新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现
新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现——兼议《反垄断法》的修改
摘 要:以发展动能转换和国家治理现代化为主要特征的新时代，确立竞争政策基础性地位乃题中应有之义。确立竞争政策基础性地位，其基本内涵是处理好竞争政策与主要表现为各种产业政策的政府宏观调控的关系，前者遵循市场经济一般规律，以最大化自由公平竞争环境来优化资源配置;后者作为政府规制经济的重要手段，本身带有弥补市场缺陷和干扰破坏市场竞争的双重属性。随着竞争政策地位上升为基础性地位，产业政策将在挑战中得以优化升级。新时代确立竞争政策基础性地位意义重大，它是“市场决定资源配置”新战略的必然要求，是实现国家治理现代化的制度依归，是完善宏观调控优化产业政策的基本路径。确立竞争政策基础性地位需要三条法律路径予以保障:一是释宪，二是完善公平竞争审查制度，三是尽快启动《反垄断法》的修订;后两者可以有机结合协力推进。
关键词:竞争政策基础性地位;市场决定论;完善宏观调控(产业政策);公平竞争审查制度;反垄断法修订
一、引言
改革开放四十年来的商品经济发展和市场体制培育，直至今日进入建立现代市场体系的新时代，最主要的改革主线就是探索如何处理好政府与市场的关系。政府和市场关系的实质，就是在资源配置中，到底是市场还是政府起决定性作用。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中提出，要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。一锤定音的新论断不仅表明党和国家对市场机制的认识实现了质的飞跃，更重要的是为市场在社会主义市场经济体制下应该发挥的作用给予了准确的定位。所以说，市场在配置资源中的作用从“基础性”跃升至“决定性”，属于国家的顶层设计和宏观战略，既是经济体制改革的重要理论突破，又抓住了新时代经济体制改革的关键和核心，为下一个四十年全面深化改革开放指明了方向。
然而，真正实现市场决定资源配置，需要找到深化经济体制改革的必由路径，从根本上解决当前制约我国经济发展的深层次矛盾，完成国家发展动能转换和实现国家治理现代化。在过去的四十年里乃至当下，市场在资源配置中的作用总体上处于“从属性”和“基础性”地位，政府起“主导性”乃至“决定性”地位，但是政府的“有形之手”在积极推动经济发展的同时，也带来了越位、错位、缺位问题，市场竞争机制受损受限，导致社会资源错配和配置效率低下［1］。资源配置机制暨经济发展动能亟待实现从政府有形之手到市场无形之手的作用转换。① 按照经济学基本原理和经济法学一般理论，政府有形之手就是政府对经济进行干预的宏观调控举措和各种产业政策;市场无形之手主要体现为市场自由公平竞争机制。“作用转换”意味着以市场配置为主，但政府配置不能缺位，该补位的一定要补位。作为市场无形之手主要表现的市场竞争机制历经四十年的发展，与作为政府有形之手主要载体的宏观调控(产业政策)的内在冲突日益严重。重视和弘扬市场竞争机制与改善宏观调控优化产业政策并举，成为当下深化改革重中之重。改善宏观调控优化产业政策，其实质就是追求国家干预的科学化、民主化、法定化、合理化，实现国家治理现代化。国家治理现代化包含两个方面:一是治理体系现代化，二是治理能力现代化。② 国家治理体系现代化实质是制度建设问题，核心是实现“良法”;国家治理能力现代化主要是制度推行和执法问题，核心是实现“善治”。所以，国家治理现代化其核心要义就是依法治国和建设法治政府。在过去四十年的发展历程中，我们一直在培育新的发展动能暨市场竞争机制，并积极探索确立国家干预市场合理边界优化国家干预的制度工具。我们逐步发现，优化资源配置才能实现经济可持续高质量发展，社会资源优化配置和经济持续高质发展来自也只能来自竞争，竞争必须自由、有序和公平，自由、有序且公平的竞争必然依赖一定的竞争机制和竞争秩序才能实现［2］，建立这样的竞争机制和竞争秩序的前提就是在党和国家所有经济政策中确立竞争政策的基础性地位。
按照马克思主义基本理论，经济基础决定上层建筑。党的十九大报告强调，新时代建设现代化经济体系是跨越关口的迫切要求和我国发展的战略目标，而建设现代市场体系则是推进现代化经济体系形成的关键一步。③ 2018年1月30日，习近平总书记在主持中共中央政治局第三次集体学习时指出，现代化经济体系，是由社会经济活动各个环节、各个层面、各个领域的相互关系和内在联系构成的一个有机整体。其中，建设现代化经济体系的重要内容之一是“建设统一开放、竞争有序的市场体系”，实现市场准入畅通、市场开放有序、市场竞争充分、市场秩序规范，加快形成企业自主经营公平竞争、消费者自由选择自主消费、商品和要素自由流动平等交换的现代市场体系。市场经济发展到成熟阶段，必然要求市场决定资源配置，对应地，在上层建筑层面，必然要求确立竞争政策基础性地位和实现市场竞争法治。那么，新时代竞争政策基础性地位的内涵具体包括哪些内容，有哪些基本要求，其时代意义主要表现在哪些方面，以及如何在法律制度层面得以确立和保障?这些问题，必须得到正确的时代回答。
二、新时代确立竞争政策基础性地位的基本内涵
市场经济方能创造最有效的竞争条件，而竞争使市场经济成为人类发展史上最有效率的经济制度，因此，竞争与市场经济具有实质的统一性［3］(P.1)。然而，竞争始终伴随着垄断，“在实际生活中，……垄断产生着竞争，竞争产生着垄断。垄断者彼此竞争着，竞争者变成了垄断者……垄断只有不断投入竞争的斗争中才能维持自己。”［4］(P.176)逐利乃资本的天性，垄断者对利润的欲望和无止境的追求，其结果就是利用自己的市场势力或者政府的庇护破坏市场竞争秩序和竞争法则，市场决定资源配置和资源优化配置就会落空。这时，就需要国家制定推行竞争政策对市场垄断行为进行约束，通过竞争政策工具对政府不当干预市场限制竞争的政策进行矫正。竞争政策是市场决定资源配置和资源优化配置的制度保障，竞争政策基础性地位是市场经济的基本要求。竞争政策源于对市场机制的依循，对个体自由、私权保障、意思自治等基础法治原则的尊重和对公权力的警惕与约束，受制度内在驱动力所致，市场经济和现代法治也就顺理成章成为竞争政策制度运行体系化、成熟化的自然状态。
我国竞争法学界较早讨论了竞争政策问题。学界大致形成共识，即竞争政策应该是市场经济条件下一个国家的基础性经济政策，贯穿于其他经济政策制定和实施的始终，保障市场竞争不被政府干预经济的行为所扭曲。④ 代表性学者及学术观点可参见史际春、赵忠龙:“竞争政策:经验与文本的交织进化”，载《法学研究》2010年第5期;徐士英:“论我国竞争政策目标的选择”，载吴弘主编:《转变经济发展方式与经济法》，立信会计出版社2010年版;刘桂清:《反垄断法中的产业政策与竞争政策》，北京大学出版社2010年版。在40年经济转型期中，计划经济强大制度惯性和市场体制本身发展不充分不平衡的双重影响下，政府过度干预、不合理干预和脱法干预比较严重，这些干预所依据的产业政策和宏观调控举措便成为阻碍各行业各地区深化市场化改革的重大制度障碍，并成为我国经济转型“最后一公里”的桎梏［5］。从国家基础性权力逐渐走向合理化、程序化、法治化的现代化治理目标来看，政府干预必须在新时代背景下重新定位，进而设计与其相配套的新的市场竞争制度工具，并有效利用该制度工具去矫正成为市场化改革障碍的政出多门的产业政策和调控举措。① 英国著名政治学家迈克尔·曼在其名著《社会权力的来源》中将国家权力分为基础性权力和专制性权力，其中基础性权力是一种贯穿于社会的权力，它通过国家基础来协调社会生活，确保国家政策的有效实施。由此不难看出，竞争政策基础性地位由“竞争政策”本身和该政策在国家所有经济政策乃至社会政策中的“地位和作用”两部分组成:竞争政策一般包括竞争法律法规、有关竞争的规范性文件、竞争执法司法、以及竞争倡导举措等以及它们相互之间的关联关系与共振效果;② 还有学者从政治博弈视角把竞争政策看作是生产团体和消费团体之间在政治层面的讨价还价过程。详见应品广著:《法治视角下的竞争政策》，法律出版社2013年版，第48页。“基础性地位”则表明一国对竞争政策的认识和态度，意味着竞争政策在一个国家的各类经济政策体系中居于基础性和前置性地位——“基础”说明任何经济政策的制定实施都要以竞争政策为衡量标准，在竞争政策基础上制定和实施，实施中发现有违竞争应得矫正，“前置”说明任何经济政策在制定过程中原则上不经竞争评估不得出台实施。竞争政策基础性地位甚至可以对可能影响市场竞争的社会政策也有一定的约束力，至少存在一定程度的影响。
晚于我国竞争法学界形成的共识和呼吁，国家规范性文件及相关规定只是在最近几年才正式提出竞争政策的概念，但制度发展和竞争倡导推进却异常迅速。③2015年3月23日，《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》(中发〔2015〕8号)首次提出，“强化竞争政策和产业政策对创新的引导，促进优胜劣汰，增强市场主体创新动力”;2015年5月8日，《国务院批转发展改革委关于2015年深化经济体制改革重点工作意见的通知》(国发〔2015〕26号)要求，“促进产业政策和竞争政策有效协调，建立和规范产业政策的公平性、竞争性审查机制”;2015年10月12日，《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》(中发〔2015〕28号)首次明确指出，“加强市场价格监管和反垄断执法，逐步确立竞争政策的基础性地位”;尤其值得注意的是，2017年1月12日，《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》(国发〔2017〕6号)强调，“竞争政策是推动市场经济繁荣发展的重要政策体系，具有规范市场秩序、维护公平竞争、鼓励市场创新、推动体制改革、提升市场效率和社会效益的重要作用。要以完善社会主义市场经济体制为目标，强化竞争政策在国家政策体系中的基础性地位，健全竞争政策体系，完善竞争法律制度，明确竞争优先目标，建立政策协调机制，倡导竞争文化，推动竞争政策有效实施。发挥国务院反垄断委员会在研究拟订有关竞争政策、评估市场竞争状况、制定反垄断指南、协调反垄断行政执法等方面的职责。发挥竞争政策的基础性作用，把竞争政策贯穿到经济发展的全过程，推动我国经济转型和体制完善。把竞争政策作为制定经济政策的重要基础，……实行竞争中立制度，避免对市场机制的扭曲，影响资源优化配置。”2018年12月19日至21日在北京召开的中央经济工作会议进一步强调，强化竞争政策的基础性地位，创造公平竞争的制度环境，鼓励中小企业加快成长。2015年3月中共中央国务院文件首次提出“竞争政策”的概念;2017年1月国务院印发的一份通知明确了“把竞争政策作为制定经济政策的重要基础”，要求政府“实行竞争中立制度”，将竞争政策的重要性推到一个新的历史高度。中央近三年一系列规范性文件对竞争政策的规定，基本上比较完整和准确地阐释了新时代竞争政策的内涵，蕴含了竞争优先、竞争中立、谦抑干预和比例原则，④ 谦抑干预是基于政府“有限理性”原理提炼的政府制定和推行干预政策包括市场执法时应该遵循的一项基本原则。参见孙晋:《谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适》，载《中国法学》2018年第6期。比例原则是指确有必要制定和实施可能损害竞争的产业政策时，应当选取对竞争损害最小的方案。为我国确立竞争政策基础性地位和推动竞争政策有效实施指明了发展方向。在制度工具方面，除了2008年实施的《反垄断法》，最引人注目的是国务院于2016年6月1日发布并实施的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，为我国竞争政策“量身定做”了另外一个极为重要的制度工具——公平竞争审查制度。该制度自实施以来，与《反垄断法》的事中监管事后纠偏相结合，在政府机关制定政策举措之初，就开始发挥公平竞争审查事前预防和及时改正的作用，促进政府在制定、实施政策措施能够秉持竞争中立原则立场，出台市场竞争友好型产业政策，使得该项制度成为推进我国竞争政策有效实施的主要制度依赖和政策工具。
三、新时代确立竞争政策基础性地位的重大意义
(一)“市场决定资源配置”新战略的必然要求
市场配置资源，才能优化高效、可持续发展;市场配置资源，需要通过竞争机制发挥作用，需要自由、公平、有序的市场竞争秩序［6］(P.166)。易言之，新时代只有切实确立竞争政策基础性地位，为市场竞争提供制度基础，为政府干预划定边界厘定标准，并为政府干预提供优化工具，才能真正实现“市场在资源配置中起决定性作用”。竞争政策和确立竞争政策基础性地位可谓是“市场决定资源配置”的“标配”。
在价值取向上，构建竞争秩序成为竞争政策的首要目的，竞争机制良好运行，市场在资源配置中才能起决定性作用。一般认为，这样的竞争秩序，应该包含以下四个内涵:第一，竞争秩序，“任何社会的法，总意味着某种理性和秩序”［7］(P.46)，竞争政策的首要价值在于创设和维护一种竞争秩序，体现国家对市场竞争的正向引导;第二，自由竞争，自由竞争是“竞争”本身最原初的内涵和基石性追求，而竞争自由又是“人生而自由和平等”的政治理念在经济领域的延伸，世界上不可能存在没有自由竞争的市场经济，“此种自由意味着不能因为某些公民或者私人团体相信排除特定领域内的竞争自由能够在一个更重要的领域内促进竞争就可以对竞争加以限制”;①United States v．Topco Association，Inc．，405U．S．596，610(1972)．第三，有序竞争，与自由竞争相伴而生的就是垄断与不正当竞争，这又反过来破坏竞争，故而自由也不能绝对，需要通过竞争法乃至竞争政策予以规制，保障竞争有序开展;第四，有效竞争，就是要优化市场竞争结构，维持市场上有多个竞争者并持续竞争，进而形成市场长效激励机制。
自党的十八届三中全会开创性提出“市场决定资源配置”新论断新战略以来，我国竞争政策得到前所未有的重视和发展，竞争政策体系日益丰富，竞争执法力度日益加大，竞争倡导效果良好，竞争政策的基础性地位逐步得以确立并日益巩固。市场竞争决定价格的形成机制，基于最基本的经济学理论——供求关系是最基本的市场关系，通过自由决策的需求者和供给者在充分公平竞争的市场上讨价还价的价格最接近价值本身，并决定着市场价格及其变动趋势［8］(P.51);这反过来决定着行为主体的成本与收益的理性计算，市场竞争和市场价格这只无形的手，通过引导行为主体的理性决策，实现了优化资源配置和提高生产效率。② 实际上，国外实践已经提供了可行的样本。1997年，经济学家A．E．Rodriguez和时任美国联邦贸易委员会(FTC)官员Malcolm B．Coate共同发表了《关于经济转型国家竞争政策的研究》的论文，文章以拉丁美洲国家为例，运用数学模型说明市场经济体制对转型国家提升生产效率的好处，涵盖了国家经济体制转型初期有助于确立竞争秩序的全部经济政策(A．E．Rodriguez，Malcolm B．Coate，Competition policy in transition economies:the role of competition advocacy，1997)。经济转型国家的学者也逐渐发现，竞争政策制度能够帮助改革派更好地对抗反对改革的利益集团，包括与政府结成同盟的官商一体经营者，推动经济更加开放和具有竞争力。
(二)实现国家治理现代化的制度依归
国外最早对竞争政策研究的探索源于国家竞争执法机构在对待政府运用经济权力限制市场竞争方面所感受到的困难而进行的思考和探索。人们发现，仅仅重视对市场主体开展竞争执法还远远不能充分维护市场竞争，还需要对立法者和政府实施竞争政策，限制政府经济权力对市场竞争的损害［9］(P.6－7)。进而，竞争政策被抽象概括为“一整套旨在确保市场竞争不以有害于社会的方式受到限制的政策和法律”。由此可见，竞争政策从其产生之初就肩负了这样的使命——规制政府经济权力［10］(P.126)。这种天生具有“控权观”的竞争政策以及确立竞争政策基础性地位，与我国当下“全面依法治国”背景下的国家治理现代化目标和法治政府建设任务高度吻合。党的十八届三中全会提出全面深化改革之后，紧接着十八届四中全会提出全面依法治国，实现国家治理体系和治理能力现代化，即国家治理现代化。很显然，全面深化改革和全面依法治国是党和国家在新时代的两大中心任务，是国家发展的“一体两翼”，二者又互为支撑——法治为改革提供制度保障和发展空间;改革为法治提供物质基础和实践场域。具体而言，确立竞争政策基础性地位，第一，有利于科学界定政府和市场的关系，推进政府职能转变。政府“看得见的手”和市场“看不见的手”，既不可偏废，也不可错位。然而现实的问题是，“全能型”政府及其职能部门容易迷信自己，有形之手伸得过长，造成政府职能错位、越位、缺位问题越来越严重，资源错配效率低下情况较为普遍，相当程度上阻碍了创新活力和生产力发展。十八届三中全会提出使市场在资源配置中起决定性作用以来，高度肯定了市场无形之手的作用，明确指向政府要“放管服”、“简政放权”、转变政府职能;在微观方面要弱化要“让位”，在社会管理和市场服务方面要强化不能“缺位”;政府要更好地承担宏观调控、市场监管、公共服务、社会管理等弥补市场失灵的职能，在提供公共产品和公共服务上发挥好市场和市场主体不可替代的作用。第二，有利于打破垄断和抑制寻租腐败，实现经济民主和促进社会公平正义。政府对微观经济直接干预，对资源直接配置最大的“副产品”就是容易导致行政性垄断以及与之紧密联系的权力寻租。③ 这是因为，政府控制重大项目的审批，就会造成各地纷纷“跑部钱进”，企业就会不找市场而找“市长”;政府控制大量的土地、能源、资本等要素资源，要素价格就会扭曲，市场机制就难以发挥调节作用;政府直接招商引资甚至投资项目，就会造成对本地企业的压制以及债务风险。在这一过程中，政府投资的项目和企业就会得到政府的庇护，形成市场垄断;一些部门通过审批而设置收费项目，为本部门谋求好处;一些官员利用手中的审批权力谋取个人利益;一些企业通过贿赂官员而获得项目、特许权或其他稀缺资源。例如政府对企业进行财政补贴，各种骗补行为就屡见不鲜。行政性垄断和权力寻租往往成为腐败和社会不公的因素。通过确立竞争政策基础性地位，建立公平开放透明的市场竞争规则体系，有效实施反垄断和公平竞争审查，改善宏观调控，优化产业政策，大幅度减少政府对资源的直接配置，可以从根本上打破行政性垄断和抑制寻租腐败，促进社会公平正义。
简言之，确立竞争政策基础性地位，就要制定和完善竞争法律和政策体系，尤其是完善反垄断法和公平竞争审查制度，实现法律法规政策的“良法化”;确立竞争政策基础性地位，就要提高国家竞争法律和政策的实施水平，尤其是加强改进竞争执法司法能力和优化产业政策，依据“良法”实现“善治”。“良法善治”是法治的基本要义，法治是国家治理现代化的目标。所以说，确立竞争政策基础性地位，是实现国家治理现代化的制度依归和路径依赖。
(三)完善宏观调控优化产业政策的基本路径
在现代市场体系中，政府与市场是一对永恒的变量，二者的关系也是一对历久弥新的哲学命题。
中外实践皆表明，市场并非万能，市场本身是有缺陷的，而且不少缺陷是市场自身又不能自我消化和自我解决的，其中一个重要的缺陷便是“市场并非必然产生被认为是社会公平或公正的一种收入分配”［11］(P.114)。实际上，因为市场主体或曰资本的逐利本性、市场信息的不对称性和不同地域不同行业市场发展的不充分不平衡性，市场缺陷几乎是一个普遍存在的问题［12］(P.4－7)。真实的市场给政府提出了一个真实的命题——市场需要宏观调控和产业政策。自1919年德国《魏玛宪法》授权政府干预市场以来，各国政府纷纷效仿，各种宏观调控和产业政策粉墨登场。有成功也有失败——早期成绩多于问题，后期问题多于成绩，各国大体如此，而我国表现更甚。如果把我国改革开放四十年划分为前期和后期两个阶段，那么在“前期”即市场经济萌芽和成长期，政府的宏观调控和产业政策几乎无所不在无时不在，在资源配置中无可争辩地起“主导型”甚或“决定性”作用，经济快速增长和发展的事实表明，辅以市场在资源配置中起基础性作用，彼时资源配置效率还是不错的;然而到了“后期”尤其是十八大以来，宏观调控和产业政策与日益成长并壮大的市场竞争机制产生了碰撞，这种政府直接或间接的干预对市场竞争限制越多破坏越大碰撞就越激烈，碰撞的结果就是政府干预的副作用越来越明显，资源错配效率低下，发展不可持续。我国改革开放四十年来争议最大最难评价的也许莫过于作为政府有形之手的宏观调控和产业政策了，可谓成也萧何败也萧何，毁誉参半，难以定论。但政府有形之手对市场竞争机制的扭曲和破坏却是不争的事实。如何协调有形之手和无形之手的关系，把二者的碰撞和内耗转化为经济发展动能的合力?是新时代建设现代市场体系必须解决的关键问题。市场调节和政府干预不是非此即彼、只取其一的关系。历经四十年的市场培育和发展，到了市场决定资源配置“让市场做主”的新发展阶段了，这就意味着资源配置要以市场配置为主、政府配置为辅，政府的干预要应时而变，要改善宏观调控优化产业政策，使之成为市场友好型干预。这种历史性的改变和优化，靠政府的认识觉醒和执法者的素质提升，只能缓解一时一地的问题，欲从根本上解决问题，切实需要顶层设计和制度创新，竞争政策以及通过确立竞争政策基础性地位实现竞争政策优先，恰好是进入新时代以来党中央和中央政府精心谋划精准布局的顶层设计和制度创新——用竞争政策的基础性、优先性地位和公平竞争审查的制度优势，既可以为政府干预指明方向，又能够为政府干预提供优化工具，从而从制度上保障改善宏观调控优化产业政策。① 近年来竞争法学界和实务界基本达成共识，认为与竞争相匹配以提高治理效率是产业政策的必然选择，在制定和实施产业政策过程中植入竞争评估机制，将是重构政府干预重塑产业政策的核心问题。即使政府出手干预，干预本身首先需要公平竞争审查，其后也主要利用财政、税收、金融、产业等优化之后的杠杆政策来间接调节经济运行，不对微观经济实施直接干预。参见张守文:“政府与市场关系的法律调整”，载《中国法学》2014年第5期;张守文:“公平竞争审查制度的经济法解析”，载《政治与法律》2017年第11期。通过竞争政策发挥“定海神针”的作用，既可以促进经济发展无形之手和有形之手之新旧动能的转换，关键是又可以形成新旧动能的整合，让我们的经济发展获得更加强大的内外驱动合力支持。
除了上文阐述的三个意义，其实确立竞争政策基础性地位与消费者福利也利益攸关。关注消费者福利的价值根源于消费者弱势地位，确立竞争政策基础性地位可以极大地助益国家对消费者福利的人文关怀。消费者既是“转嫁竞争损失的终端”，也是推行竞争政策优先的最终受益者［13］;消费者地位的提高和消费者保护的增强，反过来又进一步发挥竞争推进的巨大作用，国家通过消费者福利的实现达到保障社会实质公平的目的［14］。2018年12月19日至21日召开的中央经济工作会议强调要促进形成强大国内市场，增强消费能力，持续释放内需潜力。充分发挥竞争政策增加消费者福利对于内需挖潜、壮大国内市场具有重大现实意义。
四、确立竞争政策基础性地位的法律路径
新时代确立竞争政策基础性地位可谓意义重大，事关全面深化改革和全面依法治国的全局性工作和经济发展战略性转型。如何才能确保竞争政策处于基础性优先性地位，在现代市场体系建设中真正发挥重要作用，从依法治国的总要求上讲，需要从法律制度层面加强建设，为竞争政策基础性地位的确立提供最坚强的制度保障。确立竞争政策基础性地位的制度保障，可以通过释宪、完善和落实公平竞争审查制度、修订《反垄断法》三条法律路径来实现。
(一)释宪
法治理念的分析维度主要围绕宪治理念、经济自由、经济民主等几个与法治相关的核心范畴展开，以此来揭示法治理念对于竞争政策基础性地位和竞争政策优先的影响。宪治理念的核心与直接体现就是最高级别的宪法，对竞争政策基础性地位和竞争政策优先的定位分析离不开寻找宪法上的依归与解释。首先，宪法规定的基本权利条款如竞争权利、自由竞争、消费者权益皆与竞争政策联系紧密，直接为竞争政策提供了宪法依据与实现空间。现代宪法普遍遵循的基本原则还涵括人权原则，我国宪法文本明确“国家尊重和保障人权”条款，列举了公民基本权利;同时该条款也被认为是肯定未列举权利以扩大基本权利保护范畴的规范依据。当然，基本权利的行使受到《宪法》第51条规定的“国家的、社会的、集体的利益”限制，并非没有边界和限度。易言之，作为竞争政策最密切关怀的经营者自由竞争权利和消费者权益分别作为现代市场经济条件下的市场主体和消费者享有的基本权利之一，受宪法保护，不能轻易受到限制，除非以更高层次的公共利益或充分且正当的理由为条件。其次，《宪法》第15条规定“国家实行社会主义市场经济”，而“只有在市场经济条件下才有竞争存在的余地和价值，没有竞争就没有市场经济。因此实行社会主义市场经济是我国的最高竞争政策”［15］。最后，宪法对于与竞争政策机密相关的国家(主要通过政府)干预市场的权力与行权有授权和拘束力规定，对国家权力干预经济运行范围、程度、方式、责任诸约束也是宪法与竞争政策密切联系的表现之一。我国宪法规定“国家完善宏观调控”、“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，表明从应然层面上，国家调节经济的自由和限度应当受到宪法和法律的约束;而竞争政策基础性和优先性实施也是为了防止国家公权力限制竞争或者过度干预市场损害竞争机制，从而破坏社会主义市场经济。
法国启蒙思想家孟德斯鸠说过，“经济自由是指市场主体做法律许可的一切事情的权利”。经济自由和竞争政策基础性地位之间联系密切——确立竞争政策基础性地位有助于推动实现竞争自由，而竞争自由恰好是经济自由的重要组成部分;当然，竞争政策若要实现经济自由的目标，也必须在竞争法治的框架内运行。
经济民主在竞争法和竞争政策中的份量历来举足轻重，日本学者指出，为了不可逆地实施经济民主化政策，日本向美国学习，二战后首先解体财阀以实现市场经济的经济民主，紧接着制定反垄断法以维护经济民主［16］(P.174－175);而以反垄断法为代表的竞争政策以经济民主价值为基础，通过维持民主的市场竞争环境、确保政府行为的边界、维护和培育竞争文化等方式，可以直接指向政治民主，进而为宪治提供动力、经济基础和法治环境。经济民主至少包含两个层面:民主目标与民主程序。从目标来说，要求竞争政策处于基础性地位和优先性适用的设计应当能最合理地实现经济民主的目标;从程序来说，要求竞争政策优先的决策与运行应当遵循法治框架内的程序约束与监督。
当然，通过释宪只能在应然层面解释我国宪法是确认竞争政策基础性地位的，欲在实然层面实现竞争政策基础性地位，还需要依赖合宪性审查和合法性审查两大机制。① 党的十九大报告明确提出“加强宪法监督与实施，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”，这表明党对合宪性审查工作愈加重视，也预示着在不久的将来，合宪性审查机制将日益完善。在实现路径上，可以通过释宪和把公平竞争审查纳入到合宪性审查范围，实现合宪性审查;通过修订《反垄断法》把公平竞争审查制度融入到该法之中，实现合法性审查。
(二)完善公平竞争审查制度
1.我国公平竞争审查制度概况
公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础，公平竞争的重要性在市场经济中是不言而喻的。然而，政府在规制和监管经济发展过程中常常陷入不能放任不管又不能管得过死的“两难境地”。公平竞争审查制度在此时能够有效解决市场经济发展过程中的“监管困境”，约束政府干预市场经济权力，为政府干预经济权力设置“底线”，使政府回归“中立”角色，从而维护公平、自由的市场竞争秩序，以确保市场经济的健康发展和合规运行。同时，针对政府干预形成的行政性垄断问题，反垄断法可以针对具体行政行为导致的垄断进行约束，① 从我国的垄断现状看，最为肆虐的是行政性垄断。行政性垄断主要表现为地区封锁、行业壁垒和损害市场竞争的产业政策等等。参见漆多俊:“反垄断立法问题研究”，载《法学评论》1997年第4期。但是对因规范性文件“庇护”下的“源头性”行政性垄断却无能为力。正是在这样的背景下，党中央国务院适时制定出台了公平竞争审查制度，要求不经公平竞争审查的干预市场的政策措施不得出台，以规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。② 2016年4月18日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组会议，强调我国要建立公平竞争审查制度，具体内容包括明确审查对象和方式，按照审查的标准对有关政策措施进行审查，同时还要建立公平竞争审查制度的保障机制，把自我审查和外部监督结合起来，加强社会监督，且会议审议通过了《关于建立公平竞争审查制度的意见》。2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，正式建立公平竞争审查制度。该制度将对行政性垄断和具有排除、限制竞争效果的产业政策等政府反竞争行为起到事前规制作用，已经实施的或者即将出台的公共政策若不利于市场竞争机制的发挥，将面临调整甚至不予出台，这是落实“确立竞争政策的基础性地位”的关键之举。公平竞争审查在我国刚刚建立，各方面制度建设尚有许多不成熟之处，如有关“自我审查制”、“第三方评估”机制的引入等问题，都广受诟病，亟待完善［17］。
2.制度目标是实现政府竞争中立
国外最初关于竞争中立的实践以及研究，主要基于“国家在市场竞争这一问题上对国有企业和私营企业一视同仁”这个角度上来解释及构建竞争中立制度，③ 竞争中性原则，最初是20世纪90年代澳大利亚在其《竞争原则协定》和《联邦竞争中立政策声明》中明确的概念，即公共部门的商业行为不得因其国家所有权的特殊性而享受私人部门不能享受的竞争优势，目的在于确保公共企业与私人企业的平等竞争。2005年经济合作与发展组织(OECD)对竞争中性原则的含义进一步扩展，指在国企与非国企并存的情况下，确保国有企业与政府之间的联系不给国有企业带来额外的竞争优势。其内涵包括:企业经营形式、成本确认、商业回报率、公共服务义务、税收中性、监管中性、债务中性与补贴约束、政府采购等八方面的标准。但是其核心价值取向在于建立公平的市场竞争环境，且其作为衡量一个国家是否具有公平竞争与良好营商环境的主要标准在世界各市场经济国家已成共识。在竞争中立的核心价值取向上，人们不仅把竞争中立作为衡量国有企业改革是否促进公平竞争的评判标准，并且将竞争中立这一理念推广到全面评判政府权力干预市场竞争合理与否的维度上。作为转型经济国家，我国政府对经济不当干预导致的竞争限制尤为普遍和严重，甚至形成了制约市场经济发展的体制性障碍。此时就需要在政府运用权力合理干预市场和防止政府滥用行政权力限制和排除竞争之间取得平衡。要实现这一平衡，可行的路径就是在坚持竞争政策基础性地位的前提下，通过事前对政府运用权力的行为进行竞争评估、事后通过反垄断执法和司法规制政府不当运用权力的行为。而不论事前的评估或者事后的规制，都需要一个标准作为评价政府干预市场行为正当、合理与否的尺度，这个标准就是竞争中立。竞争中立既是政府干预市场的立场和原则，也是公平竞争审查制度的目标。它涵括了三大标准——评估政府行为竞争影响的标准，衡量竞争执法、司法适当性的标准，评价我国国有企业改革中的标准。2018年年底以来，我国中央政府高级官员连续表态要采取竞争中立政策，④ 2018年10月14日，中国人民银行行长易纲在G30国际银行业研讨会上发言，提出“”考虑以竞争中性原则对待国有企业”，这是中国部级以上官员首次对“竞争中性”正面表态。2018年11月6日中国国家市场监督管理总局局长张茅在上海举行的首届中国国际进口博览会“质量基础设施促进贸易便利化并推动高质量发展”论坛上称，今后将采取竞争中立政策，对内资外资、国有企业和民营企业、大企业和中小企业一视同仁，营造公平竞争的市场环境。应该说，这是我国全面深化改革的正确路向，因为它完全符合公平竞争审查的制度目标。
3.完善公平竞争审查制度
经过两年半的制度建设和推进落实，目前，公平竞争审查制度在中央层面建立了部际联席会议，出台了《公平竞争审查制度实施细则》等配套文件，并在全国开展了专项督查工作，全面督查覆盖31个省(区、市)，并随机选择部门和地区开展重点督查。⑤ 在部委层面，28个成员单位2017年共审查979件文件，经审查对24件含有排除限制竞争内容的文件进行了修改;地方各级政府部门2017年共审查文件12．2万件，对其中641件排除限制竞争的文件进行了修改。数据截止于2017年12月31日，来源于国家发展改革委员会网站。
但制度实施中存在的问题也不少。自我审查的社会信任度不高;部分地区制度实施进度较慢，甚至部分市县政府部门迄今尚未启动落实;审查范围不够全面，一些政府部门遗漏部分应当审查的政策措施，一些政府部门直接将审查范围限定为规章、规范性文件，将其他政策措施排除在外;审查工作不够规范，未按照基本流程开展审查，没有形成明确的书面审查结论，审查未留痕;未征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见(仅征求相关部门意见);第三方评估尚未落实，自我审查的质量有待提高;存在滥用例外规定的情况;程序规则上的公众参与与公开透明还做的不好。
造成这种局面既有主观原因也有客观原因，由于制度激励机制缺失和责任机制不严和各地GDP竞争，导致政府及其职能部门主观上不愿意审查;由于对制度的理解不到位和审查能力欠缺等原因导致客观上不能够很好地落实制度。
4.加强和改进公平竞争审查制度的实施
需要完善评估机制制定相关配套制度。公平竞争审查的质量和社会的信任是该制度的生命线，鼓励甚至要求政府通过购买服务的方式委托第三方开展评估，评估报告向社会公开征求意见，评估结果向社会公开。广泛开展第三方评估既有利于帮助政策制定机关提高审查质量，又有利于社会参与、公开和监督，提高社会信任度。所以，制定《公平竞争审查第三方评估实施办法》迫在眉睫。
推进制度全面覆盖。以落实进度较慢的市县为重点，加快制度落实，尽快实现制度全覆盖。同时，公平竞争审查也应在金融、财税、交通以及国有企业改革中得到全面的推行，进一步将制度做实做细、做广做深，真正做到全覆盖。
切实提高审查质量。加大对政府及其职能部门的培训，广泛开展第三方评估，指导部门加大对文件审查情况的检查力度。另外，执法是最好的普法，强化督导查处一批典型案件当下和今后非常有必要。
通过公平竞争审查制度对涉及到市场经济运行的各方面政策措施予以审查，对其中可能对公平、自由竞争秩序造成破坏的政策措施不予出台或者要求其修改至符合审查标准后再出台，使公平竞争审查成为我国经济领域的“合宪性审查”，并通过该制度的推行使各项涉及到市场主体经济活动的规范性文件能够有效地维护我国竞争秩序，从而确保竞争政策在各领域、各行业的基础性地位，最终实现市场决定资源配置这一市场经济基本原则。
(三)尽快启动《反垄断法》的修订
1.将公平竞争审查制度融入到《反垄断法》
公平竞争审查制度是国务院发布的规范性文件，属于“软法”，在面对各种产业政策时，往往“心有余而力不足”。该制度的有效落实，需要最终完善制度顶层设计，实现该制度从规范性文件向法律的升华，从“软法”转变为“硬法”，从“软约束”上升为“刚性约束”，以严厉的法律责任作为制度有效实施的坚强保障，就需要把该制度融入到《反垄断法》之中。
尽快启动《反垄断法》的修改，将“竞争政策基础性地位”和“公平竞争审查制度”融入反垄断法，实现公平竞争审查制度法治化和反垄断法的优化，从根本上化解公平竞争审查制度和反垄断法各自“单兵作战”谁都不能有效规制行政性垄断的尴尬;二者“珠联璧合”之后，既可以实现公平竞争审查制度对政府干预市场的刚性约束，又有利于进一步树立《反垄断法》的“经济宪法”地位，还有利于节约立法资源、减少执法成本和守法成本从而减少制度成本。
2.《反垄断法》具体修改建议
2007年制定颁布的《反垄断法》，存在诸多立法缺漏，尤其表现为对政府及其职能部门干预市场扭曲限制竞争行为的规制上，制度空白和制度乏力并存情况比较严重。① 制定于2007年的我国《反垄断法》在实施十年以来，发现有诸多缺漏，但最大的遗憾当属行政性垄断的规定，对政府利用制定的规范性文件间接干预市场破坏竞争行为完全没有规定，而对于行政机关滥用行政权力直接限制竞争行为，反垄断执行机构对滥权行为没有查处权和制止权，只有对其上级机关的建议权，且垄断行为的受损害方没有求偿渠道。立法的缺漏，暴露了在《反垄断法》制定过程中，当时立法机关对现代竞争政策的认识与市场经济不匹配，落后于时代发展，实质还隐含着整个经济制度、社会环境对竞争政策的排斥，把产生于发达市场经济体的高级法律制度反垄断法与市场机制尚不健全的后发展国家嫁接的过程中，必然产生传统上强势的干预政策、调控制度与竞争政策的冲突。在经济转型和制度交替的过渡期，冲突与矛盾集中于行政性垄断如何规制、产业政策与竞争政策以及与之有关联性的竞争执法机构与行业监管机构的冲突如何协调、竞争性国有企业的反垄断规制等方面［5］。在经济全球化和国内深化改革的背景下，需要培育市场竞争机制的内在驱动力，又需要政治决策层从上至下的推力，更需要信仰竞争文化的社会力量的积极响应。这三种力量的共同交汇点就是适时将共识转化为规则，通过修法进行制度优化。具体的立法建议如下:
(1)《反垄断法》第1、4、8、9条已经暗含了“竞争政策基础性地位”和“公平竞争审查制度”的制度意蕴，但需要通过修法予以进一步明确，在总则部分直接明确国家在市场经济体制中奉行竞争政策基础性地位，作为竞争政策重要制度抓手和实施路径的公平竞争审查制度在分则部分明确规定。
(2)我国市场经济发展中的垄断不同于市场经济成熟国家只局限于垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中，还有严重的滥用行政权力排除、限制竞争行为，所以，需要修改《反垄断法》第3条，把反垄断法的规制对象从“经营者的三大行为”拓展到“政府的不当干预与限制竞争政策”。
(3)修改《反垄断法》第4条，把“竞争规则”丰富为“竞争政策和竞争规则”;在“完善宏观调控”之前加上“坚持竞争政策基础性地位”，既为“完善宏观调控”提供了价值标准和制度工具，又增强了该款规定的逻辑性。
(4)《反垄断法》第8条增加1款:“通过实施公平竞争审查，健全行政机关内部决策合法性审查机制，清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法”。
(5)公平竞争审查制度的确立和落实需要统一、权威、专业的审查机构。
规制改革理论主张，机构改革或者重构和程序改革是规制进化的主要路径依赖［18］(P.489－500)。我国公平竞争审查制度刚出台的时候，由国家发展改革委的价格监督检查与反垄断局作为公平竞争审查工作部际联席会议办公室，具体负责推进制度实施;① 2016年12月22日，依据国务院《公平竞争审查工作部际联席会议制度》建立的公平竞争审查工作部际联席会议，负责统筹协调推进公平竞争审查相关工作。2018年3月《国务院机构改革方案》实施以后，目前由新组建的国家市场监督管理总局价格监督检查与反不正当竞争局继任作为部际联席会议办公室。公平竞争审查乃“高级反垄断”之举，是在“源头上防止垄断”，与反不正当竞争的关联不大，把这两项职能放在一起实为下策。我国《反垄断法》第九条规定国务院反垄断委员会要“研究拟订有关竞争政策”、“国务院规定的其他职责”等，但没有规定其指导公平竞争审查和推进竞争政策的职能。实际上，推进竞争政策主要依靠公平竞争审查和反垄断执法来落实，二者密不可分。在现有体制下，在国家市场监督管理总局内单独设立负责推进竞争政策和落实公平竞争审查的机构乃中策，上策是通过修法，把现行部际联席会议与国务院反垄断委员会职能合并，充实反垄断委员会，明确反垄断委员会负责全国推进竞争政策、指导公平竞争审查的法定职责，最终将其改造为统一、权威、专业的审查指导机构。
五、结论
我国四十年的改革开放，亦即四十年的经济转轨和治理方式转型，其中最大的经验，就是逐步认识并最终接受“市场决定论”和依法治国方略，即使我们实施的是社会主义市场经济体制也概莫能外。新时代的“新”，主要指的是我国市场经济发展到了一个新阶段，党中央审时度势提出“让市场在资源配置中起决定性作用”新论断，为了尽快实现“市场决定资源配置”，意味着我们要比历史上任何时期都要更重视对市场价值规律和市场竞争机制发挥资源配置重要作用的尊重和依循，必须处理好政府和市场的关系，确立竞争政策基础性地位，利用竞争政策约束和优化政府干预。通过立法、政府行权的自我约束和社会监督，是确立竞争政策基础性地位的路径依赖，这与贯彻依法治国方略推动法治政府建设一脉相承，又与建构完善竞争法治把市场自由公平有序竞争的内在需求用法律制度固定下来相向而行。通过“良法”以实现“善治”，转变政府职能，提高政府干预的合法性、合理性，提高国家治理体系和治理能力现代化，最终保障市场决定资源配置，实现资源配置最优和效率最大化。政府从市场中腾出精力和资源，一边集中于秉持“竞争中立”立场以做好市场公平有序竞争的守护神，一边注重民生和二次三次分配的公平，才会更好更快实现可持续发展和普惠发展。
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