网上编造、故意传播虚假信息案件的罪名适用研究
网上编造、故意传播虚假信息案件的罪名适用研究——以编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪的区分为视角
□贾 健
（西南政法大学 法学院，重庆 401120）
[摘 要]当前司法实践中，编造、故意传播虚假信息罪与网络寻衅滋事罪往往难以区分，造成同案不同判的情况。理论上就两者竞合时的处理方案，有特殊罪名优先说、从一重罪处罚说、废除网络寻衅滋事罪并扩张编造、故意传播虚假信息罪说和扩张寻衅滋事罪并限缩编造、故意传播虚假信息罪说四种观点。但这些观点均存在问题，有必要根据虚假信息的类型，对这两个罪名进行实质性解释，以明确区分这两个罪名。
[关键词]编造、故意传播虚假信息罪；网络寻衅滋事罪；虚假信息类型；目的解释论
一、问题的提出
应该说，网络并非法外之地，尤其是在自媒体发达的当下，在网上编造、传播虚假信息的行为势必要承担法律责任。就其中的刑事责任而言，目前主要是刑法第291条之一“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”与之二“编造、故意传播虚假信息罪”以及2013年9月由最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)第五条第二款中之规定“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”①对于该款所规定的寻衅滋事罪类型，学界有学者称之为“网络寻衅滋事罪”，事实上，我国刑法中并不存在这一罪名，但基于学界约定俗成的原因，本文援用这一用语。等条款。从表面上看，编造、故意传播虚假信息罪与《网络诽谤解释》中的寻衅滋事罪类型存在一定的交叉竞合关系，即通过网络编造、散布虚假险情、疫情、灾情、警情等信息的行为时，究竟应该如何定性？以疫情期间在网上散布虚假疫情信息的行为为例，对类似案件的处理，不同地方的司法机关就有编造、故意传播虚假恐怖信息罪和寻衅滋事罪两种不同的理解。其中认为构成寻衅滋事罪的案例如下：
案例一：据江苏省南京市警方于2020年1月26日发布的通报，被告人孙某出于吸引民众注意力的动机，制作并在网上散布南京市自1月27日零时起实行交通停运并且要全面封城的谣言。该谣言被发布上网后迅速扩散，社会影响非常恶劣。南京警方于1月26日当晚以寻衅滋事罪对孙某依法刑事拘留②参见“严厉打击这四类谣言，情节严重将被追究刑事责任”，网址为：https://www.sohu.com/a/369404686_370972，上网时间：2020年9月1日。。
案例二：据山西太原警方于2020年1月27日发布的通报，被告人田某编造并在网上散布虚假的信息，谎称太原市因疫情防控需要，将于1月26日14时起实施交通管制。该谣言上传网络后，被迅速转发扩散，社会影响恶劣。太原警方随后以寻衅滋事罪对田某依法刑事拘留③参见“太原将实施交通管制？造谣男子被警方依法刑拘”，网址为：https://www.sohu.com/a/369120404_395108，上网时间：2020年9月1日。。
案例三：据广东省东莞市政法委会同公检法部门于2020年2月7日联合发布的通告，2020年1月26日被告人伍某元制作并上网散布所谓《东莞市关于实施交通管制的通告（莞防疫〔2020〕3号）》，谎称1月27日东莞全市封城，车辆、船只禁止进入，市域各县区间交通通道关闭。该谣言在超过600个微信和微博中扩散，严重扰乱了社会秩序。东莞警方以寻衅滋事罪对其依法刑事拘留④参见“造谣‘东莞封城者’抓到了！”，网址为：https://m.sohu.com/a/370406694_356094，上网时间：2020年9月1日。。
以下案例与上述三个案例的案情相似，但大连庄河市法院却认为被告人构成编造、故意传播虚假疫情信息罪：
案例四：2020年2月7日下午，被告人赵某某出于好玩和希望延长放假时间的目的，在丹东东港市家中用笔记本电脑下载大连市新冠肺炎疫情防控指挥部令（第3号）微信页面截图，将第3号令原复工时间“2月9日24时”改为“2月13日24时”，编造了延迟企业复工的大连市新冠肺炎疫情防控指挥部令（第4号）以及丹东市新冠肺炎疫情防控指挥部令（第4号），将大连市第4号令虚假信息发布到大连地区两个微信群中，将丹东市第4号令虚假信息发布到丹东地区一个微信群中。其中大连市第4号令被多名网友转发至朋友圈和微信群，造成该虚假信息被广泛传播，影响了疫情防控的正常秩序。法院经审理后认为，被告人赵某某在新冠肺炎疫情防控期间，肆意编造虚假的疫情信息，在信息网络媒体上传播，严重扰乱了社会秩序，其行为已构成编造、故意传播虚假信息罪，依法应予惩处⑤参见“辽宁首例编造疫情假信息案被判”，网址为：http://k.sina.com.cn/article_1655444627_62ac149302 0017wy4.html?from=local，上网时间：2020年9月20日。。
应该说，案例四与上述案例一、案例二和案例三并没有实质性的区别，但判决所认定的罪名却迥异。实际上，近期最高人民法院的公众号表态与两高一部联合制定的司法解释中的观点亦有矛盾①最高人民法院在2020年1月31日的微信公众号中发布文章指出：“在决战新型冠状病毒感染的肺炎疫情的特殊时刻，有些谣言必须严厉打击。从目前各地公安机关查处的有关案件看，以下几类信息应属于严厉打击的对象，可以进行行政处罚，造成严重后果的，可以按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，以寻衅滋事罪予以刑事处罚。1.谣言涉及疫情状况，造成社会秩序混乱的。……”而2020年2月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合制定发布实施的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下文简称《疫情防控违法犯罪的意见》）第二条第六款中却指出：“依法严惩造谣传谣犯罪。编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第291条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。”。但其实，无论认定为哪一个罪名，上述判决、公众号文章和司法解释都缺乏充足的依据。其实，该问题并非只在疫情防控期间有所体现，而是诟病已久。以下是近年来不同法院就相同或相似案情所判处的罪名对比表：
以上案例可谓同（类）案不同判，可见，在两罪竞合时究竟应如何适用罪名确实是一个亟待解决的难题。近年来，学界对此问题存在特殊罪名优先说、系想象竞合关系说、废除网络寻衅滋事罪并保留乃至扩张编造、故意传播虚假信息罪之适用范围说与扩张寻衅滋事罪并限缩编造、故意传播虚假信息罪之适用范围说四种观点的争议。本文认为上述四种观点均存在不足，进而提出应从刑法目的解释的角度，对两者进行实质性的区分。下文将首先就现有观点进行述评，在此基础上，指出本文的观点。
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二、现有的处理观点及其问题
观点一：特殊罪名优先说。有学者一方面承认两者之间“存在一定的交叉与冲突”，但同时又认为这一问题很容易解决，即编造、传播的是险情、疫情、灾情、警情中的一种或多种情形，达到入罪标准的，构成编造、故意传播虚假信息罪。而如果是编造并在网上故意散布，或组织、指使他人在网上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，则属于寻衅滋事行为，构成犯罪的，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任(p30)。进言之，该论者似乎将编造、传播虚假信息罪与网络寻衅滋事罪当作特殊与一般罪名，适用特殊罪名优先的竞合规则，抑或是认为前者属人大常委会立法，而后者只是由司法解释予以确定的，前者的位阶高，在产生竞合时，自然优先适用前者。但问题是，编造、传播虚假信息罪的法定刑（基本犯的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制；结果加重犯的法定刑是三年以上七年以下有期徒刑），要轻于网络寻衅滋事罪的基本款法定刑（基本犯的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制；结果加重犯的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金）。如果将其当作是特殊罪名的话，将难以解释为什么立法者要对前者配置较轻的法定刑，显然编造、散布关于险情、疫情、灾情、警情等虚假信息，相较编造、散布其他领域的虚假信息，其危害性更高。另外，网络寻衅滋事罪固然是由《网络诽谤解释》予以确定的，但该解释只是两高对审判、检察工作中应如何适用刑法第293条第一款第(四)项的释明，其仍然要以刑法第293条第一款第(四)项为规范载体，即是说，编造、传播虚假信息罪与网络寻衅滋事罪并不存在位阶高低的问题。
观点二：认为两者系想象竞合关系，应从一重罪处罚。西南政法大学法学院李永升教授认为，编造虚假信息罪与网络造谣扰乱公共秩序的司法解释“并不是替代与被替代的关系，而是交叉关系。以编造或者故意传播网络谣言的方式起哄闹事的，以寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假信息罪的想象竞合，从一重罪处罚”(p163)。应该说，从一重罪处罚是法条竞合时的惯常处理方法，但就这两个罪名而言，如上所述，编造、故意传播虚假信息罪的基本犯和结果加重犯的法定刑均要轻于寻衅滋事罪，这就会导致在通常情况下，两者竞合时都会以寻衅滋事罪来定罪处罚，这无疑闲置了前者，无法说明为什么在已经有《网络诽谤解释》的情况下，还要新增编造、故意传播虚假信息罪。
观点三：主张废除网络寻衅滋事罪，保留乃至扩张编造、故意传播虚假信息罪的适用范围。例如，张明楷教授认为编造、故意传播虚假信息罪的出台自然取代了网络寻衅滋事罪，编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为，不能将其认定为寻衅滋事罪。理由在于：一是，既然刑法第291条之一第二款将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情，就意味着编造或者传播除此之外的虚假信息的行为不构成犯罪。二是，寻衅滋事罪的法定刑要高于编造、故意传播虚假信息罪的法定刑。如果将编造、传播不属于险情、疫情、灾情、警情的虚假信息的行为定性为寻衅滋事罪，会造成处罚不公，违反罪责刑相适应原则的结果(p1067)。另外，还有学者主张应废止网络寻衅滋事罪，同时通过解释论或立法的方式扩张编造、故意传播虚假信息罪的成立范围。例如，有学者认为应当一方面将险情、疫情、灾情、警情四类虚假信息纳入刑法的规制范围，另一方面将这四类以外的虚假信息予以除罪化，科以行政处罚。同时，其主张应在司法实践中拓展对该罪名的解释空间，提升刑法解释的能力，通过解释论的方式将有关案件中的虚假信息合理地纳入这四类信息类型之中，即是说，要使得险情、疫情、灾情、警情的内涵更具有包容性，以此实现妥当解释刑法规范的目的(p124-125)。还有学者认为，刑法修正案（九）中关于编造、传播虚假信息犯罪的条文，虽然进一步扩大了“虚假信息”的范围，严密了刑事法网，但是它回避了有关网络诽谤的司法解释的立法正当性问题，又可能造成虚假恐怖信息与新设的四类虚假信息的界限不明等问题，是一次不完美的立法修正。应有的解决方案是，将编造、传播虚假信息罪中的“虚假的险情、疫情、警情、灾情”改为一般性的“虚假信息”(p39)。
如果说上述两类观点是直接适用竞合时的处理规则的话，那么这一观点就是主张对编造、故意传播虚假信息罪和网络寻衅滋事罪进行合目的性的考量。但这一类观点主要是建立在网络寻衅滋事罪应废止的基础上的，对此，不得不指出《诽谤案件解释》目前仍然有效。司法实践中，如上文所述，这两个罪名也一直都在使用，且该解释所确定的网络寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪的犯罪构成并非完全一致，如果按照“自然取代论”的逻辑，那么，刑法中其他存在包容竞合关系的被包容之罪名可能均有待审查其效力。这对于解决现行司法中两罪究竟如何区分，竞合时究竟如何适用，于事无补。另外，一方面呼吁废止所谓作为“口袋罪”的网络寻衅滋事罪，另一方面又主张尽量扩大险情、疫情、警情、灾情的适用范围，乃至建议将其改为涵括所有虚假信息在内的“一般性的‘虚假信息’”，这似乎又是在创设另一个新的“口袋罪”。
观点四：主张扩张寻衅滋事罪，限缩编造、故意传播虚假信息罪的适用范围。该观点对上述通过解释的方式扩张编造、故意传播虚假信息罪的适用范围的做法持批判态度，认为该种解释方法超越了罪刑法定主义的底线，属于应该禁止的类推解释，该观点进而认为疫情期间编造、故意传播虚假封城信息，属于“疫情对策”信息，而不属于“疫情”信息，前者是寻衅滋事罪的规制对象。后者才属于编造、故意传播虚假信息罪的规制对象，其理由有二：一是国家卫健委定期发布的“疫情实时追踪”也只是包括确诊病例、疑似病例、治愈及死亡人数，对于采取何种药物治疗以及疫情防控措施则只字不提；二是认为《疫情防控违法犯罪的意见》第二条第六款特别规定了“编造与新冠肺炎有关的虚假信息……以寻衅滋事罪处置”。这说明最高司法机关也认为“与新冠肺炎‘有关的虚假信息’并非‘虚假疫情’”。因此，“依照刑法具体条文及相关司法解释，制作并散布虚假封城信息的，不构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪，按照寻衅滋事罪处置应当更为妥帖适宜。”(p83、84)
应该说，该观点虽未雨绸缪地指明了上述扩张说可能会产生的“变异”，但不得不说，相比较而言，目前的寻衅滋事罪较之于编造、故意传播虚假信息罪，其成罪范围更泛，不对网络寻衅滋事罪进行限制性解释而只将注意力聚焦在限缩编造、故意传播虚假信息罪之上，显然有失偏颇。另外，上述借区分“疫情”与“与疫情有关的”两种虚假信息的观点，其理由难以成立。第一，国家卫健委网站上的栏目设计可能是为了报道排版清晰的目的，无论从文意还是目的解释的角度，都不能作为刑法中界定“疫情”的依据；第二，《疫情防控违法犯罪的意见》第二条第六款中并没有“与新冠肺炎‘有关的虚假信息’”之表述，而只有“编造虚假的疫情信息”，论者的该论据有失准确，且结合该意见的名称，即《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》可知，在第二条第六款的“造谣传谣”犯罪类案件中，虚假的“疫情防控信息”当然包括在虚假“疫情信息”之中。第三，该意见的实施时间是2020年2月6日（而非论者所言的2020年2月10日），如果按照该论者的观点，文章第一部分中的案例四中的被告人赵某某理应判处寻衅滋事罪，而非编造、故意传播虚假信息罪，但事实并非如此，就《疫情防控违法犯罪的意见》的重要程度和发布时点看，该地法院应该不会对该意见有原则性的理解偏差。第四，应该说，从常理上看，我们很难理解“疫情”和“与疫情有关的”虚假信息在法定刑设置上为什么会存在高低不同的配置，两者给社会秩序造成的损害，很难说孰轻孰重。最后，在司法实践中，编造、故意传播的相关虚假信息中也往往包含所谓疫情和与疫情有关的信息，如此，对这种编造、故意传播虚假信息的行为，似乎要数罪并罚，但这有违民众法感情且会造成罪责刑不适应的判罚。
综上所述，上述四种观点均存在各自的问题。一个现实、妥当的区分两罪的方案，应该既能够解释两罪法定刑配置的不相适应，同时又能够起到对这两个罪名的犯罪构成进一步明确化，从而避免适用范围过泛的作用，在此基础上，实现两罪较为明确的区分。下文将对网络寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假信息罪同时做出合目的的限制性解释，以期实现这一目标。
三、刑法目的解释论视角下的两罪实质区分
正如张明楷教授所言，“在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而做出符合该目的的合理的解释。在采用文理解释、历史解释、体系解释等解释理由不能得出唯一解释结论时，以及在采用上述解释理由提示了解释结论时，必须由目的解释来最终决定”(p38)。本文认为，编造、故意传播虚假信息罪与网络寻衅滋事罪之所以难以区分，归根结底在于两罪所各自保护的法益——社会秩序的内涵模糊，导致在解释相关规范要素时，该法益无法发挥合目的性解释的功能。
以编造、故意传播虚假信息罪为例，全国人大常委会法工委刑法室在修法后的立法理由说明中，只是泛泛地提出，“网络传播信息速度快、范围广、影响大，利用信息网络散布虚假信息，其危害也会成倍放大，轻则损害他人人格和名誉，重则造成人民群众生命财产损失、引发公众恐慌和社会秩序混乱甚至影响社会稳定，为此，刑法修正案（九）增加了相应规定”(p249-250)。这一主观解释的立场其实并未澄清编造、故意传播虚假信息罪的法益，反而将编造、故意传播虚假信息的行为所带来的全部负面影响都纳入该罪的法益之中（这无疑是一种社会危害性说的观点）。同时，也未提到为什么该罪要将虚假信息范围限定在险情、疫情、警情、灾情方面。因此，从主观解释的角度看，难以为本罪的规范解释、成罪范围等提供明确的解释依据。学界一般认为，设立编造、故意传播虚假信息罪是因为“险情、疫情、警情、灾情”更容易造成恐慌，且对民众的行动预期和心理影响较之其他谣言更大。例如，有学者认为“当前信息网络、自媒体、他媒体传播信息造成的影响已经不可同日而语了，如果编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情，这类突发性、重大性、恐慌性、涉及面广的虚假信息，那就很有可能会造成重大的影响，甚至影响社会的和谐稳定，也有可能会造成重大的经济损失”。但其实这种理解与对网络寻衅滋事罪的法益之理解并没有实质性区别，由此导致两罪在根本上难以区分。进一步而言，这也难以解释为什么编造、传播虚假信息罪的危害性较网络寻衅滋事罪更大，但法定刑反而更轻的问题。本文认为，有必要对两罪同时进行实质的合目的解释。
一方面，编造、传播虚假信息罪的立法目的可重新解释为是在险情、疫情、警情、灾情发生后，如果对之编造、故意传播虚假信息，会影响对真实的险情、疫情、警情、灾情的处置，对之造成一定的混乱，加重险情、疫情、警情、灾情的处置者对于上述情形的处置负担。学界一般认为，所谓“‘编造’行为实质是在于创造一种客观不存在的虚假事物，既包括行为人无中生有的捏造、胡乱编造，也包括对一些信息进行‘添油加醋’式加工、修改的行为”(p94)。而“虚假”“特指虚假的险情、疫情、灾情、警情信息，包括根本没有险情、疫情、灾情、警情，无中生有编造相关虚假信息，也包括夸大险情、疫情、灾情、警情的情形”(p362)。但本文认为，应将编造、故意传播虚假信息罪中的虚假信息限于夸大、缩减险情、疫情、灾情、警情的信息或者编造险情、疫情、灾情、警情发生的原因、地点、时间等因素。实际上，如果从字面理解，编造、故意传播虚假信息罪中的“编造虚假的……”，完全可以删去“虚假”二字，即“编造险情、疫情、灾情、警情”，此处之所以提醒法官注意是“虚假的”，某种意义上可以认为存在一个与所编造的险情、疫情、灾情、警情相对应的真实的险情、疫情、灾情、警情，即可以理解为“在险情、疫情、灾情、警情发生时，编造与之相关的虚假信息”。而“严重扰乱社会秩序”即是因编造、故意传播虚假信息给真实险情、疫情、灾情、警情的处理带来妨害。换言之，行为人所编造的险情、疫情、灾情、警情并非无中生有，而是有相应的、真实发生的险情、疫情、灾情、警情，即是说，该条中的险情、疫情、灾情、警情本身是正在真实发生的，所谓的虚假信息属于“与事实不符”型的信息。进言之，本罪保护的法益并非泛化的“社会秩序”，而是在“险情、疫情、警情、灾情”处置过程中的秩序。例如，新冠肺炎疫情防控期间，如果行为人甲编造谣言说“新冠肺炎其实就是流感，服用一般感冒药就能痊愈，不需要专门戴口罩就能外出”，导致当地很多人忽视疫情防控的举措，显然会给当地的疫情处理带来妨害，如此就构成编造、故意传播虚假信息罪。又如，2020年2月，某地有传言称“一头母猪在生下小猪后开口说话，它说，疫情严重，只要煮九个鸡蛋吃下，就不会得病”。如果该传言导致当地民众纷纷外出购买鸡蛋或者有民众当真在吃了九个鸡蛋后认为已经产生新冠肺炎免疫抗体而随意外出，进而妨害了当地防疫部门的工作，那么就构成编造、故意传播虚假信息罪。再如，某地发生一起重大车祸，死亡九人，次日，当地网友甲编造虚假信息，在网络论坛中发帖称“车祸造成15人死亡”。该虚假消息虽在当地流传开来，但并未对警方调查处理车祸事件有所妨害，因此不能构成编造、故意传播虚假信息罪。
另一方面，对于编造、故意传播“无中生有”型或者“与事实不符”但却不可能影响真实的险情、疫情、灾情、警情处置的虚假信息类型，本文认为原则上可以归入寻衅滋事罪之“（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”行为类型，但前提是所造成的“公共场所秩序严重混乱”中的“公共场所秩序”能够与刑法所保护的其他法益类型关联上，换言之，“公共场所秩序的严重混乱”应具体化为刑法所保护的法益类型的受损。另外，对“公共场所”有必要做扩张解释，将之从“物质存在的空间”①张明楷教授认为，“公共场所是公众（不特定或者多数人）可以在其中活动的场地、处所，或者说，是公众可以自由出入的场所……这里的‘自由出入’并不是指言论的自由出入，而是指身体的自由出入”。张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第1066页。转变为“信息公开交流的场所”，以将《网络诽谤解释》第五条第二款中的网络寻衅滋事罪以及在非公共场所编造、故意传播虚假信息，但行为人对于该信息可能扩散到公共场所具有明确的认识及希望或放任态度的情形纳入其中。正如习近平总书记所指出的：“当今世界，信息技术革命日新月异，对国际政治、经济、文化、社会、军事等领域发展产生了深刻影响。信息化和经济全球化相互促进，互联网已经融入社会生活方方面面，深刻改变了人们的生产和生活方式。”在网络信息社会，完全可以做到“路无一人”，但却不影响人们的生产、生活，换言之，即便在网络上编造、故意传播虚假信息，也完全可能对现实社会中人们的共存性生产、生活产生损害。如果恪守传统的“空间”理解，恐将造成重大的处罚漏洞，或者说，这可能使该罪名的适用从现代信息社会的整体背景中脱逸。
其实这一观点只是试图借对“公共场所”的限缩解释，达到限缩刑罚权以保障人权的功能。本文认为，这可以通过对“造成公共场所秩序严重混乱”进行实质解释来达成。详言之，针对超个人法益与个人法益的关系，学界有一元论与二元论之争。一元论的代表人物哈斯默尔教授（Hassemer）指出：“个人法益清楚地处于重要的地位，并且剩余的世界法益只是为了保护相关个人而居中协调的利益，并由个人保护的观点出发来运作与界定这些法益”(p66)。但对此观点，二元论的法益论者却指出，在当下风险社会、社会国、福利国不断出现的情况，诸如国家和社会等超个人的存在及其功能运作具有独立性，我们很难从其结构中推导出其与某一个或某一类个体的关联性，只能说国家、社会等超个体的存在与运作并不是以国家或社会之自我为中心的，而是为了全体的公众(p186)。必须指出，本文并不想在这里涉足两者的论争，而是想表达作为典型超个体法益的“公共场所秩序”，其“严重混乱”的判断必须落实到个人法益以及刑法中业已承认的超个体法益的受损层面，以此来保障其判断的现实性与正当性。换言之，如果行为人虽然编造或故意传播了虚假信息，造成了一定范围民众的关注与不安，但并未借此改变民众个人的行动轨迹和心理预期，那么，就不能认为该行为造成了“公共场所秩序严重混乱”的结果。
此处试举例说明，案例一：被告人为增加微信公众号的关注度，搜集到某教育公司的负面新闻，未核实其真实性，就雇他人一起编造虚假信息报道于公众号和网易新闻上，引发大量负面评论，严重影响了该公司的信誉；案例二：甲在网上编造当地主干道出现一起重大交通事故的虚假信息，导致该城区主要交通要道的车辆通行严重受阻；案例三：被告人自身为了提高关注度，在直播平台上编造并传播发生洪水灾害，政府故意中断地区通信并未全部发放救灾物资的虚假灾情信息，对政府公信力造成严重损害；案例四：被告人在QQ空间内看到标题为“某地枪战”的视频，明知是虚假的情况下，添加标注“某地太乱了”在朋友圈和QQ空间内传播，看到过此视频的人感到疑惑和不安，但并未影响正常的日常生活与工作。就上述案例一至案例三而言，应该说，其行为造成了公司名誉和信誉、公共交通秩序和安全、民众对于公权力机关的信任等刑法已然承认并保护的法益类型的严重损害，因此，可以初步判断是造成了“公共场所秩序严重混乱”。而对于案例四，则应慎重考虑入罪，不能以社会公众因虚假信息产生的恐慌和不安全感由此认为现实社会秩序混乱。实际上，司法实践中不乏“某某被杀，一家七口横尸满地”“某地出现孩子被偷”“某地蚯蚓等乱爬”等虚假信息，可能会有人因此感到不安，但这些虚假信息在不同的地区对不同的人带来的感受是不同的，比如偷孩子的虚假信息在一个群众素质较高、鉴别能力强、治安环境好的地方可能并不会受到影响，而对环境相对闭塞、信息接收不发达的村庄可能产生恶劣影响，带给人们严重的不安全感。同理，不同个体的感受亦是不同的，如果以社会公众的不安全感也认定为扰乱了社会秩序，就是把一种非理性的情感表达作为刑法应该保护的对象，这显然不符合作为“公约数”的刑法法益论之通说。
综上所述，本文认为，有必要根据虚假信息的类型对这两个罪名进行区分。即对于有相应真实险情、疫情、灾情、警情发生编造、散布，且严重影响对现实险情、疫情、灾情、警情处置的情形，认定为编造、故意传播虚假信息罪。而对于编造、故意散布“无中生有”型以及“与事实不符”但却不可能影响真实的险情、疫情、灾情、警情处置的虚假信息类型，则更符合“起哄闹事”型寻衅滋事罪之寻求刺激和无事生非的特征。如此，两者之间就能够从构成要件的角度进行明确区分，而不会产生竞合。另外，这也能够解释编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪在法定刑上的差异。前者法定刑之所以较寻衅滋事罪为轻，按照本文的观点，理由在于，针对真实发生的险情、疫情、灾情、警情，编造和故意散布与之不符的虚假信息，辟谣相对而言较容易开展，所造成的社会秩序混乱，因范围限制在险情、疫情、灾情、警情的处置上，恢复起来也相对较为便利。而后者是无中生有，造谣的程度及其有责性较前者为重，且造成的后果均与刑法中现有的法益类型相关联，违法性程度更为严重，因此，法定刑较前者相对更重。
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10.14180/j.cnki.1004-0544.2021.01.019
[中图分类号]D912.6
[文献标识码]A
[文章编号]1004-0544（2021）01-0146-08
基金项目：中国博士后科学基金第13批特别资助项目“警察防卫的基本原理研究”（2020T130755）；2020年度“西南政法大学强化公共卫生法治保障专项”；2017年度北京市社会科学基金青年项目“北京市新型涉众型经济犯罪的立法规制与司法适用”（17FXC021）。
作者简介：贾健（1983—），男，安徽芜湖人，法学博士，西南政法大学法学院副教授、硕士生导师，重庆大学法学院研究人员。
责任编辑 杨 幸
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