要运用于判定特殊的商标侵权:不仅包括商标丑化，淡化，退化，也包括平行进口语境下，商标侵权的判断。
(二)“混淆可能性”的界定
混淆可能性所针对的消费者群体也在美国商标法律体系中逐渐扩张。除了针对购买者以外，还包括了潜在的购买者。导致“混淆可能性”范畴和主体的扩张也增加了法院司法界定“混淆可能性”的难度。除此之外，混淆的类型也逐渐扩张为单一出处混淆和多出处混淆，正向混淆和反相混淆，售前混淆和售后混淆，联想型混淆和潜意识混淆等［5］。在认定商标近似的两个因素中，混淆可能性起决定性作用，比客观相似性重要。商标法的立法宗旨和核心任务是确保商标识别商品或服务的来源之功能，而非商标本身。即使两个商标客观上非常近似，但若其并不足以致相关公众混淆而误认商品或服务的来源，就不构成商标侵权［6］(P.279)。因此在认定商标近似时，“近似本身并不是判定的标准，关键在于近似是否有可能导致混淆。”［7］(P.230)
美国法院在判例法的基础上建立了判定“商标混淆可能性”的多因素检测法，而所谓的因素也由原先的六因素，即商标的相似性(similarity of the marks)，商品的类似性(product relatedness)、商标的显著性(strength of the senior mark)、实际混淆(actual confusion)、被告的主观意图(the junior user’s intent)、消费者的注意程度(degree of care of the consumers)③ 参见 First Council Directive of 21 December 1988 to approximate the Laws of The Member States relating to Trade Marks，89/104/EEC．转引自孔祥俊，《商标与反不正当竞争法:原理与判例》，法律出版社2009年版，第285页。［8］(P.285)扩大到八因素考量方式。美国1995年反不正当竞争法第三次重述规定了混淆可能性判定可以考量的因素:(1)相互冲突的标识之间相似的程度;(2)营销方式和销售渠道的相似性;(3)潜在购买者的特征和施加的注意程度;(4)在先商标的显著性;(5)当商品或服务并不相互竞争时，潜在购买者认为在先使用者会扩展到在后使用者销售领域的可能性;(6)当商品或服务在不同的地域销售时，在先使用的标识在在后使用者的销售领域内为人所知晓的程度;(7)在后使用者的主观意图;(8)实际混淆的证据。① 参见Restatement(Third)of Unfair Competition Section 20－23(1995)，转引自姚鹤徽，《商标混淆可能性研究》，知识产权出版社2015年版。［3］(P.309－310)但是多因素检测法虽然普遍被美国法院所采纳，却存在一定的弊端。原因在于，虽然现阶段所普遍采纳的因素有八种，但是因案件事实的不同，不同地区的法院仍会在八种因素的基础上扩大或缩减，以导致各个法院所产生的判决缺乏一致性［9］(P.89、90)。不仅如此，“混淆可能性”判定的核心，是对于消费者混淆认知心理的判断。消费者自身的心理状态由法官来推定其本身就具有模糊性和不确定性，这也是法院在界定“混淆可能性”所面临的困难。为了避免混淆和纠纷的产生，商标权人一般在商品上还附加其他信息，比如足以将其与其他侵权商标区分开来的标识或声明、警告、安全警示等，该种方式也被美国法院肯定为有效防止商标混淆的手段之一。
多因素检测法在判定一般商标侵权发挥重要的作用，但是在特殊商标侵权领域，便会略显不足。对于平行进口中而言，进口的商品是产地不同的真品，但真品之间也依然有可能导致混淆可能性的产生。虽然不同产地的附有相同商标的真品都是经商标权人许可并投入至合法的销售流通渠道，但是由于不同产地当地民众不同需求，环境和政策法规的影响，其产品的内在成分、配方，外在包装、标识都存在一定的差异，而这种差异在平行进口语境下就造成了消费者产生混淆的风险。消费者不仅会质疑自己买到了假货同时会质疑商标权人的商誉，怀疑商品的质量。因此，针对商标平行进口中的“混淆可能性”判定是从特殊商标侵权视角判定平行进口的商品是否会导致消费者产生混淆以致影响商标权人的商誉的过程。
(三)商标平行进口“混淆可能性”判定的政策导向性
与商标淡化(dilution)和丑化(tarnishment)不同，商标平行进口的“混淆可能性”判定除了技术性判定以外，更具有政策导向性色彩［10］(P.118、119)。在这里所指的政策分为立法政策和司法政策。“立法政策与司法政策之间是一般调整与个别调整的关系，司法在立法一般调整的基础上进行个别调整，并使其通过个别调整而获得具体化。由一般正义转化为个别正义。”［11］(P.33)二者互相服从于彼此。就现阶段而言，我国大力鼓励自由贸易，扩大对外出口，对外向型企业的产品在必要时采取特殊商标保护，笔者认为需将保护扩大至商标的淡化、丑化甚至是退化的领域。如当国内该类企业的产品出口到国外，在国外引起国外消费者的混淆，同样应采取商标权强保护以认定为商标侵权。我国企业为了更好地走出国门，需要对商标保护规制有清醒的认识，同样正如孔祥俊教授所言，如若不认定为商标侵权，该类型混淆的不良后果也会波及国内企业［11］(P.118)。
商标平行进口中“混淆可能性”界定范畴的大小取决于国家的贸易政策和在相关领域针对商标权保护的力度，换言之，采取强或弱的保护政策在现阶段大经济环境下是否更利于贸易增长型发展。
同美国法院一样，在TRIPS生效后在司法实践中将“混淆可能性”判断标准由“物理性的实质性差异”(physical material difference)扩大至“非物理性的差异”(non－physical material difference)② 在 Weil Ceramics(878 F．2d at 671)和 Casa Helvetia(Societe Des Produits Nestle，S．A．v．Casa Helvetia，Inc．，982 F．2d 633，638(1st Cir．1992))案中确立了非物理性差异判断标准:即使差异并不能被肉眼识别且重大的，但却导致了一定数量的消费者混淆，该种差异一样可以认定为导致平行进口中商标侵权的非物理性的差异。，对现阶段我国而言，虽然从法制完善和进步角度而言，确实起到一定推动作用。但是该种积极作用的效益和影响却相对小于其对现阶段大力推进“一带一路”贸易合作和畅通，促进经济全球化进程所造成的消极作用［12］(P.45)。“非物理性差异”将导致混淆的实质性差异扩大至微小的非于商品外在所表现出的潜在性差异，例如售后服务。这种扩张一方面强化知识产权司法保护力度，另一方面相当于在美国境内抑制甚至杜绝商标平行进口，因为在该判断标准下，平行进口的产品很容易触碰商标侵权的边界。因此过于扩张“混淆可能性”的界定范畴，从某种意义上说，也会抑制商品全球化流通。
与美国不同，欧盟内部针对商标平行进口中的“混淆可能性”判定更突显了欧盟对于内部公共利益和商标权人个人利益冲突的平衡。利益平衡需结合利益识别、比较、整合和表达从而贯穿于整个立法程序当中，而在司法上则需要由法官运用自由裁量权来诠释［13］(P.115)。商标平行进口中针对商标侵权的“混淆可能性”判定大部分依赖于法官结合对成文法的理解所运用的自由裁量权。因此，对于欧洲法院法官而言，判定商标平行进口中的“混淆可能性”不仅意味着要在先予裁决中(preliminary ruling)对于欧盟次级法源(secondary sources of law)——欧盟商标指令(Trade Marks Directive)相应的规定做出相应的解释以回应欧盟成员国法院向欧洲法院提起解释的请求，更需要遵循和维护欧盟各级法源的关系。而欧洲法院法官解释的基本依据就是欧盟条例和欧盟运行条例。欧盟运行条例的主旨精神之一就是保证市场自由(market freedoms)，以及在欧盟内部建立一个单一市场，实现欧盟内部经济一体化。该内部单一市场没有边界，有四种基本自由要被保证:包括商品(goods)、人员(persons)、服务(services)、资本(capital)的自由流动。① Treaty of Functioning European Union第26条第2款。该条原来制定于Single European Act of 1986中致力于在欧盟境内形成单一市场的有效手段。欧盟条例第三条中规定欧盟必须建立内部统一市场，致力于实现平衡的经济增长和价格稳定，高度竞争化的市场经济。② 参见Treaty of European Union第3条．同样欧盟运行条例也规定了实现这种单一市场的四种途径，除了建立上述四种自由流通外，在114条和115条也规定了欧盟成员国之间协调共生的目标。欧洲法院也在Cassis de Dijon案③Case C －120/78，Rewe v Bundesmonopolverwaltung Fürbranntwein［1979］Ecrl－666．中确定了互相认可承认原则(principle of mutual recognition)，在该案中确定欧盟一成员国内的商品应该，原则上的，获准在另一成员国进入并流通。只有该种商品的流通阻碍了公共利益的需要时，成员国法院才可以阻止这种自由流通。④id．而这些强制性的公共利益的需要大致分为四种:财政监察(fiscal supervision)，保护公共卫生(protection of public health)，商业交易的公正性(fairness of commercial transactions)，保护消费者需要(defence of the consumer)。
但是这种自由实质上也是相对的，在Keck＆Mithouard案件⑤Joined Cases C －267/91 ＆C －268/91，Keck and Mithouard［1993］I－6097．中，欧洲法院对于先前在Casis案件中的所确立的原则做了修改，指明欧盟各成员国的国内法可以规定限制或者阻止特定商品的销售安排，这种阻止并不包含在欧盟运行条例第34条所禁止的妨碍欧盟内市场自由的方式。这种限制或者阻止有一个前提条件，即并不直接地或间接地，实际地或潜在地影响各成员国之间合法的自由贸易往来。该原则在后续的Dassonville案⑥Case C －8/74，Procureur du Roi v Benoit and Gustave Dassonville［1974］I－837．也被欧洲法院用来细化解释欧盟运行条例的第34条。即使欧盟成员国国内法可以限制或者阻止某种商品在本国的流通，但是该种限制或阻止必须对在该国境内从事贸易的所有贸易商同样适用且无论从法律上还是事实上，都对该国国内产品和其他欧盟成员国在该国境内销售的商品无差别适用。⑦Id．
总体而言，欧洲法院在司法实践中更倾向于保护欧盟内公共利益，贯彻保护欧盟内部市场单一性和自由贸易［14］(P.45)。与此同时，欧洲法院法官同样需平衡由于保护欧盟内部公共利益对商标权人保护所造成的消极影响，这种平衡的方式需要从欧洲法院在不同案件中所做的的不同解释中反映。
二、欧洲法院对“混淆可能性”在商标平行进口中的司法实践
(一)欧盟法与平行进口商标保护
在欧盟境内，欧盟法(European Union Law)作为超国家法(super－national law)，对于整体欧盟成员国国家的国内法起到主要法源的作用(primary law)［15］(P.69－74)。换句话说，欧盟成员国国家的国内法必须要与欧盟法保持一致性，不得与欧盟法的目标、主旨、精神有出入。如果欧盟法在成员国并没有被落实，那么一般情形下，成员国公民可以就其本国法律法规未将欧盟法吸收或转化向本国法院起诉，而本国法院对于其本国法是否符合欧盟法也可能需要进一步由欧洲法院就欧盟法的法条或法规做出相应的解释而向欧洲法院提出先予裁决(preliminary ruling)的请求。① 前置裁决一般由欧盟成员国法院向欧洲法院(European Court of Justice)提出请求就欧盟法主级法源或和次级法源中的相关条款作出解释。在这样的前提下，欧洲法院可能直接判决欧盟法的某项法规适用于欧盟成员国公民，这就是欧盟法的直接效力(direct effect)。② 直接效应(Direct Effect):欧盟法所规定的内容无需国内履行立法即可自动成为国内法律秩序的一部分;而条约的直接效力指的是在此基础上，个人能够直接在国内法院援引条约规定来主张自己的权利。作为欧盟法的主要法源(primary law)，欧盟条约(Treaty on European Union)和欧盟运行条例(Treaty on Functioning the European Union)规定欧盟法的主旨、精神和目标，次级法源(secondary law)和欧洲法院判例法(European Court of Justice case law)不得背离欧盟这两大主要条约的规定。在欧盟商标指令(Trade Marks Directive，The Council Directive(TMD)89/104)生效前，这两大条约作为规范和约束欧盟境内商标平行进口的主要依据。
欧盟运行条例第34和35条规定了任何对于进口的数量限制或者任何达到相同限制效果的措施在欧盟成员国之间绝对禁止［16］(P.513)。这就意味着欧盟法作为区域内最高准则致力于消除欧盟成员国之间贸易壁垒以达到区域内经济和贸易一体化。该条例第36条进一步规定第34和35条的规定“不得排除任何形式的对于进口，出口或者符合公共道德，公共政策或者公共安全的运输中的货物，保护人类，动植物的健康和安全，保护具有艺术、历史考古价值的民族瑰宝，或者保护工商业财产产生禁止或者限制效果的措施。而且这种形式的禁止或者限制决不能构成成员国之间武断的歧视或者交相限制的方式。”③ 参见Treaty on Functioning the European Union(欧洲运行条例)34－36条。在Consten SARL＆ Grundig－Verkaufs－GmbH v．Commission一案中，Grundig公司想在法国销售自己所产的商品并与Consten SARL签订了独家经销合同只允许其在法国销售其产品且杜绝其他第三方的销售，该独家经销合同被欧洲法院认为意图分割欧盟成员国市场，并且在成员国内造成限制竞争的效果同时违背欧盟运行条例第85条，因此欧洲法院判定此独家经销合同违背欧盟法。然而在该判决中，看似欧盟利益高于商标权人的利益，但是该判决商标权的运用(exercise of the trademark right)，并不延伸至对于商标权存在(existence of trademark right)的否定。换句话说，虽然欧盟条例针对欧盟境内成员国公民违背欧洲境内市场和贸易一体化的知识产权的运用持否定态度，但这并不意味着在特定领域中(如平行进口)，知识产权人无法主张其专用权。
以商标平行进口为例，欧盟商标指令生效前，Centrafarm v.Winthrop一案④Case C －16/74，Centrafarm BV and Others v Winthorp BV［1974］ECR 1183．确立了商标平行进口在欧盟境内的合法性，该合法性旨在消除由于商标权人滥用商标专用权而给欧盟境内贸易自由化市场一体化造成的阻碍。生效后的欧盟商标指令第7条第1款规定在欧盟境内实施区域用尽原则，但这并不代表向外界宣布在欧盟境内无限制地鼓励平行进口。欧盟商标指令第5条明确了侵犯商标专用权行为的构成要件，商标权人有权阻止任何第三方在未得到其同意的情况下使用与其相同或相近的商标，并导致混淆可能性。这种混淆可能性包含消费者将侵权产品与商标权人产品建立任何关联的可能性。⑤Article 7 of Council Directive 89/104在2015年已经被Article 10 of Directive 2015/2436代替。欧盟商标指令作为欧盟次级法源，其不仅需要与欧盟条例保持一致性，更需要由欧洲法院判例法(European Court of Justice case law)对其进行补充解释，如何协调欧盟境内贸易一体化和商标权人的私权利保护的利益冲突，是涉及平行进口案件中的难点所在。在下文中，以案例的形式分析欧洲法官对于欧盟境内平行进口中商标侵权“混淆可能性”标准的认定路径和策略。
(二)欧洲法院在对商标平行进口中“混淆可能性”的认定
欧洲法院在Silhouette⑥Case C －355/96，Silhouette International v．Hartlauer［1998］ECR I－4835．一案中对欧盟商标指令第7条第1款做了相应的解释并确立了区域穷竭原则，并在Terrapin v.Terranova①Case C －119/75，Terrapin v Terranova［1976］ECR 1042．一案中得以延续使用。而该原则也被Laddie J法官所质疑，并以默示许可原则对抗区域穷竭原则。在之后的Zino Davidoff②Case C －414/99，Zino Davidoff SA v．A＆G Imports Ltd［2001］ECR I－8739．一案中，欧洲法院在前置裁决中否定了默示许可原则在商标平行进口中的运用，并阐明了不能推定商标权人默示同意第三方使用其商标权的情况，这些特定情况分别是:商标权人没有明示禁止所有将货物进口至欧盟外国家的买方;货物没有明确标识禁止在欧盟境内或境外出售;商标权人已经转移了商标所有权并且没有附加货物经销的限制区域。在Sebago and Maison Dubois v.G－B Unic一案③Case C －173/98，Sebago and Maison Dubois v G －B Unic［1999］ECR I－4123．中，欧洲法院法官强调在商标平行进口中，商品首次被投放至欧盟境内市场必须有商标权人的明示同意，并且该同意必须延伸至每一件第一次投放至欧盟市场的货物。即使欧盟境内大力鼓励平行进口，但是对于物品的首次销售，商标权人的专用权始终受到欧洲法院的保护，禁止未授权的第三方未得到商标权人的许可，擅自将承载商标权人权利的物品首次投放欧盟市场。除此之外，为了平衡允许欧盟境内平行进口给商标权人带来的利益损失，欧盟商标指令在第7条第2款规定了商标权人在欧盟境内平行进口中主张商标专用权的合法理由(legitimate reasons)，即当商品被商标权人首次投放至欧盟市场后，商品状况在平行进口至另一欧盟成员国后发生了改变或者损坏。④ 现在被article 15(2)of Directive(EU)2015/2436 of Tthe European Parliament and of the Council of 16 December 2015所取代。这一款规定间接保障商标指令第五条所规定的商标专用权得以保护，但是该款规定过于笼统，真正操作起来需要法官通过解释欧盟条例和运用自由裁量权来判决。而实质上，针对欧盟商标指令的第七条第二款的司法实践同样是针对“混淆可能性”的判定。
在Hackney LondonBorough Council v.Cedar Trading Ltd案中，英国高等法院王座分庭(Queen’s Bench Divisional Court)法官就第7条第2款的“合法理由”(legitimate reasons)给予具体的解释。⑤London Borough Council v Cedar Trading Ltd．QBD 30 APR 1999，当时英国未脱欧。 在该案中，平行进口商将在荷兰生产的、承载商标权人商标的商品(食物)平行进口至英国，食物的标签仍由荷兰文标识。而对于英国消费者来讲，荷兰文无法使他们具体了解产品的详细信息，例如配料、原产地等。这同样也违背英国当地的食品标识规定(Food Labeling Regulations)⑥Food Labeling(Amendment)Regulations(SI 1998 No 1398)．。法官认为该标识无法令消费者区分开本地独家经销的产品和平行进口的产品，从而会导致大众混淆产品的来源。英国法院法官判定该平行进口的商品已经造成了一定程度的“混淆可能性”。从该案也总结出一点，平行进口的产品的标识必须足够清晰以使进口国消费者明确了解产品的真实属性，并让他们能清晰辨别是否是他们所真正想购买的产品(本国独家经销的还是国外生产平行进口至本国的)，同时，平行进口的商品的标识所用的语言必须是消费者非常容易理解的。在另一案件Hoffmann－La Roche v.Centrafarm中，原告是la Roche在德国特许的“Valium Roche”药品的制造商，被告是荷兰一家从事国际药品贸易的公司。被告将在英国生产的同商标药品进口到德国，但由于英国和德国生产的同商标药品的内容量有所不同，被告在荷兰进行了重新包装(repackaging)后在德国境内销售。此行为被原告提起诉讼，而欧洲法院也认为被告的重新包装行为改变了商品的状况并且会误导消费者，使消费者产生混淆。但欧洲法院同样担心，过度强调商品重新包装的侵权可能会一定程度上对于欧盟境内商品自由流通产生阻碍并造成分割市场的效果。因此欧洲法院又指明如果重新包装没有对商品原状况产生不利影响且平行进口商将重新包装这一事项提前通知商标权人，该种情况不属于欧盟商标指令规定的侵犯商标专用权之范畴且不会造成“混淆可能性”。
为了统一欧盟境内平行进口商标侵权的认定，规范平行进口商的贸易行为从而更大程度地促进欧盟境内贸易自由，欧洲法院在Bristol Myers Squibb v.Paranova一案中确立了“Paranova”指导原则。该原则不仅保护了商标权人的利益也为平行进口商指明了一条更清晰的更安全的规则:如果平行进口商重新包装了商标权人的商品，必须要标明重新包装者的具体信息，且该标识信息让大众用肉眼能清晰辨认;并根据大众一般知识水平能容易理解的;重新包装也不得对商标权人的商誉造成损害;并且在将这些重新包装的商品投入商业流通范围前要通知商标权人并提供相应的样品。①Joined Cases C －427/93，C －429/93 and C －436/93，Bristol Myers Squibb v.Paranova［1996］ECR I－3545．其中，该指导原则的第一条很明显是预防“混淆可能性”的产生，而一旦存在混淆可能性，势必会对商标权人的商誉产生影响。损害商标权人商誉(goodwill)的行为一样是侵犯商标权的行为，只不过和一般普通的侵权行为相较特殊。商誉是由商标权人通过长久的销量积累、质量保障以及广告投入所产出的，因此是商标的隐形价值，所以体现商誉也是商标另一大重要的功能。平行进口商的重新包装，再贴标行为都可能使大众对国内独家经销的商品和平行进口商品产生混淆，并对商标权人的商誉产生怀疑。因此欧洲法院针对重新包装行为才有如此严格的限制。从另一方面讲，正因为有了这些限制才能使平行进口商在欧盟境内能更合法地进行商业活动，也保障了他们的经济利益。从此来看，欧洲法院针对商标平行进口中商标“混淆可能性”的判定更倾向于外在的表象的物理判断并且做缩小解释，即考察是从外在包装或容量，标签的改动而产生“混淆可能性”，并未将考察范围扩大至非外在的因素。而这种判断方式相对美国所采取的非物理判断和扩大解释而言更有利于服务欧盟境内贸易自由和消除贸易壁垒的目标，这种缩小解释也正是由欧盟条约保障货物服务自由流通的主旨和精神所决定。
(三)欧盟内贸易自由与“混淆可能性”判定的影响
也就是说，虽然欧盟境内有欧盟商标指令保护商标权人的私人利益，但是如果其私人利益与欧盟境内公共利益相冲突时，私人利益需要让渡于公共利益。即便欧盟境内公共利益大于商标权人的个人利益，但是并不意味着欧洲法院所作的解释将商标权人的利益置于一旁不顾而只强调欧盟境内市场一体化和贸易自由的必要性。欧洲法院法官对待平行进口商标规制问题的另一层实质是利益平衡的方式的决策。
在Boehringer v．Swingward Ltd and Dowelhurst案②Case C －143/00，Boehringer v．Swingward Ltd and Dowelhurst［2002］ECR I－3762．中，原告是英国本土的制药商，被告在欧盟另一成员国内原告授权的制造商那里购买了药品在第三欧盟成员国内销售，原告认为被告销售重新包装的平行进口药品损害其商标权，最终上诉至英格兰威尔士高等法院(High Court of Justice of England and Wales)，而该高等法院也就该案件事实向欧洲法院提起先予裁决的请求。欧洲法院法官以判例法的形式打破了原来建立的对于平行进口商品外在物理状态改变的禁止原则(比如对于产品外包装的改变)并提供了在欧盟商标指令第七条第二款禁止的前提下所存在的合法的重新包装的条件:商标权人对于重新包装的平行进口商品的禁止造成了分割和垄断欧盟市场的效果;重新包装对于产品进入其他欧盟成员国市场是客观必要的(objectively necessary)。③ 如果没有相应的外在包装的改变，该国民众会强烈抵制购买平行进口商品，尤其以药品为例。满足以上合法重新包装的大前提是要由平行进口商事先通知商标权人由其决定该重新包装是否是客观必要的，否则商标权人仍可以对该类型的平行进口予以阻止。欧洲法院的该类原则一方面致力于消除由于保护商标权而另一方面很好地杜绝了欧盟商标指令第五条第一款所规定的产生“混淆可能性”的商标侵权行为。虽然产品重新包装势必会使消费者对于商品的来源产生混淆，但是在欧盟境内各成员国的文化、语言、宗教习惯都各不相同，而这些因素同时影响消费者在购买产品时对于产品的选择。例如，一些成员国因为宗教和文化传统的不同对于产品的包装有特殊的倾向性。因此往往对于平行进口商而言，当在欧盟成员国境内购买了某种产品在其他成员国境内销售的时候，如果依旧保持原有外观，当地消费者可能会排斥购买以致影响货物流通。另一方面，标识语言的不同也同样会引起消费者混淆，消费者无法辨认产品的主要信息而将平行进口产品与被国内独家经销商所销售的产品相混淆。在该种情况下，重新贴标是防止该种类型混淆的最佳途径。这种再贴标行为即是欧洲法院所认可的客观必要地、合法地改变外在包装的行为。
如果平行进口商未能满足客观必要条件而改变了商品的外在包装，依然会违反欧盟商标指令第五条对于商标专用权保护的规定。因为该类型重新包装或再贴标其本质上仍旧是对于商标权人专用权的一种侵犯，只不过在欧盟条例的统领下，欧洲法院对商标权人的权益进行了“象征性的弱化”。而为了平衡商标权人由于让渡权力所损失的部分利益，欧洲法院又不得不进一步强调平行进口商必须事先将商品重新包装的情况通知商标权人，从而维护了商标权人的专用权。
该规则也被后续案件所采用，并且在Wellcome Foundation v．Paranova案件中得到了进一步具体的补充。在该案中，欧洲法院法官强调平行进口商必须向商标权人提供足够充足和必要的信息让后者了解该重新包装行为是否对于商品进入其他成员国市场是客观必要的，同时，如果商标权人认为平行进口商提供的信息无法让他判定客观必要性，那么他仍旧可以以违反欧盟商标指令第5、10条来禁止该平行进口［17］。
但在这样的原则下又有新的问题衍生，平行进口商会质疑以下问题:既然由商标权人来判定重新包装是否是客观必要的且并没有固定的规则来规制商标权人进行判断，商标权人是否会为了保护其私人利益而对平行进口商所提供的关于重新包装或再贴标的信息以不够充分或者必要为借口而禁止平行进口。如果真如此，势必又会在欧盟境内形成新的贸易壁垒。另外，在Orifarm A/S and Others v．Merck Sharp＆Dohme Corp．and others一案中，被告针对原告的主张辩称原告无法证明被告实施了能导致混淆的重新包装，丹麦海商法院判定原告败诉。原告不服一路上诉至丹麦最高法院，丹麦最高法院向欧洲法院提出了前置裁决的申请并涵盖这样的问题:针对客观必要的重新包装平行进口商品，会不会误导消费者或者终端使用者使其认为商标所有权人指使并同意产品的重新包装并对其负责，或者衍生出其他对于商标权人商誉的损害。
针对这些来自于平行进口商和成员国法院的质疑与疑问，欧洲法院认为如果平行进口商客观必要的重新包装没有影响到商品的原始情况，那么商标的最基本功能① 区分商品和服务的来源。(essential function of trademark)是不会受到损害。既然商标的基本功能没有被破坏，商标权人的商誉就不会被损害，从而就不会存在商标侵权。就像在Bristol Myers Squibb v．Paranova案中所确立的原则，合法的再包装必须有一个大前提，即消费者或者终端使用者绝对不会被误导认为该重新包装是由商标权人负责的且由其同意进行的。因此欧洲法院才要求平行进口商必须要在重新包装的商品外注明重新包装者的具体信息，只有这样，才能杜绝消费者对于产品的来源所产生的混淆。反过来讲，如果平行进口商未注明此类信息而将产品投入市场，即使产品的重新包装是客观必要的且事前已经通知了商标权人，这种重新包装仍然违反了欧盟商标指令第五条和第七条第二款的规定，会导致“混淆可能性”从而进一步造成商标权商誉的损害，造成商标侵权。如果商标权人已经满足了“Paranova”指导原则的条件并且向商标权人提供了足够充分的信息证明重新包装对于进入成员国市场是客观且必须的，商标权人仍以提供信息不够充足且必要为由禁止该平行进口在欧盟境内属于滥用商标权并意图分割欧盟市场造成垄断的行为，欧洲法院和欧盟成员国本国法院都不会支持商标权人该种滥用权利的行为。
三、欧盟司法实践对我国的启示
我国虽然没有在商标法中明确表明商标平行进口的合法性，但在实践领域是允许商标平行进口的。随着国内贸易种类多样化，和对外贸易和网购的频繁，以及自贸区数量的增多，平行进口中所涉及的商标保护问题愈发突出且类型也多种多样。仅仅关注于商标平行进口的合法性已经落后于我国创新型社会经济和知识产权制度发展的需要，而要把着眼点放在如何将涉及平行进口的商标司法保护制度更加完善化，具体化且国际化，采取简单地认定其合法性与否是一刀切地看待问题。平行进口问题与国内经济政策有紧密的联系，因此在特定时间段有特定的解决方案。随着国内知识产权法律规制的完善，针对平行进口中知识产权保护程度也会有所不同。同样，在涉及商标的平行进口案件中，判定商标侵权标准也会随着国内外贸易环境，经济政策和创新机制的发展而逐步提高。目前我国在平行进口中判定商标侵权的司法实践的重点也逐渐倾向于针对“混淆可能性”的认定，其不仅需要国内法官根据不同的案情来判定，也需要借鉴国外在同领域相对成熟的司法实践。
我国法院对平行进口“混淆可能性”的认定较为系统化地阐释于法国大酒库股份公司诉慕醍国际贸易(天津)有限公司商标侵权纠纷案中。在该案中，天津高级人民法院紧紧把握住“混淆可能性”的认定来判定平行进口是否涉及商标侵权。判决书中的审理焦点围绕两方面展开:首先，天津慕醍公司进口的葡萄酒与大酒库公司授权王朝公司在我国销售的葡萄酒是否存在原告所主张的“重大差异”，天津高院在这一层次主要审查天津慕醍公司在进口中是否对对涉案的三种葡萄酒进行任何形式的重新包装或改动。其次，消费者混淆的可能性是否存在及大酒库公司的商誉是否受到损害。天津高院的审理思路与欧洲法院在Orifarm A/S and Others v．Merck Sharp＆Dohme Corp．and others案中的审理思路较相似，都考虑到商标最基本功能在于区分商品或服务的来源，同时进行了商标权人和消费者之间利益。在本案中，被告从英国进口的葡萄酒和原告所生产的葡萄酒并没有重大实质性差异且没有改变进口商品的状况，因此法院认为不会对消费者的购买行为造成实质影响，“故天津慕醍公司的进口行为并不足以造成消费者对商品来源的混淆和信任度的破坏，进而大酒库公司在我国的商誉及利益也不会受到危害”① 法国大酒库股份公司诉慕醍国际贸易(天津)有限公司(2013)津高民三终字第0024号。。该案也反映出我国审理平行进口商标侵权案件的新思路与判定平行进口中“混淆可能性”的路径，并逐渐与国际发达国家司法实践接轨。为使我国自由贸易港建设中更好地平衡处理贸易便利化和商标权保护之间的关系，欧洲法院在认定实践中纳入的考量因素可以为现阶段我国法院在商标权司法保护和我国海关针对过境侵权货物的监管和把控提供多方位的借鉴:
(一)在商标平行进口中严格明示和默示同意的界限
欧盟针对平行进口实行区域穷竭原则，但凡将欧盟境内商标权人的商品平行进口至欧盟境外，商标权人的权利不穷竭。乍看之下，我国现阶段采纳的国际穷竭原则与欧盟有差异，但是欧盟在具体操作中对于推定商标权人的默示同意的界限划分严格。而我国并未在平行进口中商标侵权中过多涉及默示同意和明示同意的判断，一方面由于我国现阶段采纳国际穷竭原则，这一原则已经涵盖了默示同意原则;另一方面推定商标权人是否默示同意有太多主观因素需要法庭调查，既拖延了诉讼时间又不太容易着手调查，所以法院并不侧重于对默示同意的认定。权利穷竭只影响商标权的运用，不影响专用权的存在。在我国现阶段针对平行进口商标侵权认定中应加入对国内商标权人是否具有默示同意的考量，严格限定推定默示同意事实的界限。即使在采纳国际穷竭的基础上也要针对商标权人是否同意商品平行进口至国外其他地方进行考察。国内知识产权法院可以借鉴欧盟的做法，在指导性案例中罗列几种特定的不能推定商标权人默示同意的事实，供其他法院参考并操作。
对于平行进口的商品是否是经过商标权人授权或同意首次投放至国内市场的事实必须坚持明示同意原则，并且该明示同意必须要延伸至每一件首次投放至国内市场的商品。
(二)在平行进口中区分合法和非法的重新包装
在法国大酒库股份公司诉慕醍国际一案中，天津高院在判断是否存在“混淆可能性”中主要倾向于判断平行进口的商品和商标权人授权经销的产品是否存在“重大差异”。而这种重大差异主要集中体现于商品外在的物理性的改变，如包装或者标签的改变。欧盟虽然也侧重于针对商品外在物理性的改变来判定“混淆可能性”的存在，但在实际操作中更考虑了商标权人滥用商标权分割市场和滥用商标权的风险。基于这种考虑，欧盟并没有一刀切地对待重新包装所产生的商品状况的改变而导致的商标侵权，而是将重新包装分为合法和非法的两种。考虑到平行进口产品进入成员国有可能会遇到的阻碍和欧盟市场一体化的精神，一部分重新包装的平行进口产品有正当合法的理由且并没有改变商品的实质，因此并没有损害商标的基本功能，进而不会混淆消费者并损害商标的商誉，被划分为合法地重新包装的平行进口的商品。而未满足以上条件的重新包装则违反欧盟商标指令，属于侵犯商标专用权的产品。
在我国，很多国内平行进口商在国外购买了商品后，有可能需要将外国语言产品的介绍换成中文，而国内海关也对不同类型的商品就包装有不同的规定。笔者认为对于必须进行的且满足当地文化传统需求的重新包装，应当不属于“重大差异”的范畴内。但是该重新包装必须具备一个大前提，即平行进口商必须事先通知国外商标权人，并让其判断该重新包装是否是必要的且不会产生侵害其商誉的风险。针对平行进口商品“重大差异”的判断需要结合公共政策，平衡商标权人、消费者和平行进口商的利益，分清合法的重新包装和非合法的重新包装。
但是在针对重新包装平行进口产品合法性的甄别中，要尤其注意多重平行进口的产品，特别以汽车零件为主。有些汽车部件是从不同国家进口了不同产地的零件，然后重新组装。而这些重新组装有可能是取得了所有零件所承载商标的权利人和汽车制造商的同意，也有可能是未取得这些相关商标权人的同意。这种情况下，必然会造成侵犯商标专用权的风险，也会对特定汽车品牌商标所有权人许可的独家经销商造成商标侵权。因此，在针对汽车平行进口中涉及多重平行进口组装的零部件的销售，严格把控组装零部件的商标许可与授权，保护商标权人的专用权和商誉也同时保护消费者的权益和安全。
(三)对重新包装的平行进口商品明确其标识规则
对于合法的重新包装平行进口商品，必须要标明重新包装者或者平行进口商的具体信息，以防止消费者混淆。并且该标识应该是让一般人用肉眼立即就能注意到的，换句话说，标识必须在很明显的位置。该标识进一步也能防止消费者误以为重新包装是由商标权人主导且会对重新包装的商品的售后负责。这样，从另一层面预防了消费者将平行进口商品与商标权人授权销售的商品建立关联而对商品的来源产生混淆。同时这样的标识也进一步明确了当平行进口商品发生产品问题时应承担责任的主体，也保障了消费者的权益。
结 语
纵观欧盟针对涉及商标平行进口“混淆可能性”判定的司法实践，欧洲法院一方面就欧盟商标指令的相关商标保护规则进行解释，另一方面要进行欧盟整体利益和商标权人私人利益的平衡。平行进口中商标侵权的判定的难点是进行利益平衡，其基本与核心是判断“混淆可能性”是否存在。我国现阶段针对平行进口中的商标侵权“混淆可能性”的认定与欧盟类似且将越来越国际化。但是平行进口涉及问题多元且复杂，并不能简单地就其合法性进行探讨，其中对于商标“混淆可能性”的判断路径和方法也因案件事实部分的不同而不同。我国法官在判定“混淆可能性”的基础上应兼顾利益平衡考量，不宜一刀切地对待平行进口中重新包装或再贴标后的商品，也不能由于现阶段我国采纳国际穷竭原则而忽略对商标权人权利的细化保护，在保障我国和“一带一路”沿线国家的贸易合作的同时也兼顾完善和细化平行进口中商标权的司法保护。
平行进口问题与国家经济，政策紧密相连，该问题涉及面广且牵扯到多种因素，如经济，政策，公共健康等问题。平行进口中的商标司法保护也会随着我国知识产权法治建设的逐步完善而提高，并随着经济全球化，法律全球化而更具有超前性。随着创新社会的不断发展，在平行进口中新兴类型商标纠纷也会不断出现，相信未来我国在该领域的司法实践也会成为欧美发达国家争相借鉴和参考的模式。
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