论轴辐协议的反垄断规制
论轴辐协议的反垄断规制江 山
〔摘要〕 市场竞争中的垄断协议并不总是以单线条的横向或纵向的形式存在，纵横交错的协议结构亦是其常态。形式上的纵横交错，容易遮蔽垄断协议的实质，造成规制方法上的迷失。厘清混合协议中的纵横关系可知，对于存在横向关系的纵向协议，应当直接从纵向切入予以规制；而存在纵向关系的横向协议则与轴辐协议存在交集，应进一步考察分析。深入考察轴辐协议的“中心-边缘”结构和运行机理，可明了其仅作为一种经验类型的意义，而作为独立规范类型则不成立。规制轴辐协议应当回归横向垄断协议的分析框架，明确本身违法作为其分析模式，于证据的发现与认定上聚焦于轴心-轮辐-轮辋三大构件，并以其A-B-C型协同结构为基础，厘清信息传递机制和确立横向意思一致的推定方法。
〔关键词〕 轴辐协议；反垄断；横向垄断协议；纵向垄断协议；协同行为
一、问题的提出
将垄断协议按照经验类型划分，其典型样态是具有竞争关系的经营者之间达成的横向垄断协议，以及具有经销关系的上下游经营者之间达成纵向垄断协议，二者也构成了垄断协议的规范类型。但在市场经济活动中，协议安排并非总是泾渭分明，有的同时具备横向与纵向的要素或维度。这些纵横交错的协议安排，构成垄断协议的混合形式。混合协议的外观并非简单地表现为横向和纵向，而是常以纵向关系为表现形式，或隐或显地存在不同程度的横向关联。早在20世纪30年代，混合协议就在美国的Interstate Circuit案①蕴含其雏形，如今更是发展成为市场竞争中的经常样态。纵然其经验形态变动不居，但混合协议于反垄断法规范体系似乎并未构成显著的挑战。究其原因，许多混合协议不过是横向和纵向协议的随机或松散组合，直接剥离其形式外壳而依横向或纵向协议路径规制，于法律解释和适用并无大碍。但晚近以来，一种结构紧凑、机制复杂、效果多重的所谓轴辐(hub-spoke)协议日渐流行，就其规制仍有待达成共识。在中国法下，轴辐协议亦是一个规制难题，具备混合协议外观的娄底市保险行业价格垄断案即构成本文分析的起点。
2007年，娄底市保险行业协会组织11家财险公司与湖南瑞特保险经纪有限公司，共同组建娄底市新车保险服务中心；上述财险公司与该中心签订“合作协议”约定所有新车保险业务必须在该中心集中办理，并划分了11家公司在该市新车保险业务中的市场份额，且各财险公司对新车保险费不得给予任何折扣和优惠。②从形式上看，该安排中似乎存在交错的纵横关系，或应归为混合协议讨论。就此，有论者认为，从主体关系上看，该案不属于法律规定的“具有竞争关系的经营者”，很难认定其为违法者。③还有论者认为，涉嫌违法的协议既不同于横向垄断协议(因为瑞特公司与多家保险公司之间是上下游关系)，也不同于单线条的纵向垄断协议(因为多家保险公司之间明显存在合谋)。④也有论者指出，轴心经营者之所以得以开展相应的业务正是出资经营者为规避反垄断规制而做出的业务让渡，轴心经营者仅作为出资经营者谋求垄断利润的工具出现。⑤这三种分析视角，围绕该案中的协议是否构成轴辐协议进行讨论，无一不以肯认存在反垄断法意义上的纵向关系为前提。问题是：第一，在主体关系上，该案中并非没有“具有竞争关系的经营者”，从而难以认定违法者；第二，上下游关系的存在与否，并不是决定企业间是否存在纵向垄断协议的决定性因素；第三，即便竞争者之间具有相同的纵向交易相对人，就一定构成轴辐协议吗？进一步讲，这里的关键其实并不是认定轴辐协议，而是首先需要明确是否真正存在纵横交错的协议关系，构成混合协议；更具体地说，是否确认存在纵向协议。
易言之，并非具有上下游关系的协议安排就构成反垄断法上的“纵向协议”；并非竞争者之间具有相同的纵向交易相对人就构成混合协议，当然也就不能认定其构成轴辐协议。进而，如果无法认定反垄断法意义上“纵向协议”的存在，也就无法进一步认定其是否构成纵向垄断协议，应转而考察其是否构成横向垄断协议。而“纵向协议”确立的关键在于仅存在合同法意义上的协议并非已足，在反垄断法意义上，纵向协议必须在处于上下游的单一实体之间达成。在此，“纵向”与“协议”两个因素相辅相成，又以“协议”对单一实体的要求最为关键。上下游主要是设定“纵向”的条件；而单一实体之间达成则是对“协议”的要求。如果仅具备“纵向”要素，企业很容易通过纵向股权结构或委托-代理协议的形式遮蔽其横向协议的本质，进而逃逸出横向垄断协议的反垄断规制范围。就此，尤其需要明确“协议”的本质在于，两个独立决策的经济实体之间基于各自利益最大化达成的风险各自分担、收益分别享有的契约安排。这通常意味着，非独立决策的经济实体、非经独立决策或无独立决策的契约安排，不构成反垄断法上的“协议”。
进一步而言，纵向协议的构成通常还需解释两个问题：法人是否构成反垄断法上的“单一实体”？代理协议是否构成反垄断法上的“协议”？本案中，新车保险服务中心是独立的法人，但是，在此企业法上的独立实体就是反垄断法上的单一实体吗？应当明确，反垄断法上的“人”的确不必在法人的基础上新设法律拟制的主体，但必须将民商法上的“人”的理念扩展至以“经济决策”为中心的单一实体。例如，在欧盟和英国，其判断标准是这些企业是否以单一经济体(single economic unit)开展市场活动，而在这一经济体中的企业实体并不独立作出市场行为。⑥在此，反垄断法关注的是控制权，指向对“经济决策”的控制及其竞争影响，因为最终只有对经济决策的控制才能够转化为经营者的市场行为，并直接体现在对市场竞争的影响上而引发反垄断法的关切。⑦沿着这一理路分析，娄底车险案中，保险经纪公司在形式上虽然处于财险公司的下游，但在此并不能够支撑新车保险服务中心构成单一实体的证明，因其仅是财险公司横向协议的联络单位。在这一协议架构下，保险经纪公司并非“经济决策”主体，反垄断法上的纵向协议并不存在，也就无所谓混合协议，轴辐协议更无从谈起。
因此，娄底案还只是混合协议的一种简单形式。一旦确立了纵向协议，混合协议则可能呈现出更加复杂的纵横结构。就此，反垄断规制似乎不能简单地以横向或纵向垄断协议切入，而尚需精确剖析其构成，以探索确立其规制方法。
二、混合协议中的纵横关系之厘清
(一)混合协议中的纵向关系及其厘清
任何垄断协议作为一种类型的呈现，都是在反垄断法的框架下对经验认识进行思维整理的结果。反垄断法下的典型协议，是横向竞争者之间或者纵向上下游经营者之间的单线条、点对点安排。而偏离横向或纵向单线条、点对点安排的协议，则或多或少地呈现出混合特征。即便如此，也不能够简单地将偏离典型的混合协议安排全部贴上轴辐协议的标签。作出这一判断，还需要对协议结构进行评估，盖因结构的不同将牵动功能的实质变化。而轴辐协议成为规制难点，也恰恰在于其复杂的协议结构无法简单匹配法律条文，容易产生误判(false positive)和漏判(false negative)。惟有全面剖析轴辐协议的经验类型，方可确立其完整规制路径。就此，应当先从厘清混合协议的基本经验类型入手。
类型化，既是一种思维方式，也是一种思考方式明晰化的工具。拉伦茨视“类型”为法律体系化努力所必须倚仗的重要工具，以之型构整个法律的内在系统。⑧当今，“类型”在具体化思考、法律发现及体系形成中的功能被充分关注。深入混合协议的具体化思考，对其进行类型考察有利于法律发现和垄断协议规制体系的形成。若不予以类型化，混合协议将始终停留在经验直观和抽象理念的层面，成为反垄断规制的混沌地带，垄断协议规范的内部体系也难以完整搭建。而类型化的关键，是寻找拉德布鲁赫意义上的“事物本然之理”⑨，并在考夫曼意义上“使规范正义与事物正义调和的中间点”。⑩据此，检视法律人对于混合协议以及垄断协议规制的根本思考方式，首要的问题是什么是反垄断法下混合协议的本然之理？
作为分析的起点，应当明确，偏离横向或纵向单线条点对点安排、具有复合化的纵横联系，是混合协议的基本特征。这里的纵横复合性，意味着既存在纵向联系又存在横向联系，且这种联系必须是在反垄断法意义上的联系。因此，考察混合协议本质特征时，首先必须确认其形式前提：是否存在反垄断法意义上的横向与纵向“协议”？若不存在，亦无所谓规范意义上的纵横联系，则无需进一步讨论是否存在混合、是否构成轴辐的问题，直接在横向垄断协议或纵向垄断协议的规制路径中二者择其一即可。因此，反垄断法下对混合协议的考察，首先应当明确上游经营者与下游经营者之间是否达成了反垄断法意义上的“协议”？换句话说，需要确认“上下游”之间是独立经营主体之间的契约关系，还是单一实体下的内部关系？经由这一标准，可以筛查排除形式上近似混合协议，实则为赤裸裸的横向垄断协议的行为。经上述分析可知，一旦发现不存在纵向协议，就直接进入横向垄断协议的认定流程。而横向联系的主轴一旦确立，不论依托的是协议、决定还是协同行为，基于本身违法规则被判定其为非法的可能性较大。因为虽然在一般情况下，横向协议仍存在企业联营这一种可以提高效率或促进创新的类型，但该等类型通常由竞争者之间直接联合形成，与其他实体的纵向关联并非其效率或创新的存在之必须。在多数场景下，所谓纵向“协议”只是用于掩盖横向垄断协议的安排。
(二)混合协议中的横向关系
无纵向，惟横向，则无混合；无横向，惟纵向，亦无混合。一旦“纵向协议”得以确立，可能牵涉多种横向关系，需要区分对待。一般而言，纵向协议中存在涉及横向关系的场景是纵向协议可能会促进上游供应商之间，或者下游经销商之间的横向垄断协议的发生。width=17,height=14,dpi=110只要存在可能促进上游供应商之间或下游经销商之间横向限制竞争的纵向协议，具有“纵横交错”的关系，就构成混合协议。但若将该等混合协议简单等同于轴辐协议，则忽视了轴辐协议特有的结构特性。
1.由纵向关系衍生横向关系的协议架构
通过纵向限制产生实质性横向影响的协议存在两种类型。第一种类型，系由生产商自上而下发起的直接限制自身品牌内竞争的纵向协议。这种品牌内限制的结果，可能波及品牌间竞争，也可能仅限于单一品牌。因为协议由生产商自上而下发起，下游经销商并未产生意思交集，属纯粹的纵向协议。就此，Leegin案判决中明确，只有在纯粹品牌内转售价格维持的案件中，相关协议并没有指向上游共同交易相对人的竞争者之时，才适用合理规则分析。width=17,height=14,dpi=110这一判断的逻辑是，通过纵向协议促进下游经销商之间横向垄断协议的安排，其起点是对品牌内竞争的限制，是否最终限制品牌间竞争尚需进一步分析。而即便其限制了品牌间竞争，如果对品牌内竞争的限制产生了效率进而促进竞争，则仍存在权衡的空间。而这一判断的前提是，该纵向协议是自上而下发起的，是纯粹的纵向协议。
第二种类型，系单一纵向体系内所实施的限制，直接指向削弱品牌内竞争，而同时实施相同或类似限制的多个纵向协议之间是平行关系。在这种情况下，由于不存在纵向协议的交集——亦即不存在所谓共同的上游生产商，并不存在“交易连接点”，而应从累积效应的角度切入评估品牌内限制外溢至品牌间所造成的竞争影响。中国反垄断执法机构认定的多家奶粉生产商转售价格维持案就是典型width=17,height=14,dpi=110：合生元、美赞臣、多美滋等多家乳粉生产企业固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格，达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，不正当地维持了乳粉的销售高价，严重排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，形成了累积效应，为协调削弱品牌间竞争创造了条件。在上述两类协议中，由于不存在“交易连接点”，其纵横关系表现为纵向限制的竞争影响外溢至横向排除、限制竞争，通常应依据纵向垄断协议的规制方法进行评估。也就是说，虽然存在横向关系，并不影响其纵向性质。
2.由纵向关系链接横向关系的协议架构
在由纵向关系链接横向关系的协议安排中，多个纵向协议之间存在交集，具有相同的上游或下游交易相对人，亦即共同的“交易连接点”。从经验上看，根据“交易连接点”所处的上下游不同，通常可能存在两种限制竞争的情形。在第一种情形下，“交易连接点”是下游的经销商，所限制的是上游生产商之间的竞争。在Apple案中，苹果电子书平台和美国五大出版商的关系就是如此。对于这类直接限制上游生产商之间品牌间竞争的协议，通常不会存在可能促进竞争的效率增益。即便确有效率增益，上游生产商之间也根本不需要通过纵向协议的方式来达成、巩固其合意，直接通过企业联营就可以更有效地实现这一横向的协作。同时，即便纵向协议可能带来效率，这种效率通常也与横向活动无关。width=17,height=14,dpi=110由此，无论是经验上的总结和还是理论上的推定，都指向“交易连接点”系协调横向关系的特性。
在第二种情形下，“交易连接点”是上游的生产商，所限制的是下游经销商之间的竞争。其系由下游经销商自下而上发起的要求或促使上游生产商实施纵向限制以达成或维持下游卡特尔的协议。就此，Dr.Miles案中，药品生产商与药品零售商店之间的关系或为典型。width=17,height=14,dpi=110在该协议安排下，生产商的品牌内的价格竞争被削弱或消除。虽然在当时的环境下，法院适用了本身违法规则予以禁止，但若放在当今反垄断法语境下，Dr.Miles的行为即便限制了品牌内竞争，若存在有效的品牌间竞争，仍不能认为其就必然构成对作为整体的“竞争”的排除、限制，而需要基于合理规则评估。除非，有证据表明下游经销商存在共谋。
在上述混合协议中，“交易连接点”的存在使得协议在形态上初步具备了轴辐的外观。但即便具备了静态的共同“交易连接点”尚不足够，若缺乏“轮辐端经营者”之间经由“轴心经营者”达成的互动，离确立轴辐协议仍存在距离。
三、轴辐协议的类型化重估：经验类型抑或规范类型
在复合化的纵横关系下，若协议虽有上下游关系但并不构成反垄断法意义上的纵向协议，就应当纳入横向垄断协议规制；若协议徒具以纵向关系促进横向限制竞争的实质，但该横向关系为纵向关系所衍生，并未产生横向的“意思一致”，应归属于纵向垄断协议予以规制。依此逐层递进，即便是由纵向关系链接横向关系的混合协议也未必构成“轴辐”。轴辐协议的类型化重估，还必须廓清其“中心-边缘”结构。
(一)轴辐协议的中心-边缘结构
协议的纵横复合性是表现形式，中心-边缘结构则是逻辑内核。没有协议的纵横复合性，则“中心-边缘”结构无从谈起；没有“中心-边缘”结构，纵横复合性徒具形式意义。严格意义上的轴辐协议，具有完整的“中心-边缘”结构：即以所谓的“轴心经营者”B为连接点，协调“轮辐端经营者”A与C之间达成横向协议，A与C之间通过“交易连接点”B产生意思交集。
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图1 具备轴辐结构的混合协议剖面图
1.轴辐结构的边缘
如前所述，轴辐协议与典型纵向协议一样都存在上下游两个层次，但二者的区别是结构性的。以转售价格维持与之相较：(1)轴辐协议需要三方达成，而转售价格维持只需要双方即可达成；(2)在轴辐交换中“轴心”经营者通常(但不必然)是共同的供应商，而转售价格维持中供应商是至关重要的角色，发挥积极作用；(3)轴辐具有横向维度——即竞争者之间的间接联系，而转售价格维持仅仅在严格的纵向关系中发生。width=17,height=14,dpi=110上述结构性的差异至关重要。第一，轴辐协议的生成恰恰是因为竞争性企业无法或难以直接达成并难以有效维持横向垄断协议，转而借助上下游企业协助完成，至少涉及三方意思一致。这与单线条的纵向或横向垄断协议所需的双方意思一致，存在形成机制上的差异。第二，轴辐协议的“轴心经营者”在纵向关系链条中，既可以是上游经营者，也可以是下游经营者。前者的典型如Toys and Kits案width=17,height=14,dpi=110、Park Davis案width=17,height=14,dpi=110、Cheese案width=17,height=14,dpi=110等，后者的典型如Interstate Circuit案width=17,height=14,dpi=110、Toys “R” Us (TRU)案width=17,height=14,dpi=110和Apple案width=17,height=14,dpi=110等。无论轴心经营者是上游的生产商，还是下游的经销商，其共同的特点是经由纵向达成横向；其差别在于横向维度所处的经销层次不同，对于竞争的影响也不同。第三，轴辐协议所具有的横向维度，不再是由纵向衍生至横向的间接关联，而是由切实的信息传递和反馈相链接，形成轮辋闭合。实际上，转售价格维持为代表的纵向协议同样具有横向维度，但其竞争影响通常是由纵向限制外溢至横向排除、限制竞争的结果。
可以认为，构成A-B-C型轴辐协议在外观上至少需要满足以下条件：(1)存在若干“轮辐端经营者”(竞争性企业)和一个“轴心经营者”(竞争性企业共同的纵向交易连接点)；(2)存在纵向协议作为“轮辐”，将“轴心经营者”与“轮辐端经营者”关联起来；(3)存在将各个“轮辐端经营者”关联起来的“轮辋”。而在轴辐协议项下，轴心、轮辐和轮辋之间存在有机的连接，证明违法行为存在的落脚点在于确立“轴心经营者”所链接的“轮辐端经营者”存在轮辋维度上的横向关联。当前，轴辐协议相关文献多聚焦于就“轮轴”“轮辐”的安排进行分析，而对“轮辋”关联则重视不足。而从判例法上看，轮辋关联对于轴辐协议的重要性，甚至在“轴辐协议”这一名词出现之前就已经奠定了基础。在美国，早期也有推动所谓“无辋之轮(rimless wheel)”的共谋理论的努力，即主张法院可以从一组纵向协议所形成的平行行为中推断轮辐端经营者之间卡特尔的存在。width=17,height=14,dpi=110但是，法院一致认为，所谓“无辋之轮”不能成立。Dickson案中法院的立场即为典型：“无辋之轮共谋是指各被告与一个共同被告分别达成协议，但是被告之间并没有联系……无辋之轮共谋并不是一个单独的、统一的共谋，而是在共同被告和其他各个被告之间的多个共谋。”width=17,height=14,dpi=110据此，法院作出的基本判断是，无辋之轮在形态结构上不可能成立；相应地，轴辐协议是作为一个包含“中心-边缘”结构的整体存在的，轴心与轮辋之间的纵向连接和轮辋之间的横向连接缺一不可。
2.轴辐结构的中心
在具备轴辐结构的混合协议中，与“轮辋”相对应的另一个重要的维度是“轴心”。接前所述，轴辐协议的实施主体，不仅包括了横向层面的竞争者，还包括了纵向关系上的上游供应商/下游经销商。构成这一纵横交错的协议架构的“交易连接点”有时是上游供应商，有时是下游经销商。这些连接点若发挥了联络上下游竞争者或促进上下游竞争者交换信息的功能，将处于竞争关系的轮辐端经营者编织到“轴心-轮辐-轮辋”的体系之中，则构成实质意义的“轴心经营者”。而只有通过“轴心经营者”的组织，横向垄断协议才能达成并被有效监督执行，由此“轴心-轮辐-轮辋”才有效地链接起来，成为真正意义上的轴辐。然而，划分轴心所带来的最直接问题是如果按照严格的横向与纵向垄断协议的划分，纵向关系上的上游供应商/下游经销商应当是无法构成责任追究的对象。从这个角度考察，轴辐协议问题的产生与其说源于行为认定，毋宁说系于责任追究。
值得注意的是，轴辐协议所产生的规制难题在不同的法域表现并不相同。由于美国法和欧盟法下都没有在条文上对垄断协议进行横向或纵向的划分，在法律适用上并未造成大的问题。《谢尔曼法》第1条直接将垄断协议的核心要素作了原则性的概括规定，具体细节留待判例法去展开；《欧盟运行条约》第101条则对垄断协议的表现形式以“概括+列举”的方式规定，留待条例和指南作进一步归纳和发展。但在中国《反垄断法》下，则由第13条“具有竞争关系的经营者之间”与第14条“经营者与交易相对人之间”作区分，形成了横向和纵向排除、限制竞争协议的格局。比较则凸显差异：未进行纵、横区分的美国与欧盟，其规制对象聚焦于协议本身，一旦协议被认定为违法，协议的参与者自然被追究相应法律责任；而在中国法下确认协议的违法性的过程中，对协议参与者的识别是前置的。这一差异看似微不足道，却可能带来在轴辐协议认定中归责结果的实质不同。因为，在协议参与者识别前置的结构下，由于轴心经营者与轮辐端经营者处于上下游的关系，不属于“具有竞争关系”的经营者，其是否能够被认定为横向垄断协议的参与者就会遇到法律解释上的挑战。当然，这并不意味着在美国法和欧盟法下，轴辐协议的认定不存在争议。只不过在没有进行垄断协议纵横划分的法定框架下，其争议的焦点从“如何处罚轴心经营者”，提前至“对轴心经营者的行为应当适用何种分析模式”？就此引发的争论，在Apple案中得到集中体现。width=17,height=14,dpi=110比较而言，在中国法下的问题可以转化为如果能够破解“如何处罚轴心经营者”的难题，是否还需要独立于传统垄断协议的规范类型来专门对轴辐协议进行规制？
(二)轴辐协议作为经验类型的意义
若依拉伦茨所作之经验性类型、逻辑的理念类型及规范的理念类型的基本划分width=17,height=14,dpi=110，横向协议与纵向协议应为经验类型；横向垄断协议与纵向垄断协议则为规范类型。问题是轴辐协议是否能作为独立的经验类型，而轴辐垄断协议则进而作为对应的独立的规范类型呢？
轴辐协议之所以成为一种类型，首先是经验上的直观，其“中心-边缘”结构就足以在经验上彰显其独特性。而这一经验类型之所以进入反垄断规制的视野，主要在于其影响竞争。在英国向OECD提交的报告中曾指明竞争者之间通过中间人提供、接收或传递信息——而这些信息可以被用来影响其他竞争者市场行为，是反竞争的。width=17,height=14,dpi=110也就是说，不论其形式为何，轴辐协议若用以影响其他竞争者的市场行为，从竞争影响上看其是需要被规制的对象。进一步分析，在结构化的纵横关系下，轴辐协议所建构的竞争者之间信息传递的稳定形态和独特机制，为其作为独立经验类型的深层意义所在。在典型的轴辐架构下，协议的形成取决于处于纵向关系的上游或下游经营者居间协调，而处于横向关系的竞争者间接配合，敏感商业信息在三方之间沿特定的方向流动往返以形成意思一致。这种意思一致的达成形式与协议自是迥然有别，而与典型的双方协同行为亦有所不同。由于A-B-C型信息传递的稳定形态和独特机制的存在，一方面使得发现协议或协同行为存在的证据变得更加容易，但另一方面却使其违法性证明相较于单线条的纵向或横向协议或协同行为更加困难。因为，轴辐协议架构下信息的交流是间接的，而这种间接的信息交流渠道本身是合法的，同时包含着供应商与经销商之间交易所需要交流的合法信息。夹杂其中间接交流的限制竞争的敏感性信息难以识别，性质也变得晦暗不明。由此，完整地剖析轴辐协议，本身就有其独立的经验意义。
以纵向轴心作为其交易连接点，存在“中心-边缘”结构、信息交流机制的协议安排，轴辐协议在结构形式上有别于单线条的纵向或横向协议。因其特殊性被认识、由思想来掌握，由直观的类型进展到由思想来掌握的类型width=17,height=14,dpi=110，轴辐协议构成独立的经验类型确定无疑。而接下来的问题是其是否可以进而构成一种反垄断法上的规范类型？该问题之所以重要，系因类型化的结果将影响对该等协议进行评估时适用分析模式的选择。如果轴辐协议构成一种独立的规范类型，那么其分析模式应当另行讨论；反之，则应当讨论轴辐协议是参照适用横向垄断协议的本身违法规则，抑或参照适用纵向垄断协议的合理规则予以分析。
(三)轴辐垄断协议作为独立规范类型之不成立
在选择标准的“表现形象”及详细地界分类型时，经验性的类型是基础，而规范目的及规整背后的法律思想有决定性的影响。width=17,height=14,dpi=110关键是必须基于规范性的观点来对经验进行选择及界分。轴辐协议作为一种经验类型已在判例法和学术研究中被广泛讨论，但是否构成一种规范类型，还存在争议。
要解决这一争议，判断轴辐协议是否可以由经验类型上升至规范类型，需要相应的分析方法和判断标准。适用拉伦茨的理论，轴辐协议类型化的分析方法应当取决于垄断协议的规范目的及规整背后的法律思想。一般认为，垄断协议的规范目的是预防和制止通过协议的形式排除、限制竞争。而其背后的法律思想应为竞争者之间的协议可以直接排除、限制品牌间竞争，竞争者与交易相对人之间的协议可以直接排除、限制品牌内竞争并外溢至品牌间竞争的排除、限制。问题是轴辐协议是否可以融入这一既定规整的框架之中？做出这一判断，该等客体本身在经验意义上的独立性并非已足，还需要考察在规范意义上是否具备分类的排他性。换个视角，在针对以纵向轴心作为其交易连接点，存在中心-边缘结构、信息交流机制的这类协议安排的反垄断法适用中，是否会产生与横向垄断协议或纵向垄断协议的规范竞合？就此问题，若将分析直指并聚焦于竞争影响本身，可以发现，在轴辐协议安排下，市场信息和动能的传递方向并非沿着横向路径单线条、点对点的行进，也并非单线条、点对点地经由纵向外溢至横向，而是始于横向经由纵向再指向横向。在本质上，对其进行类型化分析应当遵循横向垄断协议规制的逻辑。也就是说，无论轴辐协议的经验外壳如何繁复、变化，其作用机制始终是由横向协议的逻辑内核所支配的，作为一种独立的规范类型存在并不具备理论基础。
立法者在制定规范的过程中，描述生活事实中反复出现的各种类型，并借助抽象概念作为制定法建构之外形，将其制定成为法律规范。width=17,height=14,dpi=110而从经验上看，主要法域都未就轴辐协议进行独立的规范抽象。那么，在不存在作为规范类型的轴辐垄断协议的情况下，对轴辐协议这一经验类型的规制应当如何经由已有规范类型来完成？在考夫曼类推理论下，这取决于如下问题的解决：如何使一个规范命题与一个事实命题得以等置，换句话说，即如何在规范与事实之间对接。width=17,height=14,dpi=110其方法是通过对事实加以抽象(归纳)，与规范进行相似点的比较，从而使用演绎得出结论。width=17,height=14,dpi=110根据这一方法，经过对轴辐协议经验形态的归纳，并与横向垄断协议的相似点进行比较，进而使用演绎可以得出结论。接前所述，事实与规范的联结的中介是“事物的本质”，而比较的核心是“规范所意指的意义内容与案件事实所表现的意义内涵是否一致。”width=17,height=14,dpi=110剖析轴辐协议所展现之始于横向经由纵向并归于横向的信息交流机制，其排除、限制竞争的意义内涵与横向垄断协议并无二致。同时，类推适用足以解决由条文结构确立的横向垄断协议与纵向垄断协议分类(如中国《反垄断法》)所产生的“轴心经营者”归责难题。在轴辐协议典型的A-B-C运行机制下，作为“轴心经营者”的B虽处于经营链条上的纵向上游或者下游，但其发挥的是反垄断法意义上的横向经营者而非纵向经营者的功能。既然其发挥的是促进横向信息交换的功能，实现的是排除、限制横向竞争的作用，也理应类推适用横向垄断协议的分析模式和横向垄断协议参与者的归责原则。由此，在适用法律的发现过程中，轴辐协议的经验事实与垄断协议的法律规范得以有机匹配；而已有的横向和纵向垄断协议的二分法，亦被证明在分类上具有完备性。
四、轴辐协议反垄断规制的分析框架
轴辐协议既然不构成独立的规范类型，对该经验类型的规制则应在已有规范类型的框架下进行。根据轴辐协议的“本然之理”，其应类推适用横向垄断协议的规制方法。接下来的问题是，针对轴辐协议的反垄断分析模式系本身违法还是合理规则？轴辐协议中规制证据认定的关键考量是什么？分析中需要考虑哪些因素，适用何种标准？
(一)轴辐协议规制的分析模式
在轴辐协议反垄断规制中，是依其协议形式直接认定为违法，还是需要进一步分析其竞争影响，事关分析模式的选取。width=17,height=14,dpi=110反复审视轴辐协议始于横向经由纵向并归于横向的形式与实质，其复杂性并不在于竞争影响，而在于运行机制。一旦明晰其运行机制，在本身违法抑或合理规则之间的分析模式选择实则并无可纠结之处。
在Apple案中，多数法官认为固定价格的轴辐共谋应属本身违法，而异议意见将其视作通过纵向限制促进的卡特尔而主张适用合理规则。width=17,height=14,dpi=110而且，该异议意见引用了Leegin案判决作为论据——美国最高法院在该案中指出，降低产出或竞争以提高价格的横向卡特尔，应当适用本身违法规则认定为非法；而若纵向协议被用来促进卡特尔，其应当根据合理规则认定为非法。width=17,height=14,dpi=110这一论点为异议意见所引用，被解读为应当对包含纵向协议的轴辐协议整体适用合理规则，而不问纵向协议所扮演的角色为何。width=17,height=14,dpi=110但是，美国联邦第二巡回法院拒绝作出该等广义解读，认为这将推翻长期以来关于反垄断法对于组织轴辐共谋的纵向轴心协议作出本身违法认定的规则。width=17,height=14,dpi=110法院指出，因为Apple案的纵向协议包含了“组织横向固定价格共谋”的协议，因此必须在本身违法规则下对其评估。width=17,height=14,dpi=110
这里不可回避的一个问题是为什么美国联邦上诉法院拒绝将最高法院的Leegin案作为先例遵循？初看起来，似乎两级法院对于同一必要事实得出了不同结论。但若根据遵循先例的原则，在当下案件与某个可能的先例案件之间是存在相关相似性时，当下法院有义务遵从先例法院的意见。width=17,height=14,dpi=110也就是说，如果待决案件与先例的必要事实相同width=17,height=14,dpi=110，美国最高法院所确立的先例对于联邦巡回法院具有拘束力。width=17,height=14,dpi=110只有当明确的事实状态有显著区别时，法律规范才不是类比推理的唯一起点。width=17,height=14,dpi=110据此反推，待决案件Apple案的事实不能跟Leegin案的事实一样被处理成判决理由中的同一事实类型，因而二者并不(也不应)被视作同类案件：后者涉嫌构成纵向垄断协议，只不过纵向关系改变品牌内竞争的强度而引发横向关系下品牌间竞争的变化；而前者通过纵向关系“组织”横向共谋从而直接消除品牌间竞争，具有轴辐结构，而非纯粹的纵向协议。实际上，Leegin案对轴辐协议中的横向与纵向关系做出了清晰的区分。若将其看作由轴心分别指向纵向轮辐端的(B-A)+(B-C)型协议，则应适用合理规则无疑。Apple案异议意见的问题在于未能清楚认识到Leegin案适用的合理规则并非覆盖整个轴辐协议，而仅是聚焦于该案所讨论的纵向协议。其关键是要确保，对通过纵向关系促成的卡特尔适用本身违法的同时，不伤及纵向关系自身——而限定在促进上游或下游企业之间共谋的方面。width=17,height=14,dpi=110可见，(B-A)+(B-C)和A-B-C型协议之间看似相近，但仍须严格区分。
进一步而言，以横向垄断协议的规制路径考察，A-B-C型协议无论限制的是品牌间还是品牌内竞争，通常都缺乏抵消性的效率增进作为可以权衡的前提。虽然不能排除企业联营下的效率增进的存在——若类比企业联营，轴辐协议应适用合理规则，但前提是其将产生实质性的促进竞争影响，以至于存在效果权衡的必要。然而，二者的差异是显著的：企业联营以A-C的形式链接，因为共同激励的存在而无需纵向经营者B的介入；而轴辐协议以A-B-C形式搭建，B的存在是因为A-C链接的达成、维持存在困难。A-B-C型协议的结构决定了其达成与维持需要依赖外在于联营企业的纵向第三方，这与企业联营的典型横向结构及其内在动力机制相背离，而排除、限制竞争影响亦当如影随形。因此，为节约执法和司法成本计，直接限制品牌内竞争或品牌间竞争的A-B-C型协议都应适用本身违法。
既然明确对轴辐协议适用本身违法规则，那么规制焦点就转向了证据的发现与认定，尤其是对“轮辋”关联的认定、轮辋闭合的证明，以及轴心作用的厘清。
(二)“轮辋”关联及其认定
在判例法发展早期，轴辐协议并未作为一种概念确立下来，其认知框架于处理混合协议过程中逐渐形成。在Parke, Davis & Co.案中，美国联邦最高法院指出作为生产商的Parke, Davis & Co.通过积极推动下游零售商之间达成实质共识，从而得以推行其转售价格维持的政策。width=17,height=14,dpi=110由此，判例法形成了需要确立轮辋连接的基本观点，模糊之处在于何种程度的连接可以满足轮辋闭合的证据要求。晚近以来，对轴辐协议的认识日益清晰。在Toys “R” US案中，具备一定市场力量的经销商TRU与玩具生产商达成协议要求其不与仓储式会员店交易，但除非确信竞争者会采取相同行为，主要生产商并不愿意拒绝与仓储式会员店进行交易或者对其实施歧视性待遇；因此，FTC认为TRU实际上是轴辐共谋的核心，由其处理生产商之间的信息往来并帮助形成主要共识。width=17,height=14,dpi=110在Microsoft案width=17,height=14,dpi=110和Coca-Cola案width=17,height=14,dpi=110中，法院强调认定微软和原始设备制造商(OEMs)之间、可口可乐与独立食品服务分销商(IFDs)之间的轴辐共谋，都需要存在由轮辋连接各个轮辐端经营者的证据，直接否定了“无辋之轮”理论。法院在Anthem Blue Cross案也指出：“仅仅因为存在轴辐共谋就适用本身违法规则是不成立的……原告仍旧需要证明(轮辐端经营者之间)存在某种横向关系……适用本身违法的关键是确立轮轴之间是如何关联起来的。”width=17,height=14,dpi=110在Apple案中，法院认为可以从纵向协调的证据推导出共谋行为的存在width=17,height=14,dpi=110，并提炼出考量因素：(1)两个或两个以上竞争者与同一个上游或下游企业达成纵向协议；(2)只有在其竞争者都达成类似协议的情况下，纵向协议才会使这些竞争者受益；(3)推动纵向协议的企业劝说每个竞争者告知其竞争对手也加入类似的行动。width=17,height=14,dpi=110问题是，Apple是非常积极的“轴心经营者”，但“轴心经营者”并非总是如此积极，或者并不总会留下积极参与的证据。在该案之后，美国联邦最高法院反复明确应当对通过纵向关系促进的横向协议适用本身违法规则width=17,height=14,dpi=110，但就什么是“通过纵向关系促进的横向协议”？何谓“促进”？ 仍语焉不详。
要知道，发现轮辐端经营者之间直接交流的证据相对困难，与协同行为案件中所面临的挑战近似。在协同行为反垄断规制中，通常经由“附加因素(plus factors)”证明经济行为和结果在很大程度上不符合单边行为的特征，却与明确的协调行为十分一致。width=17,height=14,dpi=110或者说，如果能证明轮辐端经营者之间没有从事固定价格或其他形式的共谋的话，其行为是非理性的或者是难以解释的。width=17,height=14,dpi=110但如果仅有一组纵向关系和平行行为存在的证据，尚不足以确立反垄断违法行为width=17,height=14,dpi=110；还应当存在足以排除上下游经营者之间独立行为可能性的证据，证明其有意识地要实现违法目标并存在共同方案。width=17,height=14,dpi=110在Guitar Center案中，原告主张依“附加因素”推断共谋：零售商与生产商达成的“最低广告价格政策是相似的，而且制定的时间也大致相同的——这种政策与生产商的个体利益相悖，因而只有在所有生产商都参与的情况下才可能成功”。width=17,height=14,dpi=110法院虽然认识到轴辐共谋中横向和纵向限制的模糊界限，却并不认同仅采取和遵守最低广告价格政策就足以构成可实施的轮辋关联。width=17,height=14,dpi=110可见，在美国法下仍未解决如何从环境证据推导出“轮辋”关联的问题，即没有明确阐明为什么以及如何运用纵向协议作为推断横向共谋的附加因素。width=17,height=14,dpi=110
判例法演化经年，对于“轮辋”关联的要求基本成为常态，但是不难发现其一直以来对于轮辐端经营者如何达成合意，以及轮辋闭合这一过程的分析未尽其所以然。美国法滞留于此，而英国法则尝试有所突破。早在1975年的Suiker案中，欧洲法院就指出，每一个经营者都必须独立决定其在共同市场上的商业政策。width=17,height=14,dpi=110虽然“不能剥夺经营者通过分析其竞争者已有或预期行为进行商业决策的权利，但经营者之间的任何直接或间接联系，若其目的或效果是影响实际或潜在竞争者的市场行为，或是向上述竞争者披露其自身所决定采取的或考虑采取的市场行为，则是严格禁止的。”width=17,height=14,dpi=110英国公平交易局(OFT)在2003年的Replica Kit案和Hasbro案中试图推进这一立场，前者主要涉及运动服装厂商Umbro与多个零售商之间就固定足球球衣价格达成的多种协议或协同行为；后者主要涉及玩具和游戏生产商Hasbro与多个经销商之间达成的限制其生产的某些玩具和游戏价格的整体协议。width=17,height=14,dpi=110在上述两个案件中，虽未沿用轴辐协议这一术语，但上游生产商与下游经销商之间达成的协议安排都既有纵向关系又具有横向关系。就此，英国竞争上诉法院(CAT)分析认为，即便是对未来定价意图的单边披露，如果其效果是降低了市场中的不确定性，就可以构成协同行为。width=17,height=14,dpi=110也就是说，如果零售商A私下向供应商B披露了其未来定价意图，并根据披露的情境预期B将运用该信息影响市场；B进而将该定价信息传递给竞争性零售商C，那么A、B和C就构成了协同行为，除非A可以反证。width=17,height=14,dpi=110但英国皇家法院(Royal Courts of Justice)对此并不认同，认为如果A事实上没有预见到应当合理可预见的B-C信息传递，或者C没有获知A提供相关信息的背景基础，在这种情况下将A、B和C都视为协同行为的一部分是不可取的。width=17,height=14,dpi=110
(三)“轮辋”闭合的证明与轴心作用
上述分析基本确立了轴辐协议规制的脉络，但经由纵向促动横向限制的判断标准和关键证据仍未能被完整地框定出来。就此，考察服务于轴辐协议信息传递功能的运行机制尤为必要。2012年英国竞争上诉法院判决的Cheese案，为这一分析提供了样本。在该案中，包括Tesco在内的诸多竞争性零售商通过其共同供应商间接地交换英国制切达干酪和地方奶酪的未来零售定价信息，被OFT认定为违法。width=17,height=14,dpi=110英国竞争上诉法院将信息交换过程分解为五个环节：(1)竞争者A向供应商/零售商B披露其未来的(定价)意图；(2)竞争者A可能是希望或者预见到供应商/零售商B将运用该信息影响市场条件——通过将该信息传递给其他与A竞争的企业；(3)供应商/零售商B事实上将信息传递给竞争者C——并不需要B将其所掌握的所有或者是最显著的(零售定价)竞争敏感信息传递出去；(4)竞争者C可能知悉竞争者A将信息披露给供应商/零售商B的具体环境(基础背景)；(5)竞争者C事实上运用所传递的信息决定其自身的未来定价。width=17,height=14,dpi=110
分步骤的轮辋闭合证明的关键，是要确立横向关系企业A和C之间通过纵向企业B达致并维持相互依赖。在信息发布这一步骤中，处于纵向关系的A与B之间商业信息的交换与传递本就是常态，如果A仅仅是想将其商业敏感信息与B分享，不能说在法律上就存在什么问题。就此，与竞争者之间的直接信息交流不同，“当供应商B处于竞争者A和C之间的时候，不能对A的主观意图作出假定”width=17,height=14,dpi=110；而要求A“必须意识到”“必须认识到”或“必须知道”width=17,height=14,dpi=110，其给予B的信息最终会传递到C。在信息接收这一步骤中，由于获知了该等商业敏感信息之后，C的认知状态发生变化，但即便是C的参与仅限于接受关于未来竞争者的信息，法律也推定C在决定其自身的未来市场政策时，不能不将该等信息纳入考量。width=17,height=14,dpi=110由此可见，涉及C对信息的接收，实际上与经典协同行为中的信息接收并无实质差异。对于B在信息传递中所起作用，应当考察B：(1)是否有正当理由获取这一信息；(2)是否具有正当理由将该等信息传递给C。width=17,height=14,dpi=110在此基础上，明确轮辋是否形成闭合连接，以及何时完成连接是至关重要的。因为，即便B构成轴心，几组纵向的分立协议并不足以被认定为A-B-C式的单一协议，只要所有的横向经营者都不知晓其纵向交易对象和其他横向经营者之间的协议的性质。width=17,height=14,dpi=110如果没有轮辋的闭合，则不能构成一个横向垄断协议，而是多个有待进一步分析的纵向协议。在这个意义上，从A-B-C型协议的角度来考察信息交换，主要解决了纵向与横向的视域切换问题。如果两项分立的共谋安排有共同的当事方，亦有共同的目标，在性质上互补且在机制上互动，则可将其视之为一项单一的共谋安排。width=17,height=14,dpi=110在此，即便没有证据表明B促进了A-B-C协议的达成，但如果能证明B处于监督者的地位，亦可以推翻协议为分立的判断。
最后，一旦认定轴辐协议构成横向垄断协议，A-B-C结构中的处于竞争关系的“轮辐端经营者”A和C的法律责任并无疑义，关键是如何认定“轴心经营者”B的法律责任。在Apple案中，轴心经营者的责任认定标准是判断其“是否有意识地参与到协议之中，并促进这种机制。” width=17,height=14,dpi=110如果证据证明能够满足这些条件，那么该纵向参与者就被视为是卡特尔成员，并与横向参与者承担相同的责任。width=17,height=14,dpi=110在Replica Kit案中，英国公平交易局指出，“当特定当事人(例如制造商)处于其他当事人(例如经销商)的中心位置时，该当事人(制造商)必须行使特殊的注意义务以防止协同行为的发生”。width=17,height=14,dpi=110这一要求对于轴心经营者来说应当是过于绝对了。如果B在A-C的协议安排中处于从属者的地位，或者说B系由A和C的胁迫或慑于A和C的市场力量而作为二者之间信息传递者之时，轮辋闭合在吸收B加入之前或已在A-C之间完成。此时B的加入，要么是为了更好地遮蔽A-C之间的协议，要么是便于有效地监督、维持A-C之间的协议。无论如何，此时的纵向参与者不应当与横向参与者承担相同责任，对B的处罚可以适当减轻。width=17,height=14,dpi=110
五、结语：以协同行为规制轴辐协议
“船只划出的水痕让人忘记水流的方向”。轴辐协议在反垄断的经验世界width=17,height=14,dpi=110划出痕迹，旋即消融于横向垄断协议和纵向用的协议的规范之流。轴辐协议的消融，并不是其作为一种经验类型的灭失，而是在规范意义上无法独立于当前横向-纵向垄断协议的二分框架，亦无作为独立反垄断规制类型的必要。消除轴辐协议反垄断法规制不确定性的关键，在于分类识别混合协议的多元经验表达，进而厘清其高度结构化的轴辐安排。内部结构纵横交错的混合协议，要么因其排除水平层面的竞争者，要么因其经由品牌内竞争限制而限制品牌间竞争的特性，而分别进入横向或纵向垄断协议的规制流程。而真实的轴辐协议内部存在结构化的纵横关系，其运行机制是通过纵向关系来组织、辅助或监控横向协议的达成、实施。在这一信息交换的流程中，作为中心的轴心经营者、作为轮轴的纵向协议和轮辐端经营者之间合意形成的轮辐，三者缺一不可，形成完整的“中心-边缘”结构。在这一结构下，协同的具体步骤为：A有意识地完成A-B的信息传递；B将信息传递至C；C有意识地对经由B所传递的源自A的信息予以利用。序贯证明这一组事实，就完成了作为经验类型的A-B-C的轴辐协议实为排除、限制竞争的协同行为，构成作为规范类型的横向垄断协议的认定。其中，一方面由于轴辐协同的每一个环节都需要明确的证据支撑，证明的难度无疑不小。但另一方面由于信息传递的链条比典型的横向协议更长，轴辐协同达成和维持的难度也同步增加。width=17,height=14,dpi=110
轴辐协议在经验类型上独具一格，但本质上不存在特殊的限制竞争效果；轴辐协议将长期存在，规制轴辐协议仍为必须，只不过横向-纵向垄断协议的二元框架足以应对这一经验类型的挑战，作为规范类型的“轴辐垄断协议”无需被建构。参考主要法域实践，协同行为的深层理念同样适用于供应商和经销商之间的纵向关系。width=17,height=14,dpi=110据此展开，将既涉及纵向关系又涉及横向关系的轴辐协议纳入协同行为的规制范围，并不需要突破其既有框架。在中国《反垄断法》下，对轴辐协议的规制也可以在协同行为项下完善形成。当然，尚需对三边协同的规制确立相应规范，以明确“轴心经营者”作为纵向主体介入横向关系的后果，破解其规制难题。
在中国法下，之所以要特别关注“轴心经营者B”责任认定的归类难题，是源于中国《反垄断法》第13条与第14条区分了横向和纵向垄断协议。由于对协议参与者的识别是前置的，轴心经营者所处的纵向位阶决定了其不属于“具有竞争关系”的经营者，如何将其纳入现有关于横向垄断协议的规定予以规范呢？《反垄断法》(修订草案)第17条提出，“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议。”该草案的这一规定为解决轴心经营者的归责问题确立了正确的方向，但仍然存在三个问题。第一，“组织、帮助”不能涵盖轴心经营者促进垄断协议的主要方式，还应包括组织、促进达成垄断协议，监督实施垄断协议。第二，经营者无疑是轴心经营者的主要构成，但促进形成轴辐协议的纵向主体不应限定于经营者，行业协会亦可能构成轴辐协议的组织、促进和监督者，应藉此一并解决行业协会条款(该条单独以特定主体作为规制对象)与“垄断协议”以行为为中心的规制体系不兼容的问题。第三，该条款虽刻画出轴辐协议的基本形式，但并未解决“轴心经营者”的归责难题，亦应予以补足。综观之，如果沿用当前协议的横向、纵向的分类方式，应当作出如下统合规定：“禁止经营者、行业协会组织、促进其他经营者达成垄断协议，监督其他经营者实施垄断协议。经营者、行业协会从事上述行为的，视为横向垄断协议的参与者。”
① width=17,height=14,dpi=110 Interstate Circuit, Inc., et al. v. United States 306 U.S. 208 (1939).
② 《湖南查处首起价格垄断案件 7家单位被处罚金219万元》, 2012年12月29日, http://www.chinacoutr.org/article/detail/2012/12/id/808440.shtml, 2021年1月1日。
③ 刘继峰：《“中心辐射型”卡特尔认定中的问题》，《价格理论与实践》2016年第6期。
④ 张晨颖：《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起》，《法商研究》2018年第2期。
⑤ 郭传凯：《美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴》，《法学论坛》2016年第5期。
⑥ width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 Case 1188/1/1/11, Tesco Stores Ltd, Tesco Holdings Ltd and Tesco Plc v. OFTCAT 31(“Cheese”).
⑦ 江山：《论协议型企业联营的反垄断规制》，《环球法律评论》2017年第6期。
⑧ width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第344-348、339、339、339-340、16页。
⑨ 拉德布鲁赫主张“事物本然之理”就是法律人根本的思考方式；而考夫曼就此阐发认为出自事物本然之理的思考即类型学的思考。参见林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第147页。
⑩ width=17,height=14,dpi=110 考夫曼将类型化的思考与“事物的本质”结合起来，认为对事物本质的思考，直接指向类型的思考方式，是使规范正义与事物正义调和的中间点。参见亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：台湾学林文化事业公司，1999年，第103页、译序第13页。
width=17,height=14,dpi=110 就此，合理规则确立了基本的适用框架，即由原告证明：(a)该限制是用来促进下游经销商的共谋；或(b)该限制由具有市场力量的多品牌经销商发起服务于反竞争目的；或(c)该限制被用于促进上游的共谋或寡头。参见Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice (5th edition), Saint Paul: West Academic Publishing,2015,p.538.
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 Benjamin Klein,“The Apple E-Books Case: When isa Vertical Contracta Hubina Hub-and-Spoke Conspiracy?”Journal of Competition Law & Economics，no.13(2017),p.3.
width=17,height=14,dpi=110 《合生元等多家乳粉生产企业违反〈反垄断法〉被罚》，2013-08-07，http://www.gov.cn/gzdt/2013-08/07/content_2462778.htm，2021年1月1日。
width=17,height=14,dpi=110 对于General Motor案中由GM的经销商要求生产商进行协助推行RPM以解决部分经销商打折销售的问题，法院认为即便该案中的纵向协议部分存在效率，但其带来的效率与横向协议的合法性无关。参见United States v. General Motors Corp., 384 U.S. 127 (1966).
width=17,height=14,dpi=110 在该案中，由于百货商店和折扣店所推行的低价，大多数药品零售商无法或者认为无法实现有效盈利。因此，这些零售商不愿意并且不再备货该药品；或者即便进货，也不再进行推销上的努力，而是转而推销其替代品。参见Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).
width=17,height=14,dpi=110 Yves Botteman, National Competition Authorities’ Investigations in Hub-and Spoke Arrangements: A Critical Review, https://www.steptoe.com/images/content/6/2/v1/6234/YB-Hub-and-spoke-arrangements-GCLC.pdf, January 1,2021.
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 Case No: 2005/1071, 1074 and 1623, Argos, Littlewoods v OFT and JJB Sports v OFT,EWCA Civ 1318. (“Toys and Kits”).
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 United States v. Parke, Davis & Co., 362 U.S. 29 (1960).
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 Toys “R” Us v. FTC, 221 F.3d 928 (7th Cir. 2000).
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290 (2nd Cir. 2015).
width=17,height=14,dpi=110 Kotteakosv.s. United States, 328 U.S. 750 (1946).
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 Dickson v. Microsoft Corp.309 F.3d 193 (4th Cir. 2002).
width=17,height=14,dpi=110 有论者指出，自Leegin案以来，对于本身违法原则的适用，美国司法实践呈现出从形式标准(即以协议类型划分)向实质标准演进的趋势。参见吴韬：《美国“苹果电子书价格垄断案”争点释疑》，《法学》2017年第2期。但笔者认为这里法院所纠结的并不仅仅是对行为是否适用本身违法，而是是否应当根据轴心经营者所处的纵向交易环节而免于受到同一行为项下横向轮辐端经营者受到的本身违法规则的对待。
width=17,height=14,dpi=110 OECD, Information Exchange Between Competitors under Competition Law,DAF/COMP(2010)37,pp.286-287.
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 王晓：《法律类型理论和类推方式研究——以考夫曼类型理论为起点的认识论探究》，《浙江学刊》2009年第5期。
width=17,height=14,dpi=110 有论者提出：“纵向限制必须导向上下游市场中横向垄断协议，或者协议的主导者具有市场支配地位才能够构成对反垄断法的违反。”这就意味着，上游市场(品牌间)与下游市场(品牌内)的横向垄断协议被视作具有同等影响。参见许光耀：《纵向价格限制的反垄断法理论与案例考察》，《政法论丛》2017年第1期。
width=17,height=14,dpi=110 Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007).
width=17,height=14,dpi=110 弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，北京：中国法制出版社，2016年，第49页。
width=17,height=14,dpi=110 按照遵循先例原则，判决理由由必要事实和建立在必要事实之上的判决结论构成，因此这里的相关相似性指的是待决案件与先例必要事实的相同。参见雷磊、牛利冉：《指导性案例适用技术的国际比较》，《治理研究》2018年第1期。
width=17,height=14,dpi=110 低层级法院的判决原则上应遵循具有审级隶属关系的较高层级法院的先例，即审级维度的先例遵循。参见林喜芬：《美国法院遵循先例的运行机制及启示》，《比较法研究》2015年第2期。
width=17,height=14,dpi=110 罗斯科·庞德：《何为遵循先例原则》，李鸻译，《山东大学学报》2006年第5期。
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 Barak Orbach,“Hub-and-Spoke Conspiracies,” Antitrust Source, vol.15,no.4(2016),pp.1-15.
width=17,height=14,dpi=110 PepsiCo, Inc. v. Coca-Cola Co., 315 F.3d 101 (2nd Cir., 2002).
width=17,height=14,dpi=110 Total Benefits Planning v. Anthem Blue Cross552 F.3d 430 (6th Cir. 2008).
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 See In re Musical Instrs. and Equip. Antitrust Litig. (Guitar Center), 798 F.3d 1186 (9th Cir. 2015).
width=17,height=14,dpi=110 Theatre Enters., Inc. v. Paramount Film Distrib. Corp., 346 U.S. 537 (1954).
width=17,height=14,dpi=110 Monsanto Co. v. Spray-Rite Svc. Corp., 465 U.S. 752 (1984).
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 Joined Cases 40-48, 50, 54-56, 111, 113, 114-173 CooperatieveVereniging“SuikerUnie”Ua v CommisionECR 1663.
width=17,height=14,dpi=110 Case CP/0871/01 Price-Fixing of Replica Football Kit; Case CP/0480-01 Agreements between Hasbro UK Ltd, Argos Ltd and Littlewoods Ltd Fixing the Price of Hasbro Toys and Games.
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 Case: 1021/1/1/03 JJB and Allsports v OFT (CAT 17).
width=17,height=14,dpi=110 Cases: 1014/1/1/03; 1015/1/1/03 Argos Limited, Littlewoods Limited v.OFTCAT 24.
width=17,height=14,dpi=110 Okeoghene Odudu,“Indirect Information Exchange: The Constitutent Elements of Hub and Spoke Collusion,” European Competition Journal,vol.7,no.2(2011),pp.205-242.
width=17,height=14,dpi=110 Joined Cases T-101/05 and T-111/05 Basf AG and UCB SA v CommissionECR II-4949.
width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 United States v. Apple Inc, 952 F. Supp.2d 638(S.D.N.Y. 2013).
width=17,height=14,dpi=110 作为垄断协议的参与者，若某些企业并非自愿参与或者没有完全遵守该协议，不能够据此将其排除出违法认定的范围，但在对其进行处罚时可以作为考量的因素。Case T-28/99 Sigma Technologie di rivestimento v European CommissionECR II-1845.
width=17,height=14,dpi=110 在反垄断法解释学的视域下，反垄断的深层结构包括经验世界、规则结构、标准序列、理论基础和观念内核五个层次。参见江山：《论反垄断法解释的知识转型与方法重构》，《现代法学》2018年第6期。
width=17,height=14,dpi=110 统计数据表明，轴辐卡特尔比标准卡特尔持续的时间更短、有效性较低。参见Joseph Harrington, How Do Hub-and-Spoke Cartels Operate? Lessons from Nine Case Studies, https://ssrn.com/abstract=3238244, January 1,2021.
〔中图分类号〕D414；D922.294
〔文献标识码〕A
〔文章编号〕1000-4769(2021)04-0043-12
〔基金课题〕国家社会科学基金后期资助项目“反垄断法解释研究”(20FFXB025)
〔作者简介〕江山，对外经济贸易大学法学院副教授，博士，北京 100029。
(责任编辑：周中举)
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