刑罚变动根据与趋势的应然分析
刑罚变动根据与趋势的应然分析——基于刑罚轻缓化的反思
朱建华 彭景理
〔摘要〕 刑罚轻缓化是一个似是而非的命题，人道主义、宽严相济刑事政策以及重刑结构论无法作为证明其成立的根据。刑罚轻缓化理论蕴藏三大风险：把刑罚体系性缺陷不当化约为刑罚过重，不利于刑罚体系的整体完善；轻缓化居于理论高位，造成刑罚改革理论供给不足；轻缓化思维将刑罚改革核心放在刑罚量的控制上，导致刑罚改革出现方向性偏差。刑罚变动并非出于轻缓的目的，而是取决于国家对犯罪现象控制力的强弱、社会感刑力的大小以及社会基本秩序维持的需要。在此三种因素综合作用下，从长远来看，死刑废除是大势所趋，财产刑终将逐渐消亡，自由刑和新型自由刑将在刑罚结构中占据绝对主流位置；刑罚量的增加不可避免；刑罚执行将呈现出时间灵活化、场所社会化、去隔离化、参与主体多元化的发展趋势。
〔关键词〕 刑罚轻缓化；秩序维持；犯罪控制；社会感刑力
一、问题的缘起
关于刑罚轻缓化，恰如有学者所指出的，“从当前刑罚理论发展的成果来看，刑罚轻缓化已成学界共识。”①通常认为，刑罚轻缓化主要体现在两个方面：一方面是刑种的轻缓。即，“在各种刑罚种类中，人身性质刑种减少，财产性质刑种增加；在人身性质刑种中，生命刑减少，自由刑增加；在自由刑中，监禁刑减少，非监禁刑增加。”②另一方面是刑量的削减，表现为部分犯罪法定刑的降低。③就刑种轻缓而言，其潜在前提是生命刑重于自由刑，自由刑重于财产刑。但这种前提并非毫无争议，譬如就有学者认为，“终身刑是侵害人格尊严、比死刑更为残酷的惩罚方法。”④当为克服短期自由刑的弊端而建议易科罚金时⑤,实际上也就承认了自由刑与财产刑之间并不存在绝对的轻重之分。就刑量变化而言，事实上，近年来自由刑刑量总体上呈现增加趋势，财产刑的适用范围也在扩大。⑥如此来看，刑罚轻缓化这一共识似乎并非毫无疑问，其中关键的问题在于，如果认为刑罚轻缓化理论存疑甚至不成立，那么近年来刑罚体系变动的根据何在？未来刑罚体系的变动趋势又何在？
二、对刑罚轻缓化理论根据的检讨
轻缓化论者指出，刑罚轻缓化是人道主义的追求目标和宽严相济刑事政策的有机组成部分⑦；我国目前刑罚结构属于以死刑和自由刑为中心的重刑结构，因此需要进行轻缓化改造。⑧但笔者认为，人道主义、宽严相济刑事政策以及所谓的重刑结构现状，并不能成为刑罚轻缓化的充分根据。
(一)人道主义不是刑罚轻缓化的理论根据
人道主义首先是一种普遍认同的观念：把人当人看。“刑法的人道性的最基本，也是最根本的要求可以归结为如下命题：犯罪人也是人。”⑨犯罪人也应当获得作为人的基本待遇，这就是刑罚人道主义的体现。然而纵观人类历史，并非任何时候所有人都能获得作为人的待遇。奴隶制时代，奴隶是会说话、能行走的工具，奴隶可以交换、买卖，甚至可以如其他工具一般毁坏。“奴隶，于是，也是一宗有生命的财产。”⑩在亚里士多德看来，奴隶只是一种没有人格的在生活上可以作为工具的财产而已。width=15,height=15,dpi=110对奴隶的处罚包括纹面、刺字、饥饿、断手、断脚等毫无人道可言的方式。奴隶制的消亡并未改变犯罪人的待遇，在相当长的时间里，残酷的刑罚方式依然大行其道。启蒙以降，人的地位得到极大提升。“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他，因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的。”width=15,height=15,dpi=110康德所谓人非手段而是目的的论断将人送到至高无上的地位。时至今日，刑罚的人道性已经成为普遍认同、不证自明的经验科学命题。任何人都应得到作为人的待遇，犯罪人亦不例外。
按照形式逻辑，人道的否命题是不人道。同理，与人道的刑罚相对立的是不人道的刑罚。康德指出，对一个杀人犯而言，我们可以“处死他，但绝对不能对他有任何虐待。”width=15,height=15,dpi=110在康德看来，刑罚本身与刑罚的人道性之间不能等而视之。处死杀人犯是对正义要求的严格遵守和对犯罪人权利的尊重，犯罪人有权获得刑罚，这是正义的表现。但虐待则是不人道的表现，犯罪人不能被虐待，这是人道的要求。贝卡里亚进一步指出，“刑罚最残酷的国家和年代往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”width=15,height=15,dpi=110贝氏的观点直接表明，残酷即不人道。康德虽不赞同贝氏对死刑的观点，但二人对何为人道刑罚的认识却具有高度共识，即残酷的刑罚是不人道的。
从“残酷的刑罚是不人道的”可以得出另一个推论：人道的刑罚应当是不残酷的。譬如死刑width=15,height=15,dpi=110，无论凌迟还是注射，均为对犯罪人生命的剥夺，两种方式本身不存在轻重之分，但二者的执行方式所被赋予的意义却有云泥之别。凌迟是在最大程度延长行刑时间和犯罪人肉体的痛苦，通过漫长的刑罚仪式使观众产生恐惧和服从。犯罪人异化为一种传导刑罚力量的媒介，沦为工具而不再是目的。而注射的方式将死刑对肉体的痛苦降到最低，犯罪人躺在行刑台上安静地死去，整个过程没有围观、血腥、挣扎和惨叫，死刑仅仅就是对生命权的剥夺。凌迟变为注射，死刑依然是死刑，犯罪人的生命依然被剥夺，刑罚的轻重毫无变化，改变的只是刑罚实现过程中犯罪人的处遇。犯罪人人格得到尊重，犯罪人的生命权被体面地剥夺，这就是刑罚的人道主义。从凌迟到注射，犯罪人从被残酷地折磨转变为体面地死去的过程，也就是刑罚祛除残酷、回归人道的过程。
前述分析可知，人道主义禁止残酷的刑罚，实际上是禁止在刑法实现过程中对犯罪人实施非人道待遇。它要求犯罪人被“判处死刑后，应以尽量减轻痛苦的方式执行”。width=15,height=15,dpi=110它要求囚犯应被平等对待而不受歧视、宗教信仰自由应被尊重、有权获得医疗保健等。width=15,height=15,dpi=110可见，刑罚人道主义主要体现在行刑时对犯罪人人权的保障width=15,height=15,dpi=110，与刑罚轻重并不存在直接联系。有学者指出，刑罚轻缓化通常是指刑罚量的削减。width=15,height=15,dpi=110若果真如此，则人道主义与刑罚是否轻缓就更无直接关系。比如两个罪行相同的犯罪人，一个被判处3年有期徒刑，另一个被判处1年有期徒刑。我们将判处3年的犯罪人关押在一个干净卫生的场所，这里有充足的医疗保障和足以维持生命活动的干净食物，对犯罪人适当要求劳动，并保障充足的休息时间。将被判处1年的犯罪人关押在一个环境极为恶劣的场所，这里阴冷潮湿、不见阳光、蚊虫肆虐，没有任何医疗保障，只有少量发霉发臭、细菌滋生的食物，每天要求从事长时间的劳动。按照刑罚轻缓化的观点，刑期由3年降为1年，刑罚毫无疑问变得轻缓了。但对被判处1年有期徒刑的犯罪人而言，生存环境是如此恶劣，这是彻底的虐待，与人道主义完全背道而驰。
(二)宽严相济刑事政策不意味着刑罚整体上变得轻缓
宽严相济刑事政策的提出有其独特的历史背景。width=15,height=15,dpi=110正如有学者所指出的，宽严相济刑事政策“是对我们国家贯彻了二十多年的‘严打’政策的一个反思、一个检讨、一个修正。”width=15,height=15,dpi=110作为一项基本刑事政策，它包含两个方面的内容：一方面，宽严相济刑事政策是一项刑事立法政策，通过对犯罪行为类型的区分，实现刑罚总体配置上有宽有严、有轻有重。譬如刑法修正案(八)对判处死缓的累犯等犯罪行为限制减刑，刑法修正案(九)对贪污贿赂犯罪终身监禁，这是刑罚严厉的体现；而两个修正案对未成年人、老年人的体恤，又充分体现了刑罚宽和的一面。另一方面，宽严相济刑事政策也是一项刑事司法政策，它要求在具体个案中根据危害结果、犯罪人地位、犯罪后的态度等各个因素采取不同的应对方式，如对从犯、胁从犯的处罚轻于主犯，对自首、立功的犯罪人进行刑罚上的减免，等等。总而言之，“‘宽严相济’刑事政策是对刑事犯罪分清轻重，区别对待，做到该严则严，当宽则宽，宽中有严，严中有宽，处罚轻重适宜，符合罪责刑相适应的原则。”width=15,height=15,dpi=110
从宽严相济刑事政策的内涵来看，它包括宽和与严厉两个方面的内容，其宽和的一面确实有轻缓之意。然而，“应当注意的是，刑罚轻缓化是宽严相济刑事政策的有机组成部分而不是其全部。”width=15,height=15,dpi=110宽严相济刑事政策下的刑罚轻缓化仅仅指的是部分犯罪行为刑罚的轻缓，而不是刑罚的整体轻缓，部分刑罚的轻缓不能等同于刑罚整体上的轻缓。认为在宽严相济刑事政策之下刑罚整体上轻缓的观点width=15,height=15,dpi=110，实际上是将部分犯罪行为刑罚的轻缓不当扩大理解为刑罚的整体轻缓，这在逻辑上存在明显的以偏概全的嫌疑。譬如刑法修正案(七)将绑架罪的法定最低刑由此前的十年有期徒刑降低至五年，但同时也将巨额财产来源不明罪的法定最高刑由原来的五年有期徒刑提高至十年。如果根据绑架罪的刑罚减轻可以得出刑罚轻缓的结论，那么也完全可以根据巨额财产来源不明罪的刑罚加重而得出刑罚严厉的结论。在这一加一减之间，又如何能说明刑罚轻缓了。
通过上述分析可知，宽严相济刑事政策虽然是对“严打”政策的反思和纠正，但并不能由此得出刑罚整体轻缓的结论。个罪刑罚的轻缓只是宽严相济刑事政策在宽缓方面的表现，其同样也有严厉的一面。在一宽一严之间，刑罚整体上回归到一种轻重有别、轻重适宜的状态，而不是整体上的轻缓。
(三)重刑结构论难以成为刑罚轻缓化的理由
刑罚轻缓化论者通常从一种宏观、整体的角度来证成刑罚轻缓化的发展趋势。width=15,height=15,dpi=110这种论证以宏大的刑罚制度变迁史为背景，通过死刑逐渐被削减、自由刑与罚金刑的兴起等方面来说明刑罚轻缓的历史客观事实和未来趋势。在这方面，储槐植教授提出的“刑罚结构五阶段发展论”width=15,height=15,dpi=110被用来作为有力的理论支撑。但笔者认为，刑罚结构是否轻缓应当站在单种刑罚类型的微观视角加以考量，宏观视野下的刑罚结构变化趋势忽视了刑罚本身的内在含义，容易造成一种刑罚轻缓的视觉误区。
死刑的残酷性及其诸种弊端常为人所诟病，因此死刑便成为刑罚轻缓化论者证成重刑结构的有力根据，削减死刑也就成为刑罚轻缓化的重要标志。“死刑的存废与多寡是刑罚结构苛缓的导向标……可见，我国当前的刑罚结构仍属重刑罚结构。”width=15,height=15,dpi=110死刑的不断削减，标志着我国刑罚结构正朝着刑罚轻缓主义发展。width=15,height=15,dpi=110
事实上，削减死刑并不能说明刑罚发展的轻缓化趋势。死刑废止的根本原因在于死刑本身缺乏合理性，死刑的废除是刑罚理性的回归，并非轻缓的结果。“出生为人，便不受国家法律的约束而拥有生命权。”width=15,height=15,dpi=110生命权是其他任何权利的基础，放弃生命权就等于间接地放弃其他所有权利，“有谁愿意把自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？”width=15,height=15,dpi=110如果说理性的人类为了摆脱自然状态而不得不放弃部分权利，毋庸置疑，稍有理性的人都不会愿意将自己的生命权交予他人控制。可见，死刑本质上是国家权力主体对公民所让渡的权利的滥用，废除死刑是对生而为人最基本的权利的尊重，它不是刑罚轻缓理念的恩赐，而是基本权利的回归。
根据刑罚轻缓化论者的观点，刑罚由重到轻的过程，乃是刑罚结构以死刑、自由刑为中心逐渐向以自由刑、罚金刑乃至非监禁刑为中心转变的过程。width=15,height=15,dpi=110不难发现，这种观点背后隐藏的逻辑是生命刑重于自由刑，自由刑重于财产刑，非监禁刑是最为轻缓的刑罚方式。因此，刑罚轻缓化就是逐渐由轻的刑罚类型替换重的刑罚类型的过程。但恰如有学者所指出的，“人们不能简单地宣布某些普通的利益应该优先。有时，人们主张身体完整比财产更重要，但是，情况并不总是如此。”width=15,height=15,dpi=110其一，如前所述，死刑本身不具有合理性，因此死刑的削减或废除在本质上与刑罚轻缓化无关。死刑废除后可以采取其他任何刑罚措施，但这绝不是刑罚轻缓的结果。其二，自由刑是否比罚金刑重，不在于刑种之间的差异，而在于刑罚量的多少以及受刑者的感触。贫者以自由换财富、富者以财富换自由是常有之事。其三，刑罚由制造肉体的痛苦转变为对犯罪人行为的精细控制，它“不再运用于肉体，而是运用于灵魂。”width=15,height=15,dpi=110刑罚借助非监禁刑、恢复性刑罚等语言符号，打造出一副温和的面具，掩盖其穿透灵魂的惩罚力量。正如我国有学者所指出的，“在恢复性刑罚中，犯罪人需要面对被害人和其他利害相关人的谴责，要真心诚意地道歉，要在社区的监督下进行社区服务，这对于犯罪人来说可能并不轻松，甚至比在监狱之中关禁闭还要痛苦。”width=15,height=15,dpi=110
三、刑罚轻缓化理论所蕴藏的风险
刑罚轻缓化作为感性的语言符号，首先存在的风险是它把刑罚制度设计、刑罚配置技术和刑罚执行方式等各方面可能存在的问题过于简单地化约为刑罚过重，掩盖了不同阶段、不同刑种本身可能存在的问题，不利于整个刑罚体系的完善。其次，将刑罚轻缓化放在理论高位，人道主义、宽严相济刑事政策等均为刑罚轻缓化的合理性、必要性背书，抑制其他相关刑罚理论的发展，导致对刑罚改革的理论供给不足。最后，刑罚轻缓化思维将刑罚改革的核心放在刑罚量的削减方面，忽视刑罚改革的真正目的，可能导致刑罚改革出现方向性偏差。
(一)掩盖刑罚体系存在的其他问题
刑罚体系是一个有机整体，包括整体刑罚制度设计、个案刑罚配置和刑罚执行三大阶段。从整体刑罚制度设计到个案中的刑罚配置和执行，各阶段都可能存在这样或那样的不足。但在刑罚轻缓化的理论框架下，无论是量刑失当还执行效果不佳，追本溯源总是将原因指向刑罚过重这一“症结”，似乎刑罚一旦轻缓，所有问题即可迎刃而解。这导致在完善刑罚体系时不当压缩刑罚量，忽视刑罚配置和刑罚执行阶段可能存在的问题，无法从整体上弥补刑罚体系的不足。
刑罚轻缓化理论主要关注刑罚制度设计，刑罚是否轻缓以及是否需要轻缓仅仅是对整体刑罚制度设计结果的价值评价。但刑罚体系可能存在的问题并不只在制度设计阶段，个案刑罚配置和执行阶段也可能出现各种问题。譬如许霆案，法官面临的困境是对内心确信的判罚结果寻找充分的技术支持和理论根据，舆论的关注点并非罪与非罪的辨别，而是对判罚结果的质疑和争论。这反映的是个案刑罚配置技术的不足。而在短期自由刑是废除还是保留的争论中，有学者认为短期自由刑威慑力度不够、达不到教育改造的效果、犯罪人相互交叉感染、给行刑实务造成很大压力等等，所以应当废除短期自由刑。width=15,height=15,dpi=110这反应的是刑罚执行阶段存在的缺陷。可见，刑罚轻缓化理论无法反应和关照整个刑罚体系在不同阶段可能出现的问题，依照刑罚轻缓化理论提出的刑罚改革意见难以有效促进刑罚体系的整体完善。
刑罚各阶段的问题也不可能用一种刑罚取代另一种刑罚来解决。譬如有学者认为，出于刑罚轻缓化的需要，对短期自由刑的完善应当引入易科罚金制度。width=15,height=15,dpi=110这种情况下，短期自由刑执行阶段存在的不足可以被克服，但罚金刑的弊端又接踵而至。具体而言，通常认为短期自由刑的主要弊端在于刑期短暂，难以取得有效矫正效果，犯罪人回归社会困难；集中关押容易引起犯人之间交叉感染；监狱人满为患，行刑成本高。width=15,height=15,dpi=110以罚金刑代替短期自由刑确实可以克服这些问题，但罚金刑本身的问题，如明显受贫富差距影响，刑罚意蕴欠缺，刑罚效果转移等width=15,height=15,dpi=110，又会成为新的问题。归根结底，短期自由刑执行阶段的种种弊病属于刑罚执行不当，而以罚金替代自由刑的做法则是企图通过刑种变更来克服短期自由刑的不足。其后果就是用一种刑种的原发性缺陷取代另一刑种的原发性缺陷，整体上对刑罚体系的完善并无益处。
刑罚各阶段可能存在的不足，只能针对各阶段采取具体的应对措施，不可能指望对某一阶段存在的修复而达到整个刑罚体系完善的效果。个案刑罚配置是在既定刑罚范围内根据个案情况配置合适的刑罚量，此时应当以罪责刑相一致为基本原则，其中从重、加重、从轻、减轻等各种情节，影响犯罪人刑事责任的大小，与刑罚的轻缓无关。此阶段追求刑罚轻缓本质上是对罪责刑相一致原则的违背，反而不利于刑罚公正。而在刑罚执行阶段，刑罚量已经确定，具体执行措施体现的是刑罚实现方式的人道程度和刑罚可能实现的预期效用，与刑罚是否轻缓无直接关系。刑罚轻缓化只着眼于刑罚制度设计，忽视后期两个阶段可能存在的不足，如果后期个案刑罚配置技术落后、刑罚执行薄弱，前期轻缓的刑罚制度设计也无意义。
(二)造成刑罚改革理论供给不足
刑罚轻缓化论者将人道主义、宽严相济刑事政策以及国家政治经济条件作为刑罚轻缓化的根据width=15,height=15,dpi=110，不同程度上忽视了这些理论本身的独立价值和意义；同时，轻缓化理论间接为当下刑罚体系的缺陷提供合理性背书，衍生惰性思维；此外，刑罚轻缓化理论也无法充分解释当下的刑罚改革图景。总而言之，在刑罚轻缓化理论影响下，人为造成了刑罚改革理论根据单一化，反而使刑罚改革的理论供给不足。
其一，在刑罚轻缓化理论的影响下，人道主义、宽严相济刑事政策、国家政治经济条件等沦为证成刑罚轻缓化合理性的依据，这些理论本身对刑罚改革的重要影响被忽视。根据前文所述，人道主义对于行刑方式的完善具有重要意义，宽严相济刑事政策则影响刑罚体系整体设计；至于国家政治经济条件，它不仅是本国刑罚制度的基础，也是本国所有其他社会制度的基础。国家会根据自身的政治经济发展情况，选择不同的社会治理策略和制度，其中也包括刑罚策略和制度。但这并不意味着刑罚的轻重与其存在着直接对应关系。事实上，政治稳定、经济繁荣时刑罚未必轻缓，原因在于此时国家投入社会控制的力量非但不会减少，反而会增多。换言之，此情形下国家实际上投入了更多的资源和力量来加强刑罚力量，这意味着看上去温和的刑罚体系反而具有更强大的犯罪控制力。当国家具有更强的社会控制力，投入更多的力量构建刑罚制度时，不再需要通过公开的处罚仪式来展示刑罚的威慑和力量，刑罚措施变得更加有效、隐秘、深入和花样百出。肉体痛苦的减少给我们造成刑罚轻缓的假象。事实上，此时刑罚的力量通过这些规训手段直达人心，灵魂分担了肉体的痛苦，刑罚的控制力量更强。
其二，刑罚轻缓化理论为当下刑罚缺陷的存续提供了合理性背书。刑罚轻缓化论者指出，刑罚轻缓化并非一蹴而就，它需要经历一个漫长的过程，但轻缓化的趋势是必然的。width=15,height=15,dpi=110这种观点表面上令人感到宽慰，因为刑罚终将会轻缓化。然而，这种观点实际上问题重重。第一，它意味着即使现在存在缺陷的刑罚，民众也有义务忍受，因为当下的刑罚缺陷是客观现实条件所决定的，是不可避免的。“既然刑罚一定会进化，未来的一切都肯定比现在好，人们只要再‘挺’一下就熬过去了。”width=15,height=15,dpi=110毫无疑问，民众没有任何义务忍受当下的刑罚缺陷，无论是刑罚制度本身的缺陷，还是刑罚配置及执行过程中存在的不足。第二，轻缓化是一种趋势的说法本身就是在含糊其词，因为从这一论断中看不出刑罚轻缓的终点何在。刑罚是要一直轻缓下去？轻缓的刑罚最终状态是何面目？第三，这种观念下还存在着一种惰性思维陷阱，因为既然刑罚轻缓化是必然的，那我们何必花费大量的精力来探索刑罚制度完善的方式？“即使我们不采取任何积极的改革措施，只要有足够的耐心和时间，我们就完全有理由期待‘明天会更好’。”width=15,height=15,dpi=110
其三，对当下刑罚变动图景解释乏力。自79《刑法》以来，除死刑整体上呈现出削减趋势之外，自由刑、财产刑以及资格刑并未呈现轻缓趋势，甚至还有加重迹象。一方面表现为直接加重刑罚量，如从业禁止、限制减刑，对贪污贿赂犯罪终身监禁，对某些犯罪行为增加罚金刑等等。另一方面，前后颁布的十个刑法修正案总体上是在扩充罪名，这包括将此前非罪行为作为犯罪处理，也包括将既有罪名的范围进行扩充，还包括通过将帮助行为正犯化等方式来加重刑罚处罚。这些都意味着处罚范围的扩大和国家投入社会的刑罚总量的增加，刑罚通过罪名的扩容而间接加重。这是刑罚轻缓化理论无法解释的现象。如果继续坚持刑罚轻缓化的观念，那就必然会推出减少的死刑和增加的其他刑罚之间可以相互折抵、且折抵之后刑罚更轻的结论。否则无法合理解释为何死刑减少的同时其他刑罚明显增加反而是刑罚轻缓的结果。然而，死刑与其他刑罚之间并不存在折抵关系。
(三)导致刑罚改革方向出现偏差
恰如迪尔凯姆所指出的，“犯罪在社会上是一种消灭不掉的现象。”width=15,height=15,dpi=110犯罪现象与社会形态共生共灭，指望完全消除犯罪是一种幻想。然而，这并不意味着可以对犯罪现象放任不管。既然犯罪现象无法消灭，那么退而求其次，我们可以采取最严厉的方式——刑罚处罚——将犯罪现象控制在最小的限度内。质言之，“国家动用刑罚，不是追求把犯罪人都判光杀光，而是控制犯罪。”width=15,height=15,dpi=110既然国家动用刑罚是为了控制犯罪，那么，“从根本上说，刑罚是一种社会控制的工具。”width=15,height=15,dpi=110作为社会控制工具的刑罚，判断其是否需要改革的主要标准是该种刑罚能否发挥犯罪控制作用。某项刑罚措施能够有效发挥社会控制作用，则能够继续存在，反之则需要改进甚至废除。以轻缓化为刑罚改革的理论导向，面临着误导刑罚改革目的、使刑罚改革出现方向性偏差的风险。
刑罚轻缓化与刑罚改革并无直接关系，刑罚的社会控制效果决定刑罚改革方向。以死刑为例，美国在20世纪30年代至70年代开展了轰轰烈烈的死刑废除运动，但至80年代死刑又出现明显上升趋势，主要原因就是80年代以来社会治安环境严峻，民众强烈的安全需求和维持社会治安环境的需要使得死刑再度兴起。width=15,height=15,dpi=110反观我国亦是如此。79《刑法》中包括28个死刑罪名；两次“严打”之后，至97《刑法》颁布之前，死刑罪名已经扩充到81个；97《刑法》正式确立了68个死刑罪名，刑法修正案(八)和修正案(九)共计废除22个死刑罪名，当下我国刑法典保留了46个死刑罪名。可以看出，我国死刑罪名的数量不是只减不增，而是呈现波动状态。这与我国社会治安状况的变动高度吻合。当社会治安环境明显恶化时，死刑作为社会控制的有力工具而受到重视，国家需要通过“杀一批人”的方式来震慑犯罪，遏止逐渐恶化的社会治安环境。随着社会治安环境好转，死刑的社会控制效果日趋减弱，甚至带来负面效应，其必然面临被削减的命运。
近年来的刑罚体系变动进一步证明了轻缓化只是一种理论误判，刑罚的犯罪控制效果才是刑罚改革的真正目的。随着刑罚犯罪控制力的增强，它不再需要采取残酷、不人道的方式，而是采取更加隐秘、温和、有效、无孔不入和渗透人心的方式，来控制犯罪人和犯罪现象。譬如，社区矫正借助国家刑罚权力渗透在社区中的力量，将犯罪人置于比监狱更广的范围内，采取各种手段约束、影响、改变犯罪人的行为和思想，塑造顺驯的个体。社区矫正预期效果的有效实现，必然以刑罚强大的犯罪控制力为基础。
四、刑罚变动的根据
虽然刑罚轻缓化理论难以成立，但不可否认的是，无论从宏大的刑罚史还是近年来我国的刑罚现状，抑或单个刑种的内容来看，都在不同程度上发生了明显的变动。如果说刑罚轻缓化理论无法解释这一现象，那么其背后的原因是什么？笔者认为，刑罚变动的根据主要有三个方面：其一，社会基本秩序维持的需求；其二，国家对犯罪现象的控制能力；其三，社会感刑力的强弱。具体而言，社会秩序维持的需求是刑罚变动的根本动力；国家对犯罪现象的控制能力影响刑罚种类和执行方式的选择；社会感刑力影响刑罚量的配置。
(一)秩序维持的需求是刑罚变动的根本动力
启蒙思想家们通过探索国家、政府以及权力的起源来寻找刑罚权的正当根据。洛克认为，人类为了长久持续而稳定地享有自然状态中的各种美好权利和避免沦入战争状态，便组成了国家，并将自然法赋予其自身的惩罚权交由他们一致同意或授权的代表——政府——保管和使用。width=15,height=15,dpi=110霍布斯指出，为了避免原始社会中人与人之间的战争状态，于是人们成立国家，并将惩罚权也留给国家。width=15,height=15,dpi=110卢梭也认为，人类为了摆脱自然状态才相互之间团结起来，制定契约以维持一种稳定和安宁的生存局面，同时，人们以社会契约的形式将刑罚权让渡出来形成一种国家意义上的刑罚权，人们既受这种刑罚权的保护，又受这种刑罚权的约束。width=15,height=15,dpi=110贝卡里亚则指出人们为了摆脱战争状态的泥淖而牺牲一小部分的自由来平安无忧地享受剩下的自由，这些割让出来的一份份最少量自由的结晶就形成了刑罚权。width=15,height=15,dpi=110虽然表述上略有不同，但启蒙思想家们对国家刑罚权的来源却有高度一致的认识：国家刑罚权源于组成国家的所有公民对自己的少量自由或权力的让渡。
从启蒙思想家们的观点中可以发现：其一，人类社会初期的自然状态混乱而无序，在这种混乱和无序的生存环境下，个体既享受着绝对的自由，同时又随时面临着被侵犯的危险。正是为了摆脱这种混乱和无序的局面，所以人类才走向组建国家的道路，并将自己的部分权利或自由让渡出来，作为维持国家正常运转的基础。刑罚权伴随着这部分权利或自由的让渡，也全部归于国家保管和使用。其二，人们让渡刑罚权的目的仅仅只是为了由特定的主体统一行使刑罚权，对那些企图破坏社会基本秩序或侵犯自由的人加以刑罚处罚，避免人人相互为战的自然状态重现，维持一种稳定有序的生存秩序，每个人得以享受自己剩下的自由和权利。这就意味着，国家最初保管并使用刑罚权的目的仅仅只是为了维持一种稳定的社会秩序，将犯罪行为控制在不破坏社会基本秩序的范围内。
虽然自然状态、战争状态、社会契约等只是启蒙思想家们的一种假设和推断，但这种对刑罚权正当性及其基本功能的考察方式却值得借鉴。我们也可以借鉴这种考察方式来探索我国刑罚权的正当性及其基本功能。新中国诞生于暴力革命之中。彼时之中国内忧外患、战乱不断，社会秩序崩裂，人民生活朝不保夕，某种意义上讲不正是处于启蒙思想家们所说的自然状态吗？中国共产党领导最广大人民群众建立了独立的主权国家。从新中国成立的历史来看，国家刑罚权源于最广大人民群众，它有着天然的合法性。而新中国成立之后，随着人民当家作主的国家政权的建成，刑罚就不再是个体自我防卫的手段，而是以刑法的形式进化为维持整个国家和社会秩序的力量。此时刑罚作为社会的底线，其基本功能就在于使社会保持秩序稳定，避免重新陷入混乱、无序的自然状态。只有当社会最基本的秩序受到挑战时，刑罚才应当适时发挥自己的作用。
“若无秩序，人类的社会生活几无可能。”width=15,height=15,dpi=110对于现代国家而言，秩序意味着一切。“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象。”width=15,height=15,dpi=110从现代国家发展的阶段和现实情况来看，刑罚变动的根本动力依然在于对社会基本秩序的维持。首先，一国的社会基本秩序某种意义上讲也就是一国的现实存在状态。如果一国内部处于混乱、无序的状态，那么暴力将统治一切，民众的任何权利都得不到保障。当个体的自身权益受到侵犯时，被侵犯者对自己权益的维护只能寄希望于自我复仇能力。这就相当于又回到了人类原始而又残酷的自然状态。因此，一国之内必须拥有一种能够维持社会基本秩序的力量，这就是刑罚力量。其次，自然资源是有限的，但任何人都在追求一种更为高品质的生活状态，资源的终极分配成为所有矛盾的根源。一切强力和斗争归根结底无非是为了实现最大程度的资源占有。如贝卡里亚所言，当人类联合起来形成联盟时，战争状态便从个人之间转移到国家之间了。width=15,height=15,dpi=110每个国家都需要集中部分有效力量，以保证本国在这种战争状态下处于有利局面。这种力量的聚集，必然需要国内以稳定的秩序为基础才可能加以调配和使用。最后，对于任何国家而言，维持一种稳定的社会基本秩序，对公民个人以及国家的权益提供有效保护和救济，是其最基本的职责。当一国陷入秩序混乱的状态，却没有一种力量应对内部冲突和外部侵犯时，没有人能够置身事外，这是该群体中所有人的灾难。所以，对一国而言，除战争之外，非战争时期最严厉的措施就是刑罚，利用好刑罚措施，维持社会基本的秩序，是其基本职责。反过来讲，任何刑罚制度的设计或变更，归根结底必然以现实的社会秩序状态为基本标准。
秩序是如此重要，以至于坚决反对死刑的贝卡里亚也不得不妥协：当一个人被剥夺自由后依然存在某种联系或力量可以引起既定社会秩序的混乱，或者当一个国家中混乱取代法律时，处死某些公民就变得必要了。width=15,height=15,dpi=110然而，需要注意的是，虽然秩序如此重要，但并不意味着刑罚干预范围越广越好，也不意味着刑罚干预越早越好，更不意味着国家投入的刑罚资源越多越好。健全的福利保障制度、充足的工作机会、可以通过勤恳劳动而获得体面生活的社会环境，等等，它们才是维持社会秩序和谐、稳定的基础。刑罚只是底线，它只对那些企图突破和破坏社会基本秩序底线的人起作用。同时，刑罚维持的社会秩序也不是一种机械僵化的“刚性秩序”，而是一种“理性秩序”。width=15,height=15,dpi=110它应当不妨碍每个让渡自己刑罚权的公民有足够的自由去享受剩下的权利，应当保障每个被侵犯的被害人的权利尽可能及时恢复到被侵犯之前的状态。刑罚更不是一种压迫，它仅仅是对直接或可能威胁社会最基本秩序的人加以控制，需要做的只是把这些人矫正为不具有破坏社会基本秩序危险的人，至少把他们控制在不能犯罪或不能继续犯罪的范围内，仅此而已。
(二)国家对犯罪现象的控制能力影响刑罚种类和执行方式的选择
如前所述，犯罪不可能被消灭，刑罚只是犯罪行为的控制工具。“犯罪不可能指望通过刑罚予以消灭，而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。”width=15,height=15,dpi=110作为犯罪控制工具的刑罚制度，它是国家对犯罪现象控制能力的体现。具而言之，国家对犯罪现象的控制能力强大时，会倾向于选择能够控制和矫正犯罪人习惯乃至人格的刑罚种类。此时，刑罚种类变得多样化，刑罚的执行方式更加隐蔽、温和。而当国家对犯罪现象的控制能力削弱时，刑罚种类则会倾向于能够充分展示刑罚痛苦以及威慑效果的措施。因为，此时需要以一种公开的、充满仪式感的方式来展示刑罚的力量从而达到犯罪控制效果，刑罚执行成为核心。
国家力量在一定程度上是有限的，仅仅是其中的一部分力量——即我们所说的刑罚力量——直接用来控制犯罪行为，这部分力量具象为司法机构、司法人员、监管场所以及法律规范等。刑罚力量只是整体国家力量的一部分。一国政治稳定、社会安宁、经济繁荣，则国家力量更为强大，相应地，刑罚力量也得到增强。此时国家有充足的资源来加强刑罚力量，有足够的耐心和时间对犯罪人进行不同方式的规训尝试。譬如打造各式各样的监管场所，实施各种矫正措施，推行社会化行刑，尝试各种充满教育和改造意味的非监禁刑等。毋庸置疑，这些刑罚制度和刑罚执行方式的实现需要国家源源不断地投入资源，但这也是国家刑罚力量强大的表现。此时不必依靠行刑时犯罪人肉体所呈现出的痛苦来彰显刑罚力量。刑罚的犯罪控制效果体现在一套宏大无比又无所不包的刑罚体系和被规训之后的顺驯的犯罪人身上，它随时向外界传达着一种“犯罪—刑罚”之间相互必然对应的心理暗示。此时的刑罚力量在保持犯罪人肉体健全的前提下直达内心，对犯罪人的灵魂加以处罚和规训。
而当国家的刑罚力量被削弱时，那种长久、持续且需要消耗大量资源的刑罚类型和刑罚执行方式难以为继，此时需要采取一种更为经济的、在短时间内能够实现刑罚的犯罪控制效果的方式。这种情形下，一方面，刑罚力量的实现要求经济性。“如果以终身监禁对付重大犯罪，等于是终身照顾他的生活，则国库负担势必加重。”width=15,height=15,dpi=110于是，死刑比自由刑更受欢迎，流放比监禁更得青睐。因为消灭肉体的一颗子弹，其成本远远低于关押所要投入的成本，将犯罪人一劳永逸地排除在社会肌体之外远比将犯罪人监禁起来节省资源。另一方面，刑罚也要保证犯罪控制的有效性。于是对刑罚力量的展示被重视，刑罚的实现充满仪式感和宣示意义。“公开惩罚是直接重新灌输符码的仪式。”width=15,height=15,dpi=110通过对犯罪人的公开行刑，犯罪人在行刑台上表现出的狼狈、忏悔和痛苦，借助观众的眼睛、嘴巴和内心感触，将“犯罪—刑罚”这种对应符码植入在场的每个人的内心，并借助信息的流动和情感的共鸣，将观刑所获得的内心体验传达给其他未参与行刑仪式的公众。这种情况下，死刑的不同执行方式，与其说是延长行刑时间和犯罪人的痛苦时间，毋宁说是让观众有充足的时间去感触刑罚力量。在刑罚力量无法渗透到社会底层的时代，犯罪人肉体是传播刑罚效果的绝佳载体。去掉犯罪人某部分身体器官或者在犯罪人面部书写代表犯罪与刑罚的图文符码，同样因成本低廉而受到刑罚权力的青睐。这是一种标签效应，犯罪人带着刑罚在其肉体上留下的烙印，随时随地展示刑罚效果，传达刑罚力量。
由此可见，刑罚力量与国家力量成正相关关系。国家力量越强，刑罚力量越强，国家力量减弱，刑罚力量减弱。于是我们不得不承认一个现实：越是政治稳定、社会安宁、经济繁荣，刑罚力量越是强大。但此时的刑罚力量有充分的条件去掩盖自己的青面獠牙，并尽可能以和善的面孔示人。而这种和善的背后，是摄入心魄的矫正、控制和塑造，它比对肉体的规训更为隐秘，带给犯罪人的痛苦体验更为深刻的同时，也更加不为外人所知。民众、受刑者甚至施刑者都不知不觉地接受了这种控制灵魂的隐秘而强大的方式。相反，刑罚力量减弱，国家则倾向于采取更为经济实惠的方式展示刑罚的威严和不可违背性。它需要借助公开的、充满仪式感的行刑方式来传达刑罚力量，以达到犯罪控制效果。犯罪人的肉体成为展示刑罚力量独一无二的载体，通过对犯罪人肉体的折磨，刑罚的痛苦借助围观者的记忆、感触和语言在整个社会上传递开来。质言之，前者是对心灵的规训，后者是对肉体的残酷，但最终目的都是为了实现有效的犯罪控制。
(三)社会感刑力的强弱影响刑罚量的配置
当刑罚蜕去血亲报复的野蛮外壳，刑罚类型具有较强稳定性时，刑罚量width=15,height=15,dpi=110的配置便成了刑法制度设置的关键。纵观当下世界各国的刑罚类型，不出生命刑、自由刑、财产刑、资格刑和少量的荣辱刑之范围。但各国刑罚结构却各不相同，其中原因就在于不同刑种的适用范围及其强度不同，也即不同刑种在整个刑罚体系中的刑罚量各不相同。问题在于，在刑种确定的情况下是什么因素影响刑罚量的配置，以及这种刑罚量的可接受性和妥当性的根据何在？
刑罚价值的实现有赖于受刑者和其他社会成员的感受，不给身体或精神造成任何感触的措施不可能称其为刑罚。刑罚意味着痛苦，每个人对刑罚应然或实然的痛苦有着不同的感受能力，正是这种对刑罚的痛苦的感受能力，构成了配置刑罚量的基础。但需要注意的是，并非个体对刑罚的感受能力决定刑罚量的配置，因为每个人对相同或不同的刑罚都有自己特定的感受。“一个法国人受到某种惩罚，声名扫地，懊丧欲绝；同样的惩罚，施之于土耳其，恐怕连一刻钟的睡眠都不会使他失去。”width=15,height=15,dpi=110个体之间的刑罚感受能力存在着明显的差异性，不可能根据每个人的刑罚感受能力而配置刑罚量。决定刑罚量的是特定群体中所有个体对刑罚的感受能力的总体均值。换言之，决定刑罚量的是社会普遍意义上的感受刑罚的能力，也即“某一法域的人类群体认知刑罚、感受刑罚的能力。”width=15,height=15,dpi=110可以把这种社会普遍意义上的感受刑罚的能力称之为“社会感刑力”。
社会感刑力的强弱直接决定刑罚量的多少。具体而言，它与刑罚量之间呈负相关性，社会感刑力越强，刑罚量的需求越少；社会感刑力越弱，刑罚量的需求越多。“随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”width=15,height=15,dpi=110社会感刑力越强，意味着对刑罚所带来的痛苦的感触越敏感，少量的刑罚就能使犯罪人及其他人员感受到刑罚强烈的痛苦，少量的刑罚就足以对犯罪行为产生良好的控制效果。社会感刑力越弱，意味着对刑罚所带来的痛苦的感触越迟钝，需要增加刑罚量来增强刑罚的犯罪控制效果。
有学者指出，“感刑力与刑罚轻缓化是一组正相关的范畴。”width=15,height=15,dpi=110但笔者认为，社会感刑力的强弱与刑罚是否轻缓没有直接的相关性。换言之，社会感刑力强时，刑罚投入量少，这并不意味着刑罚轻缓；社会感刑力弱时，刑罚投入量大，这也不意味着刑罚加重。刑罚轻重必须是对受刑者和社会其他成员而言，抛开人的主体性感受而单纯地从刑罚量本身来评价刑罚的轻重无现实意义。缘由如下：其一，对于整个社会群体而言，社会感刑力决定刑罚措施的轻重评价。如果社会全体成员认为死刑与终身监禁可以相互置换，那么对整个社会群体而言，这两种刑罚的轻重就是相等的，死刑既不比终身监禁重，终身监禁也不比死刑轻。其二，刑罚的轻重取决于刑罚控制对象的个体感触。如果犯罪人对砍左趾与黥面的感触一样，那么两种刑罚对犯罪人而言就是一样的，无所谓孰轻孰重。其三，出于对犯罪现象的有效控制，刑罚对整个社会群体及个体的所造成的感触必须维持在一定的强度，换言之，无论刑罚量如何变化，其所带给社会群体及个体的感触是大致不变的。这就意味着，无论刑罚量如何改变，实际上其所带来的痛苦感触及对犯罪的控制力是大致恒定的。由此来看，表面上刑罚量的加减并不能等同于刑罚轻重的改变，结合前文得出的国家刑罚力量变化原理，某种意义上讲，刑罚从来就没有轻缓。
五、刑罚变动的应然趋势
如前所述，社会秩序维持是刑罚变革的根本原因，国家对犯罪现象的控制能力影响刑罚种类和执行方式的选择，社会感刑力的强弱影响刑罚量的配置。这部分内容将揭示在维持社会秩序稳定需求、国家的犯罪控制能力以及社会感刑力的共同作用下，未来刑罚体系的具体变动趋势。
(一)刑罚种类的变动趋势
1.死刑逐渐被废除。死刑之所以被废除的主要原因在于死刑的社会秩序维持力和犯罪控制能力减弱而丧失预期效用，社会感刑力增强而对死刑日益排斥和厌恶。三重合力之下，死刑逐渐走上被废除的道路：其一，国家基础日益稳固、社会秩序日益稳定，其他各种社会治理手段发挥重要作用，并且将继续发挥社会秩序维持的重要作用。通过死刑来维持社会秩序的欲望和效果被不断减弱，国家不需要再通过杀人的方式来维持社会秩序。其二，随着国家刑罚力量的增强，国家有足够能力控制和矫正犯罪人，活动的犯罪人肉体是展示和传递国家刑罚力量的最佳载体，没必要在肉体上对犯罪人加以消灭。其三，伴随着人类文明的进步和发展，社会感刑力在不断提高，在相同条件下其他非死刑刑罚措施可以产生与死刑等同的刑罚效果，死刑明显不再是必须的刑罚手段。
2.自由刑更加发达。其一，在禁止将犯罪人肉体彻底消灭或彻底排斥在社会群体之外的前提下，同时又为了维持社会基本秩序的稳定，刑罚便只能通过剥夺或限制人身自由的方式将犯罪人控制在不能继续犯罪的范围之内。其二，随着国家政治、经济的发展，国家有更多的资源充实刑罚力量，在充足强大的刑罚力量之下，国家有充分的耐心采取各种手段和方式规训犯罪人。并且，在科学技术的支持下，不仅自由刑的刑期(时间)被充分切割，且自由刑的程度(空间)也可以被更为细致地划分。边沁为监狱改革而费尽心思设计的全景敞视建筑width=15,height=15,dpi=110，无非是想更好地监视、观察和分析犯罪人。现代社会中，高清监控装置就能满足他所有的奇思妙想。在未来社会，借助科技手段对自由刑时间和空间的切割将更加细致、彻底。其三，现代社会中的刑罚措施并非为惩罚而惩罚，而是希望通过对犯罪人进行持续不断的监视、观察和分析，采取不同的矫正措施，使犯罪人习得或养成能够适应现代社会秩序的生活习惯、工作习惯和思维习惯，为犯罪人重返社会打下基础。这一切愿望的实现必然以限制或剥夺自由为前提，因为只有实现对犯罪人持续不断地控制，才可能对犯罪人持续地监视、观察、分析和矫正。这不仅需要时间上的持续，还需要空间上的持续。某种意义上讲，自由刑与社会秩序维持需求具有天然亲和力，对社会秩序维持的需求愈强烈，自由刑也将愈发达。
3.以限制活动空间为代表的“新型资格刑”width=15,height=15,dpi=110将被重视。自由刑本质上是在一定时间段将犯罪人限定在特定的空间范围内，如果说传统自由刑是在特定空间重视时间(刑期)的切分，那么新型资格刑则更加关注在特定时间范围内对空间的充分切分和利用。传统自由刑将犯罪人的活动范围限定在以监狱为代表的特定场所来实现犯罪人和社会其他群体的隔离，新型资格刑则是禁止犯罪人进入特定的场所、从事特定的工作来保障特定的空间不被犯罪人侵入，虽然形态不同，但二者却有着异曲同工之妙——都是将犯罪人隔离在一定的空间之外，区别仅在于“允许空间”和“禁止空间”范围大小的不同。width=15,height=15,dpi=110如《刑法修正案(八)》关于限制犯罪人进入特定区域、场所的规定，本质上是在空间上对人身自由的限制。可以说，新型资格刑是另一层意义上的自由刑，都体现了对犯罪人的控制和矫正，都是为塑造适合当下社会秩序要求的个体。相对于传统的自由刑，新型资格刑更具发展前景：一方面，随着社会分工愈发精细，利用专业技术或职业便利，在特定行业领域的犯罪将愈发增多，对犯罪人进行有针对性、选择性地剥夺犯罪能力更加符合刑罚需求。width=15,height=15,dpi=110另一方面，科技发展使得对空间的切分更具操作性，譬如定位系统可以保证犯罪人只能在一定范围内活动。
4.财产刑将逐渐减少。一方面，财产刑对犯罪人缺乏持续控制作用，以对犯罪人人身自由有效控制为前提的诸多矫正手段难以实施。这使得财产刑变得“重罚不重教”，缺乏积极的教化改善功能。width=15,height=15,dpi=110对于财富充足者，财产刑并不限制其行动自由，在理性的犯罪意志支配下，犯罪人完全可能再次实施犯罪行为。对于财富贫瘠者，财产剥夺导致其生活更为困顿，出于生存需要，犯罪人很容易再次走上犯罪之路。另一方面，财产刑的惩罚意蕴受财产数量影响明显。随着社会财富的整体增加，社会群体对财产刑造成的惩罚触感降低，也即对财产刑的社会感刑力变得迟钝。“国家总是根据一定社会条件下的平均价值观念，将剥夺犯罪人具有或者可能具有而又最为需要的利益的措施作为刑罚方法，绝不可能将剥夺犯罪人不具有或者可有可无的‘利益’的措施作为刑罚方法。”width=15,height=15,dpi=110假如人类社会能够到达无限接近共产主义的按需分配的时代，此时财富的个人属性被淡化，对剥夺财富的痛感也随之降低，财产刑的刑罚意蕴被消解。由于罪犯控制力的缺乏和刑罚意蕴的降低，财产刑很难成为主流刑罚措施，在长远的未来，财产刑将面临消亡的命运。当然，这并不影响当下财产刑的繁荣，因为当下无论是社会总体财富还是个人财富，远远未到达降低财产刑刑罚意蕴的当量；亦不影响对不法所得的没收和追缴，任何人不得因不法而获利，这是刑法公义的体现。
(二)刑罚量的变化趋势
基于前述结论，本文认为在刑种既定的情况下，刑罚量在整体上通常会呈现不断增加的趋势。一方面，当刑罚量在一定时间内保持不变时，民众对此种程度的刑罚耐受性自然而然地会增强；换言之，此时的社会感刑力会因为民众对既定刑罚量的逐渐适应而变得迟钝。因此，为了保证民众对刑罚产生大致相同的触感，刑罚量必然会增加。也就是说，刑罚本身具有一种刺激刑罚量不断增加的内在动力。另一方面，出于秩序维持和犯罪控制的需要，必然要适当延长控制犯罪人的时间，因此必须保障足够的刑罚量的供给。近年来出现了大量的“理性犯罪人”width=15,height=15,dpi=110，对此类型犯罪人的矫正难度相当大，刑罚只能尽可能地发挥控制作用，在一定时间内将“理性犯罪人”控制在无法继续犯罪的范围之内。“刑罚的功效在于，从另一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗。”width=15,height=15,dpi=110“理性犯罪人”具有对社会规范或社会秩序持续而强烈的违反性和对抗性，因此需要持续地对这类型的犯罪人加以控制，以维持稳定的社会秩序。
由此可见，自由刑的刑罚量呈现增加态势并非重刑主义的复辟，而是刑罚发展不可避免的结果，且这种态势将会继续维持下去。如《刑法修正案(八)》对特定犯罪行为规定限制减刑，对死缓减为无期或二十五年有期徒刑的规定，明确了刑期底线；《刑法修正案(九)》规定贪污犯罪的最高刑期为终身监禁，这都是自由刑刑罚量直接增加的表现。此外，从《刑法修正案(一)》到最新颁布的《刑法修正案(十)》，总体上都是在增设罪名，罪名增加的同时必然配套相应的刑罚量，换言之，自由刑刑罚量通过增设罪名的方式被间接增加。这种间接增加刑罚量的方式常被忽视，因为它通过增设罪名的方式增加刑罚量而显得更为隐蔽。
有学者建议我国构建轻罪制度，“将与劳动教养同等程度的其他剥夺人身自由的强制措施一并纳入刑法。”width=15,height=15,dpi=110这就意味着在轻罪制度下，刑罚量将面临进一步的增加。
这是一种值得警惕的变化趋势，因为刑罚量的增加绝非百利而无一害。其一，确定的刑罚量给社会群体带来的感触具有一定的上限，换言之，经过一段时间之后民众会对刑罚形成新的耐受性，会造成社会感刑力的钝化效果。此时为了维持一定水平的刑罚感触，刑罚量面临着不得不继续增加的窘境。但刑罚量总有极限，当刑罚量到达极限时，很可能推动刑罚类型或刑罚执行滑向残酷的境地。其二，刑罚量的不断增加，实际上是以机械的控制替代积极的矫正。这体现了一种刑罚惰性，即企图通过刑罚时间的延长来实现对犯罪人的重塑。然而，刑期的延长未必会对犯罪人有积极效果，反而使得犯罪人更难以回归社会。因此，一方面，在修订和完善立法时，无论是对各罪刑罚量的直接增加，还是通过限制减刑、扩大犯罪圈的方式的间接增加，都要注意严格控制刑罚量在时间维度上的增加。另一方面，要探索发展刑罚执行新方式，通过多样化的刑罚执行方式，实现对犯罪人的规训和重塑，减少对犯罪人的刑罚控制时间。
(三)刑罚实现方式的变化方向
随着国家的政治稳定、经济发展和文化繁荣，国家的刑罚力量不断得到加强，刑罚力量的展示不再以监狱或者公开的行刑为中心。刑罚力量渗透到基层、社区和民众之中，这为刑罚实现方式的转型创造了充足的条件。未来刑罚实现方式在时间上将更加灵活多变，空间上呈现出明显的社会化趋势。
时间上，刑罚实现方式将更加灵活多变，自由刑的刑罚执行时间可以根据罪行情况和犯罪人的具体条件进行更细程度的切割。譬如对于需要照顾小孩的单亲母亲可以采取白天行刑、夜间放归的方式，也就是说，将犯罪人持续监禁的刑期切割成了相当数量的白天刑期。或者是犯罪人必须要在家照顾病人的，古代的存留养亲制度未尝不具有借鉴意义。当然，也可以在不同的犯罪中，根据犯罪结果以及犯罪人的情况等各方面因素，采取白天放归、夜间行刑，周末行刑，假期行刑等各种方式。灵活的执行时间体现了刑罚实现方式的人道主义，更有利于教育感化犯罪人。
空间上，以国家强大的犯罪控制能力为基础，可以实现对行刑空间更加细致的切割，刑罚执行将呈现出明显的社会化趋势，犯罪人在行刑过程中不同程度地融于社会之中。这种情形下，行刑的场所不再限于固定的地点，基层、社区乃至工厂企业也能成为行刑场所，也即所谓的行刑社会化。《刑法修正案(八)》中关于社区矫正的规定，可以说是迈出了行刑社会化重要的一步。社会化的行刑模式直接导致去隔离化和多元化的出现。传统意义上绝大多数刑罚的执行一般在高墙电网之内，国家暴力机器将犯罪人与社会其他群体严格隔离开。社会化的行刑模式将突破这种隔离，犯罪人在被执行刑罚的同时，也能与社会进行充分的接触和交流。同时，社会化的行刑模式也使得参与主体多元化，居/村委会成员、专业的矫正人员、心理咨询师、就业技能培训师乃至社区中的人民群众，均可以在不同程度上参与行刑过程。
结论
综上所述，刑罚轻缓化理论并不成立，甚至在某种意义上讲，刑罚根本不存在轻重之变化。否定刑罚的轻缓化趋势并不会造成罪刑不适应。正如拉德布鲁赫所言，刑罚的公正源于一个犯罪者与另一个犯罪者相互之间的罪责比较关系。width=15,height=15,dpi=110所有犯罪行为均有妥当而有效的刑罚配置，且这种刑罚配置足以达到犯罪控制效果和对社会基本秩序的维持，刑罚即为公正。刑罚秩序维持力、犯罪控制力以及刑罚受众的感刑力才是其变动的推动力。在这三种因素的共同作用下，在刑罚类型方面，死刑废除是大势所趋，财产刑当下的繁荣也无法掩饰其未来最终消亡的命运，自由刑和更加重视空间切割的新型自由刑将在未来刑罚制度体系中占据绝对主流位置。在刑罚量的配置方面，刑罚量被缓慢地增加在所难免，但必须严格控制。在刑罚执行方面，时间灵活化、场所社会化、去隔离化、参与主体多元化的行刑方式将成为主流的刑罚执行方式。
① 姜涛、李谦：《死缓考验期满被终身监禁的五大证伪》，《江苏行政学学院学报》2018年第4期。
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③ 皮勇、王刚：《我国宪法人权保障立法的发展与刑罚制度的进步》，《法学杂志》2013年第3期。
④ 张明楷：《死刑的废止不需要终身刑替代》，《法学研究》2008第2期。
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width=15,height=15,dpi=110 width=15,height=15,dpi=110 曲伶俐：《我国刑罚结构之实然与应然》，《东岳论丛》2006年第3期。
width=15,height=15,dpi=110 苏永生：《变动中的刑罚结构——由〈刑法修正案(九)〉引发的思考》，《法学论坛》2015年第5期。
width=15,height=15,dpi=110 邱兴隆：《从信仰到人权——死刑废止论的起源》，《法学评论》2002年第5期。
width=15,height=15,dpi=110 郑丽萍：《中国刑罚改革的系统性思路与进路》，《法学评论》2010年第6期。
width=15,height=15,dpi=110 width=15,height=15,dpi=110 〔美〕安德鲁·冯·赫希：《已然之罪还是未然之罪——对犯罪量刑中的该当性与危险性》，邱兴隆、胡云腾译，北京：中国检察出版社，2001年，第73、112页。
width=15,height=15,dpi=110 width=15,height=15,dpi=110 width=15,height=15,dpi=110 〔法〕米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京：三联书店，2012年，第111、124、224页。
width=15,height=15,dpi=110 郝方昉：《刑罚现代化研究》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第257页。
width=15,height=15,dpi=110 width=15,height=15,dpi=110 张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第383、392页。
width=15,height=15,dpi=110 公培华：《论刑罚轻缓化》，《法学论坛》2000年第4期。
width=15,height=15,dpi=110 张德军：《短期自由刑执行机制改革研究——以社区矫正制度的完善为视角》，《法学论坛》2014年第4期。
width=15,height=15,dpi=110 冯殿美：《刑罚结构改革之理性思考》，《山东大学学报》(哲学社会科学版)2008年第1期。
width=15,height=15,dpi=110 李震：《刑罚轻缓化的必然性分析》，《齐鲁学刊》2007年第4期。
width=15,height=15,dpi=110 周光权：《刑法学的向度——行为无价值论的深层追问》，北京：法律出版社，2014年，第279页。
width=15,height=15,dpi=110 周光权：《刑罚进化论——从刑事政策角度的批判》，《法制与社会发展》2004年第3期。
width=15,height=15,dpi=110 〔法〕E·迪尔凯姆：《社会学方法的规则》，胡伟译，北京：华夏出版社，1999年，第56页。
width=15,height=15,dpi=110 〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，北京：法律出版社，1998年，第101页。
width=15,height=15,dpi=110 储槐植：《美国刑法》，北京：北京大学出版社，2005年，第248—249页。
width=15,height=15,dpi=110 〔英〕洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，1982年，第77—79页。
width=15,height=15,dpi=110 〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1985年，第241页。
width=15,height=15,dpi=110 〔法〕卢梭：《社会契约论》，李平沤译，北京：商务印书馆，2011年，第39页。
width=15,height=15,dpi=110 周少华：《刑法理性与规范技术——刑法功能的发生机理》，北京：中国法制出版社，2007年，第65页。
width=15,height=15,dpi=110 〔美〕E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第228页。
width=15,height=15,dpi=110 曾粤兴：《刑罚伦理》，北京：北京大学出版社，2015年，第199页。
width=15,height=15,dpi=110 张丽卿：《新刑法探索》，台北：元照出版有限公司，2018年，第302页。
width=15,height=15,dpi=110 需要注意的是，此处的刑罚量与前文的刑罚力量所指并非同一内容。这里的刑罚量是指具体刑种的适用范围和强度的总和，包括死刑的适用范围、自由刑的适用范围、自由刑在各罪中的法定刑幅度、财产刑的适用范围、财产刑在各罪中的法定刑幅度等所有刑种适用范围和程度的总和。而刑罚力量指的是国家应对犯罪现象的能力的总称，具体体现为司法机构、司法人员、规则技巧、监管场所等内容。
width=15,height=15,dpi=110 〔法〕孟德斯鸠：《波斯人信札》，罗大冈译，北京：人民文学出版社，1958年，第141页。
width=15,height=15,dpi=110 width=15,height=15,dpi=110 龙腾云：《刑罚进化研究》，北京：法律出版社，2014年，第204、210页。
width=15,height=15,dpi=110 禁止犯罪人从事某种职业，实际上也就是剥夺犯罪人从事特定职业的资格，即对特定资格的剥夺，因此笔者更倾向于视其为一种资格刑。但这种资格刑与传统上的以剥夺政治权利、驱逐出境为代表的资格刑不同，因为职业禁止目前在我国刑罚体系中属于非刑罚措施，为方便行文表述，笔者暂且借用资格刑的名称将其命名为“新型资格刑”。
width=15,height=15,dpi=110 对犯罪人而言，在传统自由刑当中，“允许空间”为监狱，“禁止空间”为监狱之外的其他社会空间；而在新型资格刑当中，“允许空间”与“禁止空间”范围大小发生了明显变化，“允许空间”为整个社会空间，“禁止空间”为犯罪人不得进入的少数场所。
width=15,height=15,dpi=110 马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第198页。
width=15,height=15,dpi=110 张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第522页。
width=15,height=15,dpi=110 本文中所谓的“理性犯罪人”是指那些在犯罪前有充分的思想准备和物质准备的犯罪人，譬如一些社会仇恨者，他们处于各种原因对社会极端不满。这些犯罪人在犯罪前有着成熟的思想准备和物质准备，并对犯罪获得与后果也有着充分的预估；他们为自己的犯罪行为寻找了充分的依据，有的甚至确信自己的犯罪行为是正当的，所以本文将这一类型的犯罪人称为“理性犯罪人”。
width=15,height=15,dpi=110 〔德〕格吕恩·雅科布斯：《行为 责任 刑法——机能性描述》，冯军译，北京：中国政法大学出版社，1997年，第103页。
width=15,height=15,dpi=110 高勇、于逸生：《论中国轻罪制度建构的必要性》,《北方法学》2017年第3期。
width=15,height=15,dpi=110 G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，2005年，第164页。
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