何谓“公有”？——土地产权制度改革的政治经济逻辑再...
何谓“公有”？——土地产权制度改革的政治经济逻辑再认识
□陈 明
（中国社会科学院 政治学研究所，北京100732）
[摘要] 马克思所说的公有制本质上是社会所有制，在社会主义初级阶段其实存在一个公有制的宪制安排（共同所有权）下发展公有制生产关系（社会所有制）的历史命题。传统认识中，公有制只包含国家所有和集体所有，而集体所有制又只有总有制一种形式。改革开放以来，“集体”已经发生了构造之变，集体所有制也发生了从总有向合有、共有的拓展，这些民法上的共同所有形式其实都属于现代公有制的范畴。在市场经济条件下构建开放性的土地产权秩序，需要根据土地专属社会价值和技术边界的移动来安排集体所有制的实现形式，这一指向有着充分的法理基础和现实依据。深化农村土地产权制度改革，要依据不同的村庄类型和土地类型，选取不同的理论支援和政策框架。
[关键词] 所有制；公有制；产权制度；法理基础
一、问题的提出
当前，加快完善社会主义市场经济体制的改革方向已经明确，但质疑改革的声音一直未曾中断。“土地承包关系长久不变”“增人不增地、减人不减地”“农村集体产权制度改革”等政策早已被实践所证明、为中央所认可，但有学者一再提出质疑，指陈其不符合传统公有制的规定性特征。比如，有观点认为农民集体土地所有制既是农民集体享有土地所有权的法权制度，又是农民的社会保障制度，为了保障每个集体成员的生存就必须允许在承包期内进行土地调整①参见韩松：《农地社保功能与农村社保制度的配套建设》，《法学》2010年第6期。。也有观点认为，集体产权的股份合作制改革是把“公有制”变成了“共有制”，而后者遵循的是私有产权规则①参见桂华：《产权秩序与农村基层治理：类型与比较——农村集体产权制度改革的政治分析》，《开放时代》2019年第2期。。还有观点认为农村集体产权制度改革解构了这一制度背后的社会主义公有制意识形态，使人们对于集体土地产权的认知与界定发生了混乱，从而导致农村地权冲突的大规模爆发②参见黄鹏进：《农村集体产权的意识形态逻辑及其解构——兼析当前农村地权冲突的深层原因》，《中共杭州市委党校学报》2018年第2期。。凡此种种，不一而足。这些质疑之声反映了人们对公有制的理解存在一系列认识上的舛误。这些舛误可以归纳为一套公式化的认识，即：（1）社会主义=公有制；（2）公有制=共同所有权；（3）共同所有权=国家所有权+集体所有权；（4）国家所有权/集体所有权都不能改变制度初创时的范围和内涵。
所有制是马克思主义政治经济学的特有概念，与传统的法律理论、经济理论无法直接通约。将所有制与产权、公有制与共同所有权混为一谈是带来上述错误认识的理论根源。随着经济体制改革走向“深水区”，改革实践与原有的制度体系、话语体系发生了激烈碰撞，概念范畴模糊和话语体系混乱已经成为阻滞改革深化的重要原因。当前，从理论上阐释清楚公有制的本质内涵和现代公有制的本质特征，从而建立一种所有制与产权在法律层面、经济层面通约的合理方式，对于改革全局而言都是十分必要的。本文的出发点即在于从农村土地产权制度改革的公私之辨入手，对上述问题做出回应与讨论。这里所说的农村土地产权制度改革是为探索农村集体经济的有效实现形式，从广义上对土地等各类农村集体资产的产权构造进行的系统性变革。这一定义包含目前正在开展的农村土地确权、农村集体产权制度改革、农村权益退出等内容，但不局限于已经部署的改革事项。
二、马克思主义公有制的概念廓清
（一）所有制理论的基本轮廓
所有制问题贯穿马克思主义的始终，《资本论》中的论述可以视作马克思主义所有制理论的成熟形态。在《资本论》中，马克思为所有制变迁所勘定的基本轮廓包含“两个否定”：个人的、以自己劳动为基础的分散的私有制转化为资本主义私有制，这是第一个否定；以社会的生产经营为基础的资本主义所有制转化为社会所有制，是否定的否定(p874)。分散私有制对应的是传统的小生产，既排斥生产资料的积累，也排斥协作，排斥生产过程的分工，排斥社会生产力的自由发展(p872)。这其实就是我们通常说的传统小农社会的主要特征。而社会所有制是在资本主义成就的基础上，在协作和对土地等生产资料共同占有的基础上，重新建立个人所有制(p874)。
如此一来，准确理解马克思所说的社会所有制和个人所有制就成了科学认识所有制理论的关键。看到“个人”二字，很多人不免就会望文生义，将个人所有制与私有制混为一谈。很多人只注意到马克思在《共产党宣言》中所说“消灭私有制”，但并没有注意到他同时强调“共产主义的特征并不是要废除一般的所有制，而是要废除资产阶级的所有制”(p286)。实际上，马克思说的个人所有制是在生产力和人的能力高度发展条件下个人既能同时占有劳动和资本，又能够根据自己的意志对各种生产要素进行自由组合的生产方式，是对资本主义私有制的否定和扬弃。而所谓社会所有制，是以重新建立的个人所有制为起点，进而在社会生产和交往的整体构造中得到规定的所有制形式。
进一步讲，所有制并非是个别的财产关系的反映，也不是所有权或者产权制度的集合，而是在社会生产与交往的整体性构造中得到规定的、居于一个社会主导地位的政治经济安排。它反映了特定历史阶段社会经济形态的本质。正如马克思所说，“把资本变为公共的、属于社会全体成员的财产，这并不是把个人财产变为社会财产。这里所改变的只是财产的社会性质。它将失掉它的阶级性质”(p287)。而在实际运用中，马克思主要是希望以此为基点来分析总体性的社会关系和政治关系，而非着眼于具体的权利关系、财产关系(p85)。这就是为什么蒲鲁东高喊着“所有权就是盗窃！”(p40)来批判资产阶级的私有权，而马克思仍旧要批判他的原因。
（二）现代公有制的再认识
西方经济理论中认为公有制就是在一个组织或合作关系中，财产权利没有界定到任何成员，而归属于特定的组织或者集团所有；成员没有财产的排他性使用权，没有转让权，在有限定的情况下，不可能从使用公共财产中获得净收入(p548-550)。传统的社会主义经济理论又认为生产资料公有了，劳动者就自然而然地成了生产资料的所有者，也就成为生产过程的主人，在经济上获得了自由和解放。但是如果从公有制条件下劳动与生产资料两要素财产权利相互关系的实际情况去分析观察，这样的认识同样站不住脚(p99)。显然，上述两种认识都不符合经典马克思主义的设想，其认识上的舛误是由于西方经济学不能与马克思主义政治经济学很好地通约所造成的。其中的根本问题在于将所有制直接等同于财产所有权，并进而将公有制等同于固化的共同所有权。如果这些认识是正确的，那么马克思关于“社会所有制”“重建个人所有制”等问题的论述将变得全然没有意义。
所有制就其现实形态而言是指生产关系的总和，在人与人关系上表现为对他人劳动的支配。马克思认为，资本主义私有制条件下，劳动者不但失去生产资料，劳动本身也成为商品，进而服从于资本的统治和支配，这种资本统治劳动的所有制形态具有非公正性。但需注意，要改变私有制条件下的非公正性进而建立公有制社会，并非简单地从制度上变资本雇佣劳动为劳动雇佣资本，变私人财产权为共同所有权就能够实现的。
在生产力不够发达的时候，劳动者的劳动并非均质的存在，经济活动中为了降低交易成本，必然要对劳动者进行区分。这是由经济活动的自然技术性质决定的，也就意味着在生产力不够发达时资本统治劳动有其必然性。随着生产力的结构性变迁，劳动要素的专用性得到加强，劳动相对资本的质量和地位上升，将逐步实现劳动者对自身劳动的掌握，并借此实现劳动对资本的支配，从而重建个人所有制。当上述过程接近理论上的极值时，各种生产要素就可以实现自由组合，真正意义上的公有制——社会所有制——也就成为现实。
（三）社会所有制的实现路径
如果把资本主义私有制视作走向现代公有制的起点，把重建个人所有制基础上的社会所有制视作现代公有制的目标，这二者之间的规范性路径大致包含以下方面：（1）生产过程方面，恢复劳动者对自己劳动的所有权，不断扩大劳动者对于资本的控制权，变资本雇佣劳动为劳动支配资本；（2）产权关系方面，变资本主义的私有制为劳动者所有制，也就契合了马克思所说的“共产主义并不剥夺任何人占有社会产品的权力，它只剥夺利用这种占有去奴役他人劳动的权力”(p288)；（3）人的发展方面，在社会化大生产中通过分工的扬弃不断供给自由、建构平等，从而实现人的自由全面发展。
马克思所勘定的所有制演化路径是在资本主义生产力高度发展的基础上向社会主义过渡。他未能预料到的一个重大历史关节是无产阶级政党率先在经济相对落后的国家掌握政权，并建立了公有制的经济体制。从建立方式上讲，现行的公有制形式不同于过去一切所有制形式：在此之前，居于主导地位的所有制都是生产力发展向生产关系映射的一个客观结果，而现行公有制形式是在宪制层面确立下来的一套政治经济安排，这一形式建立时其背后的生产力支撑是不够的。这也就是邓小平同志为什么会说“现在虽说我们也在搞社会主义，但事实上不够格”(p225)。在这种情况下，就会出现一个公有制的宪制安排（共同所有权）条件下发展公有制生产关系（社会所有制）的命题。宪制安排层面的公有制的意义在于发挥对于生产关系塑造的能动作用，不断扩大和强化经济活动中的社会所有制范畴，促进社会形态更快地朝着正确方向演进。
在这一体制下，国家所有制只是社会主义初级阶段的一种过渡性安排，集体所有制更是国家所有制的一种例外性安排①1982年制定《宪法》时一些委员提议规定城乡土地一律为国家所有，当时主持此事的彭真、胡乔木等人表示赞成全部土地国有，但农村土地国有“震动太大”且“没有实际意义”，最后全国人大决定先规定城市土地属于国家所有，再用渐进办法解决农村土地国有化问题。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第665—666页。。二者都不是公有制的必然形式，更不代表社会主义公有制本身。因此，现代公有制所对应的法律形态也就不局限于特定形式的、固化的国家所有权和集体所有权，一切具有平等联合、劳动解放、共同所有、利益共享特征的经济形式都符合现代公有制的标准，甚至更贴近经典马克思主义中社会所有制的本质特征。
三、法理上的“共同所有”：总有、合有与共有
当前土地产权制度改革争议的焦点是多种不同形式的共同所有权是否符合集体所有制的制度规定性。破除产权制度改革理论上的迷思，有必要深入分析不同形式的共同所有权的法理意义，并对其政治经济含义进行延伸讨论。
广义的共同所有存在三种制度形态，分别是总有、合有与共有。三种制度形态在制度内涵、设立方式、共有人关系、份额规定和财产继承方面具有一系列区别（见表1）。表中列举的制度特征只是该制度的抽象特征或者说“理想型”。现实中，一项制度可能会兼具不同制度形态的多项特征，这时对其制度类型的界定需要抓住其本质特征，不可能追求面面俱到。
表1 ：总有、合有、共有制度的比较②在中国大陆的法律实践中，通常把合有称作共同共有，把共有称作按份共有，本文叙述中为了照顾到三种制度形态比较的方便，采用法律理论中总有、合有与共有的说法。总有制度在大多数国家和地区已经消失，随着合有与共有转换机制的确立，二者的区别在很多国家和地区也已经不太重要。但由于中国土地制度的特殊性，对这种区分的刻画仍然具有重要的现实意义。
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资料来源：米山隆，《総有の本質について——入会権と相続財産に及ぶ》，《奈良法学会雑誌》（1997）第1期；加藤雅信：《“所有权”的诞生》，郑芙蓉译，法律出版社，2012；共同所有の形態（共有・総有・合有），https://www.c21-motibun.jp/reading/2207/。
1.总有制度。总有制导源于中世纪的日耳曼村落共同体，这种制度在传统社会中普遍存在，但近代已经比较少见，包括其起源的德国也已不再沿用。古典的总有制度中存在成员对所有权的“双重分割”：一方面是所有权的质性分割，管理、处分等支配权在团体和个体间分割，完全归于作为“实在综合人”的团体；另一方面是所有权的量性分割，使用、收益等经济权能在个体成员之间按约定进行分享(p103)。在后来的发展中，这一制度出现了两个分支：其一，随着日耳曼人入侵罗马，日耳曼法为罗马法所吸纳，总有团体在概念上转变为法人，总有在法理上转变为法人所有(p174-175)。其二，由于总有制度与日本传统村落共同体中的入会权非常相似，日本学者在引介后以此作为入会权的一个法律渊源。
2.合有制度。合有制来自日耳曼家族共同体。按照日耳曼家族法，遗产是一个独立的特别财产，属于继承人全体所有，继承人不得自行分割，是为合有，或称“合手共有”。这一制度随着诺曼征服进入英格兰，为后来的普通法所继承吸纳。在英国封建制度中，合有制度在防止骑士保有地产分割方面发挥了很大作用。合有制度在基本法理上被解释为“生存者的联合所有权”，其规定合有者中的生者对死者名下地产享有权利，不因继承、转让等而被分割(p42-43)。但这一解释并非是一成不变的。到了现代，合有的核心内涵主要是单个成员不能自行分割，在全体成员达成一致的情况下可以解体重组。正因为有了与时俱进的变革，合有制度才没有像总有制度那样走向衰落，而是在现代社会开出了新枝。由继承关系而来的制度形态尔后扩展到婚姻关系，夫妻之间的共同财产也被视为合有；后来，并无身份关系的个人也可通过合同契约创设合有财产关系，比如合伙制法人。
3.共有制度。共有制是最为常见的一种共同所有制度形态。这一制度下，多数人依据所持有的份额共同享有对某物的所有权，每人的份额可以理解为“部分的所有权”，与完整的所有权只有量的区别而无质的不同，共同所有人可以任意处分自己持有的那部分份额。比如，股份有限公司就是典型的共有制组织，一部分综合了股份制和合作制特征的股份合作组织也可以视作是共有制。
建立什么样的共同所有产权关系，是由团体成员投入产出核算的难易程度决定的。早期的简单社会中，个体离开集体则不具有独立生存能力，集体成员的投入产出完全是混合的，因此只能建立总有关系；在律师事务所、私募基金等机构中，不同类型投入产出不易核算，于是要建立合有关系；在股份公司或者现代社区中，投入产出可以明确核算，则可以建立共有关系。从本质上讲，物品的产权属性是由其自然技术性质决定的，物品的法律规定性要以其自然技术性质为基准，而不能人为强制设立。从总有、合有到共有，共同所有人之间的团体结合性逐步减弱，个人自主性逐步增强。现代经济条件下，在需要设立共同所有权的情况下，为了减少制度摩擦，一般会优先选择建立共有制度。
从法理意义上讲，国家所有（各级政府法人所有）和共同所有（包含总有、合有与共有）都可以视作公有制的范畴。而在早期的社会主义探索中，通常只承认国家所有和集体所有（总有）是公有制的经济形式，除此之外一概视作私有制。这种做法不但混淆了政治经济意义和法理意义上的公私关系，而且直接无视物品的自然技术性质，给经济活动的正常运转带来了一系列麻烦。始建于20世纪60年代的农村土地集体所有制，是以总有制为制度范本的，要在市场经济条件下探索土地集体所有制更为合理的实现形式，就面临着从总有制向合有和共有转型的一系列法理认识的更新。
四、从总有走向共有：构建开放性的土地产权秩序
人类社会进步的过程中，逐步发生了从封闭性土地产权秩序向开放性土地产权秩序的演变①此处借用了诺思等人提出的“权利封闭秩序”到“权利开放秩序”的概念。参见[美]诺思、瓦利斯、温格斯特著：《暴力与社会秩序：诠释有文字记载的人类历史的一个概念性框架》，杭行、王亮译，格致出版社、上海人民出版社2013年版。。于中国而言，开放性的土地产权秩序就是指在坚持公有制不动摇的前提下，产权制度的安排既有利于不同类型土地专属社会价值的实现，又能够灵活适应经济社会发展的条件变化，不仅规定产权的本质属性，而且关照产权的实践后果，从而实现降低产权实施的制度成本，增加人们行为的确定性，提升社会经济活力等目标的一套制度运行机制。
（一）集体所有制的制度形态演化
中国的土地集体所有制对应的法律形态究竟是什么，一直是一个争论不休的话题。比较一致的认识是，集体化时代的农村土地集体所有制对应的法律形态是总有制。但这种总有制与日耳曼村社制、日本入会制又存在显著区别。后面两种制度都是在社会生产能力和组织能力十分低下的时代，通过自然结社形成的“村社总有制”。而集体化时期的集体所有制虽然也具有“村社总有制”的表现特征，但却也具有一些本质的不同：（1）村社总有制的共同财产通常是一种在特定历史条件下不可分割的实体；而集体化时代的所谓共同财产，是农户“带产入社”形成的，经历了一个“化私为公”的过程。（2）村社总有制的控制范围止步于村社边界，走出村社后服从外部世界的社会经济体制；集体化时代，整个国家形成了一种总体性社会下的“再分配秩序”，通过“集体所有制+命令经济”，乡村社会被划分成了再分配秩序中的一个个执行单元。（3）村社总有制是不反对甚至可以说是保护成员权的，而在集体化时代，作为总有制根基的成员权也很难得到实现，陷入了一种“人人所有而又无人所有”(p75)的状态。从这个意义上讲，集体化时代的集体所有制的控制力大大超过了传统的村社总有制。如果超越制度的法律形态本身，就其政治含义而言，可以说实际是“政府控制农村经济权利的一种形式”(p27)。
总有制是一种封闭性极强的制度形态，其维持通常要具备下述条件：（1）血缘或者拟制的血缘关系；（2）共同的劳动投入；（3）长期的生存压力；（4）缺少外部牵引力（比如城市化）。很明显，这些条件在现代社会中通通不存在，加之集体化时期维系这一制度的成本十分高昂，因此改革开放之后很快就催生了制度层面的变革。
改革开放之后的四十余年里，集体所有的制度形态在持续发生着“构造之变”。这包括：（1）“农民集体”转变为“农村集体”。最初定义的“集体所有”是劳动群众集体所有，这实际上是一个虚置的主体；后来的集体所有权逐步转移到农村集体经济组织，这就是一个实体的特别法人了。（2）“无限扩张的集体”转变为“范围固化的集体”。早期的“集体”理论上包含未来全部出生人口，也就是存在无限扩张的可能。近年的集体产权制度改革中，通过成员“资格认定”，将“集体”范围固化到了某个特定时点上的现有成员。固化并不意味着封闭。反之，这恰恰代表农村集体组织正在从一个人际关系化的组织向非人际关系化转变，而这正是权利开放秩序的核心(p32-33)。（3）“总有的集体”转变为“合有的集体”。总有制度下，集体非但不能解体、不可分割，土地等集体资产也无法划分份额。改革开放以后，经由农村土地确权和集体产权制度改革，集体所有制的性质发生了从总有向合有的转变，并且已经出现了一部分共有特征。
这个变化还在继续。当前，集体土地制度变迁的一个主要特征是人们对不同类型的土地开始出现不同的制度需求。首先，对于农地而言人们更看重的是耕作权。耕作权的归属是一个历史范畴：由于植根于一个人口高度密集的小农社会，传统中国的法律更加保护小农的耕作权；而在现代化大生产中，小农则与小手工业者一样，成为“一种属于过去的生产方式的残余”(p568)。在商品化家庭农业生产的条件下，耕作权保护就转换为真正从事农业生产的专业农户的土地经营权如何能够长期化的问题。其次，对宅基地而言最重要的是居住权。在城市化背景下，宅基地的居住权不是一个静态权利，不但要能保障农村居民的居住权，同时要能够实现城乡之间居住权的融通，使宅基地和农房从居所转变为可流动、可配置的资产，实现市场化、货币化流通。再次，对集体建设用地而言最重要的则是收益分配权。当前的关键问题是，如何让集体收益能够经受住市场经济的考验，实现长期可持续。
这只是一个归纳性的认识，具体到不同类型的乡村和土地，实践问题更加复杂。在这一背景下，构建开放性土地产权秩序的重点就是从制度上实现土地集体所有制在总有、合有、共有的法律制度之间灵活转换，让农民及其组成的“集体”能够在法律规定框架下依据自身实际选择公有制的实现形式。相关改革事实上已经在进行，但尚不彻底；要扫除改革的干扰和阻力，必须把构建开放性土地产权秩序的法理基础和现实依据讲清楚。
（二）构建开放性产权秩序的法理基础
审视当代中国土地产权制度的正当性，需要兼顾政治经济学、法理学和产权经济学的平衡，这几个方面共同构成了土地产权秩序构建的法理基础。
1.所有制与产权之间的范式区分逐步确立。改革开放之前，受传统知识体系和经济形态的局限，我们基本上只谈所有制不谈产权。这时实现集体所有制似乎只有确立集体所有权这一条路。改革开放之后，人们逐步从理论上廓清了所有制、产权、股份制、市场经济这些概念范畴之间的边界，从而为改革奠定了重要的法理基础。一般来说，所有制是生产关系概念，产权是权属制度概念，股份制是资本组织方式概念，市场经济是资源配置方式概念。这些概念本身并不属于同一范畴、同一层次、同一理论体系，可以理论通约，不能简单等同。如前所述，在马克思主义理论中，社会所有制才是公有制的本质，实践中的国家所有制、集体所有制等都只是公有制的一种具体形态、过渡形态，而不是唯一形态，更不是终极形态。所有制并不是一项具体的产权安排，占有、使用、收益、抵押、担保等产权范畴的内容是建立在市场交易逻辑基础上的，而所有制并不是市场交易逻辑的产物。
2.公有制对应的若干法律形态是一个连续的制度谱系。在现阶段，公有制包容了国家所有和集体的总有、合有、共有等多种法律形态。不同的法律形态实际上是一个连续的制度谱系，这些制度可以理解为不同范围和规则下的共同所有，实际运行中共同所有权可能在不同制度形态之间转化。比如，国家所有本质上是各级政府法人所有，所有权在不同层级政府间的调整就是一种范围转换；一家私募股权投资基金从有限合伙制转制为公司制，便从合有转变为共有。集体资产股份合作制改革，将资产量化到人、按户实现、户内继承，相当于在一般性合有中增加了“户”这样一个中间性的产权单元；同时，改革允许股份的转让和退出，这已经打破了传统的合有规则而带有了共有特征。有些人说因为共有意味着可以分割，因此这就把公有变为私有。实际上，选择总有作为集体所有制的法律形态，只是特定历史阶段和认识前提的产物，并无无可置疑的正当性。总有、合有与共有的原初规定性受到制度创制时社会发展阶段的约束，制度发展中出现变化是再正常不过的事。而且，根据现有法律，如果要限制共有物的分割，完全可以进行约定；区分公私的标准不在于能不能分割，而在于实际上有没有分割。从公有制作为社会所有制的本质而言，现阶段必须在动态中发展，不可能依赖一种形式一站到底。
3.现代社会中总有制的式微具有历史必然性。绝大部分国家的民法体系中都已经取消了总有这一共同所有形态，只在韩国、日本的民法典中还有所保留，但也严格限制了应用范围。一个重要原因是，总有制度虽然有强烈的团体主义色彩，政治上易契合集体所有制要求之表象，但其却具有与现代市场经济机制要求格格不入之实质(p45)。日本学者认为，“总有论虽然在民法解释学上被作为共同所有的一种类型来讨论，但是从实质上来看，它实际上是一种为了确保主体封闭一体性的小法人论。……它是为了保证村落共同体的小公法人性而由所有人制定的一种法律措施”(p109-110)。此外，罗马法学家彭梵得提出了“所有权的集体与政治性理论”。根据这一理论，总有制度下的土地所有权带有了“地域主权”性质，在土地上体现出了公法权力（主权）与私法权力（所有权）的平行关系(p278)。上述两种理论都意味着，实施总有制度通常并非基于经济考量，而是具有明显的政治因素。从任何一个角度出发，总有制度实际都是与现代社会不相容的：一方面，通过权利封闭以强化小共同体来对抗外部世界的性质与国家治理现代化不相容；另一方面，主权、治权与产权不分的所有权体系与土地制度现代化不相容。照此看来，总有制度的式微也是历史的必然。同时，无论是在德国民法还是在我国民法中，共有也并非只有纯粹的物权规定，而是因其相当的团体色彩而呈现出组织法的构造特征(p95-105)。
4.法律渊源融合与产权流变催生新的变革。有一种观点认为，中国是大陆法系国家，因此在法律权利的设定上必须遵循传统上大陆法系（特别是德国民法体系）的规定性，而不能自行创设。其实，中国虽然是大陆法系国家，但这并不意味着我们不能借鉴英美普通法的一些有益元素。当今世界，在很多方面体现出大陆法与普通法传统的结合。比如，欧盟法并没有完全照搬德国的大陆法体系，而是融合了英国和欧陆的法律传统；中国香港的法制，自从《基本法》实施开始，就已经转变为大陆法与普通法的混合体；《物权法》的设立已经突破了传统大陆法系的一些约束，吸纳了普通法元素进入。具体到土地产权问题，一个经典认识是：罗马法中有一个叫作所有权的盒子，里面装有占有、使用、收益和转让等权利；而在普通法中没有这个盒子而只有权利束，每项财产权利都是其中的一束(p927)。新近通过的《民法典》中仍然将集体所有作为一种与共有相区别的特殊形态，体现出两种法律传统的融合——集体所有的盒子里装着权利束。然而，集体所有瞄准的还是土地这一具体的“物”；而其他安排瞄准的不是土地这一“物”本身，而是排他地使用土地某种属性的权利。随着土地权利的逐步分离和细化，作为“物”本身的土地实质意义将趋近于零，集体所有这个盒子也就失去了意义。这时，仅仅强调所有权归集体已经不能从真正意义上保证社会主义公有制的基础性地位，仍然要面对公有制的“再概念化”以及所有制与产权如何通约的问题。
（三）构建开放性产权秩序的现实依据
中央强调，要建立符合市场经济要求的集体经济运行机制，确保集体资产保值增值，确保农民受益。在市场经济条件下，固守封闭性的产权秩序不但不可能实现集体资产保值增值，既有的乡村治理结构也正在面临冲击，同时农民的财产权益亦无法得到实现。城乡人口布局正处于大变动、大调整的过程中，在符合上述法理基础的条件下，依据城乡人口布局变动构建开放性的产权秩序，具有充分的现实依据。
1.以农村居民的居住地划定集体范围的做法已经走到了政策执行的尽头。我国初建集体所有制时，是以当时农村居民的居住地来划定集体范围的，一个个大小不一的村庄被划定为生产队，就成了集体所有制的基本单元。在传统公有制认识中，土地集体所有就要保持社区全体人口（包括未来出生人口）与耕地的权利关系天然平等。每个社区成员不需要任何代价（如出资购买）就可以分享社区土地占有权和土地收益，其中就隐含着不断变化的人口重新分配固有耕地的内在逻辑(p11)。这一逻辑在不同时期会产生不同的操作难题：（1）集体化和承包制早期，家中人口越多就能从集体获取更多的收益，因此形成了对生育的隐性刺激，造成人口快速增长。（2）城市化大潮涌入后，大量农民向城市转移，但进城农民在农村的各项权益难以随之转移，集体所有制的天然平等性失去了意义。（3）城市化进一步推进，农村人口大幅减少后村庄空心化趋势日渐突出，近一半土地流转给专业农户耕种，集体、农民与地权日渐分离。这些问题不是接续发生而是不断叠加的。面对这个境况，有人发出了“集体都没有了，集体所有制又在哪里？”的诘问。回顾过去，最初把集体所有制直接落定为某个空间居民的集体所有权，其中并无多少道理可讲，可一旦确定下来，也就照此运行了。但在当前的历史条件下，以农村居民的居住地划定集体范围的做法已经走到了政策执行的尽头(p173)。要确保不把集体改垮了，同时又能发挥集体所有制的优势，就必须按照实际的经济活动调整集体经济组织的划定范围。在这一改革中，集体经济组织成员权要与社区成员权区别开来，产权单元与治理单元并不一定要重合，村民自治组织与集体经济组织可以分置并行、分开运作。
2.促进城乡融合发展需要破除城乡资源双向流动的体制障碍。实施乡村振兴战略，关键一招就是构建城乡融合发展的体制机制和政策体系。城乡融合发展势必要求打破制度藩篱，促进城乡之间各类要素的双向流动，其中最为关键的就是集体经济组织成员权的进入和退出问题。关于成员权退出，过去中央农办曾经小范围组织过农村土地承包经营权退出改革的试点，一些地方政府也进行过小范围探索，但都没有成功。其根源在于，如果土地承包经营权只能退归村集体而不允许农户之间进行转让，将导致退地补偿资金筹措困难。2020年，国家发展改革委制定的《国家城乡融合发展试验区改革方案》重启这一改革，并将范围扩大到了土地承包权、宅基地资格权、集体资产股权等全部农村权益。但遗憾的是，其退出范围仍然局限于农村集体经济组织。依据过去的改革经验，这一试验如果不调整思路，恐怕还是很难获得突破。关于成员权加入，实际上面对贫困落后的村庄外部人才没有加入的诉求，即便加入也没有实际意义。外部人才真正希望加入的是那些有股份收益的经济发达村，说白了就是想获得股权。而依据现阶段农村集体产权制度改革的规定，股份合作不能突破农村集体的范围。综合以上两方面，成员权的进入和退出都存在着诸多限制。坚持集体所有制，并不必然要求集体产权结构处于封闭状态，消除成员权在集体经济组织内外流动的体制障碍才能真正推动城乡融合发展(p2-11)。实际上，在过去一些年里，很多地方都已经出现了突破既有体制障碍的做法，比如广东佛山的出资购股、浙江乐清的农房流转，都取得了很好的效果，并没有影响稳定大局。2019年以来的若干中央文件都强调探索集体经济组织成员的退出和外部人才加入机制，集体经济组织开放流动已提上改革日程。
3.各地的改革探索为全面构建开放性产权秩序蹚出了路子。（1）雄安新区的改革方案中已经允许农民转让土地承包权和宅基地资格权，这是集体成员权现代转型的一个重大契机。（2）上海奉贤推出的宅基地换商铺股权等做法，体现的是开放宅基地流转的改革取向。（3）北京允许在集体土地上建设共有产权住房，这意味着城市人可以通过住房分享集体土地权利。（4）广东顺德甚至已经有20%的股份社发生解体，这就完全是共有的特征了(p45)。这一事件发生的大背景是部分城中村集体土地收归国有之后，这些村庄的土地和房屋具有了完整的市场流通资格。从这个意义上讲，不但集体所有制本身可以有多种实现方式，变集体所有为国家所有也是一种改革思路。
上述分析的一个总结性认识是：所有制不同于产权，公有制可以通过多种法律形态得以实现，集体所有制的实现不是必须建立总有制的共同所有结构，集体的范围更不必然以固化的居住地标准进行划定。那种认为土地确权和集体产权制度改革将总有制转变为合有或者共有制度，就是变公有为私有的看法，并无任何理论依据。在市场经济条件下构建开放性的土地产权秩序，需要根据土地专属社会价值和技术边界的移动来安排集体所有制的实现形式，这一指向有着充分的法理基础和现实依据。
五、结论与政策含义
传统认识中，公有制只包含国家所有和集体所有，而集体所有又只有总有制一种形式，不少人借此质疑土地确权、农村集体产权制度等改革的正当性。实际上，马克思所说的公有制本质上是社会所有制，其在社会主义初级阶段的实现形式是处于不断变动之中的。改革开放以来，集体所有制已经发生了从总有向合有、共有的转变与拓展，这些民法上的共同所有形式都属于现代公有制的范畴。在市场经济条件下构建开放性的土地产权秩序，需要根据土地专属社会价值和技术边界的移动来安排集体所有制的实现形式。中国乡村已经发生了深刻的分化，深化农村土地产权制度改革，要依据不同的村庄类型和土地类型选取不同的理论支援和政策框架。
（一）城中村、城郊村和经济发达村
这些村庄虽然还叫村，但从产业形态、土地利用、经济联系等各个方面看，都俨然是一个城市形态了。从这个意义上讲，这些村庄土地产权制度改革的方向不是股份合作制，更不是一般的农村土地确权，而是土地部分国有化。此前，为了给城市供应土地，普遍采取的是土地征收的办法；还有一些地区通过行政区划调整的办法扩大城市范围，从而将城郊村庄土地宣布为国有，也被称作“概括国有化”。关于上述做法的弊端已经有很多讨论，不必赘述。2020年新修订实施的《土地管理法》中关于“成片开发征收”的规定为解决城郊村、城中村和经济发达村的问题提供了新的依据和路径。
大部分的城中村、城郊村已经进入城镇规划区，而很多离城镇较远的经济发达村自身已经成为一个城镇规模的居民点。这些村庄的农业占比已经很低，也没有多少农地；为数不多的农地大多没有承包，而是由集体统一经营或租赁。这种情况正好适用新《土地管理法》中“成片开发征收”的条款。具体操作程序包括：（1）区划调整。城中村、城郊村从行政区划和城乡规划上纳入城镇，人口达到一定规模的经济发达村转置为城镇，设立正式的党政组织和派出机构，变乡村治理体制为城市治理体制。（2）村庄的宅基地由集体所有转制为国家所有，符合规划和用途管制条件的给予办理国有土地使用权证和房屋所有权证。（3）农地和集体经营性建设用地，可以保留集体所有权，也可以转制为国有，尊重集体经济组织成员的意愿。无论转制与否，集体经济组织成员的收益权不改变。
这一改革思路不影响公有制的实现，反而让广大农民的土地权利更加“硬核”。将集体土地转置为国有，事实增加了土地和房屋的市场价值，因此可不进行补偿或只进行象征性补偿①我国台湾地区的市地重划和区段征收等土地开发整理中，虽然原有的土地面积会减少，但剩余土地的市场价值会大幅提升，对土地业主而言总体是受益的。这种情况下不但不需要补偿，土地业主还需要通过各种机制分担公共设施投入。。需要注意的是，如此转制之后需要赋予原集体经济组织及其成员长期的土地使用权，不能简单照搬现有城市国有土地使用权出让的年限标准。同时，此前存在违法行为的“小产权房”，要专门研究制定政策，做到法内法外有别。
（二）典型农区村庄
典型农区村庄的特点是：以农业为主导产业，集体资产比较少，集体经济组织可支配资源不多；主要劳动力逐步转移进入城市，留在农村的主要是专业农户和老弱贫病群体。当前面临的主要问题是：城市这一头，进城农户无法将农村权益变现，也就无法将其作为进城的启动资金；乡村这一头，真正从事农业的专业农户流转土地的交易成本高昂，制约了经营规模的扩大和竞争力的提升。
典型农区村庄的改革思路是逐步赋予集体经济组织成员农村权益的“退出权”，允许通过空间重组和专业农户再联合建立现代公有制体系。具体操作程序包括：（1）建立农村土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权等由集体成员权直接转换来的农村土地权益的“一揽子”退出计划，鼓励符合条件的进城农户依法自愿有偿退出上述权利。改革中，允许各项权益不退还村集体，而在符合条件的农户之间直接进行流转。（2）调整合作社发展思路，探索通过合作社等形式组建跨社区的新型集体经济组织，原村庄集体所有权可转移到新型集体经济组织。（3）引导农村留守人群通过“合村并居”等形式逐步向城镇和新型社区集中，废弃宅基地复垦为耕地，保留较好的农房建设专业农庄供专业农户生产生活使用；分散居住在开放式乡村的专业农户归属到附近的市（镇）管辖。
经过这一改革调整，进城农户在农村的权益得以变现，留守群体得以改善生活条件，并且获得可以上市流通的住房财产权。而农地归于真正务农的专业农户集体所有，在不改变所有制的情况下实现了产权结构调整。由此建立起依据人口布局和农民职业的耕种权调整路径，有效构建开放的产权秩序。
（三）生态功能区村庄
生态功能区村庄与典型农区村庄有较高的相似度，主要的不同点在于生态功能区大部分土地不适宜耕作。对这些地区而言，人口大规模流出和生态移民搬迁之后，原有集体经济组织成员通常希望退出各类土地权利。但由于耕作和居住条件比较差，即便大幅扩大退出承接范围，很多土地可能也难以找到人接手，最终只能由政府兜底。这部分土地未必需要重新组建新型集体经济组织来承接土地所有权，而是可以考虑将腾退空间划入生态保护或生态建设用地，合理补偿后直接收归国有。在支付方式上，可以考虑将土地产权置换为社保增益，即在基本社会保障基础上再增加一些补充保障。这样就将一次出清转换为分期支付，从而有效分散政府的财政负担。事实上，真正需要政府兜底的地方并不多，通过合理的政策设计，大部分地方政府都具备推动这项改革的能力。
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