权利抑或特权：奥运会参赛权法律性质辨析
权利抑或特权：奥运会参赛权法律性质辨析——平昌冬奥会俄罗斯运动员及辅助人员体育仲裁案例述评
郭树理 1，2
（1.苏州大学王健法学院，江苏苏州215006；2.江苏高校区域法治发展协同创新中心，江苏南京210023）
摘 要：俄罗斯国家奥委会遭国际奥委会（IOC）暂停成员资格，导致很多无辜运动员无法参加平昌冬奥会，国际体育仲裁院（CAS）平昌冬奥会特别仲裁机构处理的数起案件均涉及俄罗斯运动员的参赛资格问题。俄罗斯运动员在仲裁程序中败诉的主要原因是《奥林匹克宪章》规定：奥运会是IOC的专属财产、任何人不拥有参加奥运会的所谓权利、IOC可以拒绝任何人参赛而无须出具理由。IOC运用对奥运会的专属权利，无正当合理理由拒绝符合参赛条件的俄罗斯清白运动员参赛，有构成垄断的嫌疑。符合参赛选拔条件、且不存在禁止性限制因素（如兴奋剂禁赛处罚在身）的清白运动员参加奥运会，是他们的权利，而不是IOC赋予他们的特权。切实保护运动员参赛权利是各国法院和国际体育仲裁院在处理体育参赛资格案件中的一贯立场，平昌冬奥会仲裁庭的实践过于保守。奥林匹克运动体育善治的改革，要求必须对《奥林匹克宪章》进行修改，最大限度地保护运动员的参赛权利，实现《运动员权利与义务宣言》的宗旨。
关键词：平昌冬奥会；权利；特权；运动员；参赛资格；垄断；《奥林匹克宪章》
由于怀疑俄罗斯涉嫌以国家行为实施了大规模有组织的兴奋剂集体违纪事件，2017年12月5日国际奥委会（International Olympic Committee，简称IOC）执委会做出决议，暂停了俄罗斯国家奥委会的成员资格，导致俄罗斯国家奥委会无法提名俄罗斯运动员参加2018年2月举行的平昌冬奥会。不过为了避免牵连无辜的清白运动员，IOC执委会的决议特别设立了一套甄别遴选机制，使得俄罗斯清白运动员可以以“来自俄罗斯的奥林匹克运动员”（Olympic Athlete from Russia，简称OAR）的身份获得邀请参加平昌冬奥会，但参赛期间他们只能使用奥林匹克会旗、五环标志与奥运会会歌（即禁止他们使用俄罗斯国家奥委会的标志，以及俄罗斯的国旗、国徽和国歌）。决议还设立了一个独立的“邀请审查委员会”（Invitation Review Penal，简称IRP）甄别可能获得IOC邀请的俄罗斯运动员，该委员会将向“来自俄罗斯的奥林匹克运动员决议实施小组”（Olympic Athlete from Russia Implementation Group，简称OAR IG）提交一份运动员名单，供后者挑选，最终由OAR IG做出决定是否邀请名单上的运动员参加冬奥会。2018年1月初，俄罗斯国家奥委会向IRP提交了1份500名运动员的名单，IRP对这500名运动员进行了一一甄别，确认其中有389名可以参加平昌冬奥会，但OAR IG在1月19日决定只邀请其中的169名运动员参赛。一些未能获得参赛邀请的俄罗斯运动员向国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，简称CAS）平昌冬奥会特别仲裁机构（Ad Hoc Division，简称AHD）提起了仲裁申请，请求仲裁庭推翻IOC的决定，裁定他们具有平昌冬奥会的参赛资格。
CAS于1984年由国际奥委会在瑞士洛桑设立，是专门处理国际体育争议的仲裁机构。1994年CAS从IOC的直属领导下独立出来。从1996年亚特兰大奥运会起，CAS在奥运会举办地设立特别仲裁机构，CAS的AHD将在24 h内裁决本届奥运会开幕前10 d以及奥运会召开期间所有的与奥运会有关的纠纷。平昌冬奥会期间CAS的AHD一共处理了6起案件，其中4起涉及俄罗斯集体兴奋剂事件引发的俄罗斯运动员参赛资格纠纷，当中有2起案件由于仲裁庭不具备管辖权，未能进入实质审理，本文仅分析进入了实质审理的另外2起案件。
1 俄罗斯运动员及辅助人员参赛资格案件的事实与裁决
1.1 俄罗斯运动员及辅助人员参赛资格第1案
2018年2月7日，32名俄罗斯运动员与辅助人员针对IOC提出上诉申请，请求仲裁庭推翻拒绝邀请他们参加平昌冬奥会的决定（CAS OG 18/02，Victor Ahn et al.v.IOC）。
申请人的理由主要有：①甄别遴选机制仅适用于俄罗斯运动员，构成了国籍歧视；②拒绝邀请申请人是对他们兴奋剂违纪行为的纪律处罚，但申请人从未有过任何兴奋剂违纪行为，处罚他们，违反了《世界反兴奋剂条例》的规定；③甄别遴选程序不透明，未公布具体适用标准及考虑的因素。被申请人IOC的答辩理由主要有：①甄别遴选机制是为了保护无辜运动员的权益，其性质是确认哪些运动员具备参赛资格，并不是处罚未获邀请的运动员；②IOC拥有自由裁量权设置和实施这一机制，这一机制的实施是公平正当的；③该机制并未歧视俄罗斯运动员，相反，其赋予了他们参加平昌冬奥会的可能机会，根据IOC原本对俄罗斯国家奥委会暂停资格的处罚，他们是没有这种机会的。
仲裁庭首先审查了甄别遴选机制的法律性质。仲裁庭认为IOC的这一措施是一种执行参赛资格标准的行为，而不是对兴奋剂违规的纪律处罚，因为IOC并未剥夺运动员的任何权利，仲裁庭援引了《奥林匹克宪章》第44条第3款的内容：参加奥运会必须获得IOC的同意，IOC可以自由裁量拒绝任何人参赛而无须出具理由，任何人都没有参加奥运会的所谓权利。仲裁庭认为：由于IOC对俄罗斯国家奥委会暂停资格的处罚，后者不再有权利向奥运会选派参赛运动员，因此在这种情况下，任何俄罗斯运动员都无法参加平昌冬奥会，这一集体禁赛的处罚是合法的，对此，仲裁庭援引了2016年里约奥运会前CAS处理的俄罗斯残奥会诉国际残奥理事会的案件（编号为CAS 2016/A/4745）。在那起案件中，同样是因为俄罗斯兴奋剂事件，国际残奥理事会暂停了俄罗斯残奥会的会员资格，导致所有的俄罗斯残疾运动员都无法参加里约残奥会。俄罗斯残奥会不服，上诉到CAS，但CAS仲裁庭维持了国际残奥理事会的处罚决定。俄罗斯残奥会继续上诉到瑞士联邦最高法院，但法院也维持了CAS的裁决（案件编号为4A_470/2016）。尽管可以完全实施集体禁赛，但在本案中IOC还是给予了俄罗斯清白运动员冬奥会参赛机会，这是为了平衡IOC反兴奋剂斗争的利益与俄罗斯清白运动员的利益。在解释甄别遴选机制的性质时，仲裁庭还援引了里约奥运会前夕的另一起案件（编号为CAS 2016/O/4684）。在那起案件中，同样是因为俄罗斯兴奋剂事件，国际田联暂停了俄罗斯田联的会员资格，但制定了一条规则：允许俄罗斯清白运动员以中立运动员身份参加里约奥运会。在那起案件中，CAS仲裁庭识别该规则的性质是：将参赛资格赋予了本来不具有参赛资格的俄罗斯运动员，因此该规则的性质并非是对兴奋剂违纪的处罚规则。参照那起案件，本案仲裁庭也认为：IOC甄别遴选机制涉及的规则的法律性质不是对兴奋剂违纪行为的处罚规则，其性质是奥运会参赛资格规则。
接下来，仲裁庭分析该机制的具体实施是否构成了歧视和不公平。通过对IRP与OAR IG成员证人证言的听取，仲裁庭认定该机制的实施是中立的。仲裁庭认为：在对500名俄罗斯运动员进行甄别的过程中，实施者坚持了善意（in good faith）原则，对每名运动员适用的标准都是一致的，而且审查是匿名进行的，这就避免了歧视和偏私。仲裁庭认为2个机构都独立地履行了自己的职责，驳回了申请人认为OAR IG只不过是IRP的“橡皮图章”的指控。
值得注意的是，在裁决书中，仲裁庭小心翼翼地写上了这样一段话：“申请人未能获得邀请，似乎暗示着他们卷入了俄罗斯兴奋剂违规事件，但本案的裁决并非是去认定申请人是否实施了兴奋剂违纪行为……由于他们的国家涉嫌以官方行为实施了集体兴奋剂违规操作，并未遭受兴奋剂处罚的运动员未能获得奥运会参赛邀请，这看上去是不公平的，但这种‘不公平’是俄罗斯国家奥委会遭暂停资格处罚的结果。”对此，仲裁庭援引了保加利亚举重联合会诉国际举重联合会的案例（编号为CAS 2015/A/4319）。在那起案件中，由于多名保加利亚运动员兴奋剂违纪，国际举重联合会对保加利亚举重联合会实施纪律处罚，暂停了后者的资格，导致保加利亚清白运动员也不能参赛，审理该案的仲裁庭认为：这种“连坐”规则看上去不公平，然而，为了维护体育运动廉洁性这一重要目标，国家联合会具有责任，必须对其管辖的运动员实施反兴奋剂教育，因而“连坐”是合法的。同理，本案仲裁庭考虑到：IOC已经通过甄别遴选的特别机制协调了保护清白运动员与反兴奋剂斗争两者之间的利益冲突，从而驳回了申请人的仲裁申请。
1.2 俄罗斯运动员与辅助人员参赛资格第2案
2017年12月，15名俄罗斯运动员与辅助人员因涉嫌卷入了2014年索契冬奥会期间的集体兴奋剂事件，被IOC处以禁赛处罚：不得参加平昌冬奥会。他们不服，向CAS洛桑总部提起仲裁申请，请求推翻处罚决定。2018年2月1日，仲裁庭以证据不足为由，推翻了IOC的认定，取消了禁赛处罚（案件编号为CAS 2017/A/5379），IOC不服仲裁裁决，向瑞士联邦最高法院上诉，但最终法院驳回了上诉。这15人认为，既然现在他们已经被CAS宣告是清白的，理所当然可以参加平昌冬奥会，遂向IOC提出参赛申请，但前述IRP与OAR IG在甄别后，于2018年2月5日做出决议，拒绝邀请这些人员参赛。于是这些人员上诉到CAS平昌冬奥会AHD（案件编号为CAS OG 18/03，Alexander Legkov et al.v.IOC）。
申请人的仲裁请求和理由与上一案件基本相同，被申请人IOC的答辩理由也基本相同，仲裁庭3名仲裁员的组成与上一案件一致，2起案件是同时进行审理的。考虑到2018年2月1日，CAS总部的仲裁裁决已经宣布申请人是清白的，本案仲裁庭对申请人的不满表示了理解，但最终仲裁庭对本案的裁决结果还是与上一案件一致：运动员败诉，不得参加平昌冬奥会，仲裁裁决的理由也与上一案件基本相同。
2 参加奥运会是运动员的固有权利还是IOC赋予他们的特权？
上述案件的核心问题在于：符合参赛选拔条件、且不存在禁止性限制因素（如兴奋剂禁赛处罚在身）的清白运动员参加奥运会，到底是他们的固有“权利”？还是IOC赋予他们的“特权”？
2.1 权利和特权的区分
权利（right）指法律关系主体依法享有的权力和利益，或法律关系主体在法律规定的范围内，为满足其特定的利益而自主享有的权能和利益，享有权利的主体有权做出一定的行为和要求他人做出相应的行为。一般而言，权利的主体是平等而普遍的，基于自然法学派的基本观点，主体的基本权利是天赋的，人类社会的法律只是对权利进行了确认，权利一旦获得，非经法定程序不得被剥夺。参赛资格是参加奥运会所应当具备的条件和身份，是运动员享有参赛权的前提，对运动员参赛资格的剥夺等同于剥夺了运动员参加比赛的权利。由于“权利”相比“资格”，是法学界更为普遍接受的法律术语，故在此直接使用“参赛权”进行讨论。
特权（privilege）是一种被权力掌控者赋予特定主体在特定事项上的特殊权利、豁免、许可或利益，特权之所以获得，往往与该特定主体的身份、等级、职责相关，特权往往等同于特许权。特权的获得必须通过授权者的特别许可，是否赋予特权，完全取决于授权者的自由裁量，而且他可以随时取消这种授权。特权的主体是特定的、非普遍的，具有不平等性，不像权利主体那样具有普遍性和平等性。比如，自然人对其私有财产享有的所有权是一种权利，在自然法学派学者看来，这种权利是天赋的、神圣不可侵犯的，无法定正当理由不得被剥夺的。对比而言，外国外交人员在驻在国享有的外交豁免权，是一种特权，是驻在国赋予外国外交人员的，驻在国可以随时宣告外国外交人员为“不受欢迎的人”，将其驱逐出境，剥夺其在驻在国的外交豁免权。那么，奥运会参赛权是运动员的固有权利，还是IOC赋予他们的特权？
2.2 《奥林匹克宪章》对参赛权的相关规定——奥运会是IOC的专属财产
对运动员而言，能否参加奥运会对他们意义重大，运动员通过参加奥运会可以获得巨大的商业赞助机会，对一些职业运动员而言，能否参加奥运会甚至可能决定他们能否持续自己的职业生涯。因此有人主张运动成绩达到奥运会选拔标准、且不存在禁止性限制因素（如有兴奋剂禁赛处罚在身）的运动员参加奥运会，是他们享有的一项类似劳动权的基本权利。
然而，奥运会的“纲领性文件”——《奥林匹克宪章》第44条第3款明确规定：“……任何人都不享有参加奥运会的所谓权利……。”理由是《奥林匹克宪章》第7条第2款规定：“……奥运会属于IOC拥有的专属财产……”，只有受到IOC邀请的人员和组织才能参加奥运会（《奥林匹克宪章》第44条第3款规定：“……参加奥运会必须获得IOC的同意……”）。因此，根据《奥林匹克宪章》，运动成绩达到选拔标准、且不具有兴奋剂禁赛处罚在身等禁止性限制因素的运动员参加奥运会，并不是他们“天赋的”“自有的”一项“权利”，而只是IOC授予他们的一项“特权”，IOC随时可以收回其授予运动员的这种“特权”（《奥林匹克宪章》第44条第2款规定：“IOC可以自由裁量拒绝任何人参赛而无须出具理由。”）。
平昌冬奥会CAS的AHD正是基于《奥林匹克宪章》的此类规定，驳回了俄罗斯运动员的参赛仲裁申请。根据《奥运会仲裁规则》第17条：“仲裁庭应按照《奥林匹克宪章》可适用的体育规则，以及其认为适当的一般法律原则和法律规则来裁决争议。”因而《奥林匹克宪章》是AHD裁决案件时必须适用的准据法，平昌冬奥会上AHD根据前述《奥林匹克宪章》的规定，裁决俄罗斯运动员及辅助人员败诉，似乎没有问题。但是，《奥林匹克宪章》第1条第2款又规定，奥林匹克运动的主体，“特别是运动员的利益构成了奥林匹克运动的基本元素”。前述《奥林匹克宪章》的“任何人都不享有参加奥运会的所谓权利”“奥运会属于IOC拥有的专属财产”，诸如此类的规定是否与第1条第2款自相矛盾？如果此类规定不合理，甚至违反强行法，CAS仲裁庭能否宣告其无效？
2.3 《奥林匹克宪章》对参赛权规定的合法性之讨论
2.3.1 与保护运动员权益的基本精神不符
2008年2月11—12日，IOC制定了《奥林匹克和体育运动善治的基本通则》（Basic Universal Principles of Good Governance of the Olympic and Sports Movement，简称PGG），其中的第6部分就专门提到了“运动员的介入、参与和关注”，其中特别提及要保护运动员在适宜水平上参加奥运会以及其他体育赛事的权利，运动员应当进入奥林匹克运动与其他体育运动的管理机构，在体育组织中应有运动员的声音。2014年12月9日，IOC通过了《奥林匹克2020议程》（Olympic Agenda 2020，20+20 Recommendations），其中第27条规定，所有隶属于奥林匹克运动的组织要接受和遵守上述《奥林匹克和体育运动善治的基本通则》，《奥林匹克2020议程》第18条特别提到“加强对运动员的支持”：IOC将确保运动员成为奥运会的核心；IOC将继续加大投入，在赛场内外支持运动员。2018年10月9日，IOC通过了《运动员权利与义务宣言》（Athletes’Rights and Responsibilities Declaration），其中运动员权利部分的第1条就规定了运动员“参与体育与竞赛的权利，不受基于种族、肤色、宗教、年龄、性别、性别取向、残疾、语言、政治或其他观点、民族或社会出身、财产、血统或其他不可改变的身份原因的歧视”。《运动员权利与义务宣言》的序言部分规定：“奥林匹克运动的成员，特别是IOC、国际单项体育联合会、国家奥委会必须切实尊重和保护运动员的权利。”2018年平昌冬奥会上，尽管没有确切的证据，但IOC怀疑某些俄罗斯运动员卷入了俄罗斯集体兴奋剂违纪事件，并且以此为由，拒绝邀请这些运动员参赛，这可能违反了《运动员权利与义务宣言》，涉嫌构成歧视。
2.3.2 IOC滥用对奥运会的专属权利有构成垄断的嫌疑
奥运会是全球最大的国际综合性体育赛事，尤其是冬奥会，其是冰雪运动项目的综合性全球赛事。运动员欲获得极佳的体育赞助和广告代言机会，必须尽一切办法参加奥运会。在全球国际赛事市场上，不存在可以与奥运会相抗衡的替代产品，没有其他赛事产品可以替代奥运会这一产品。运动员尤其是职业运动员的劳动收入来源主要是体育赞助和广告代言费用，无正当理由禁止他们参加奥运会，导致他们无法获得其他的可替代的赛事产品，他们将被排除在国际大型综合体育项目赛事市场之外。IOC作为“产品（奥运会）提供商”（正如上文提到的《奥林匹克宪章》第7条第2款的规定：“……奥运会属于IOC拥有的专属财产……”），可能具有在全球国际赛事市场上的独占地位，根据各国普遍承认的反垄断法的基本原理，占据市场独占地位本身并不会构成反垄断法禁止的垄断行为，但是如果该市场独占主体滥用其市场优势支配的地位，则可能会构成违法的垄断行为。
《奥林匹克宪章》第15条规定，IOC是基于2000年IOC与瑞士联邦政府签署的协议获得瑞士国内法承认的私法法人。根据各国普遍承认的国际私法的基本原理，对法人的法律性质、法人的权利能力和行为能力以及法人的内部关系等的法律适用，都应当适用法人属人法。法人属人法一般以法人的登记注册地国家或法人的住所所在地国家的法律为准。例如，《瑞士联邦国际私法典》第154条（“法人属人法原则”）第1款规定：“如果法人符合其据以成立的国家的法律所规定的公示或注册条件，或在无此种规定时，法人是依照该国法律组建的，则适用该国的法律。”因此，IOC的属人法应当是瑞士法。另外，从国际公法承认的属人管辖原则看，各国法律对于具有自己国家国籍或住所的自然人与法人具有属人管辖权，由于IOC的总部在瑞士，其住所在洛桑，IOC必须接受瑞士法律属人管辖权的拘束。
根据瑞士《关于卡特尔和其他限制竞争的联邦法律》（即反垄断法）第4条第2款的规定，处于支配地位的企业是指在供应或者需求方面，相对于其他市场主体，某个或数个能够独立作为的企业。根据此条款，IOC符合在国际性综合体育赛事市场的供应方面占据支配地位这一反垄断法规制的主体身份。此外，反垄断法的理论认为，在市场上下游主体（供需方）之间的关系中，如果上游主体（经营者/供应方）在具体的交易过程中，对其所在的市场或某一特定的交易相对方（需求方），拥有能够决定交易条件的市场力量——且下游主体（交易相对方）难以拒绝或无法拒绝该条件，则该上游企业具备市场支配地位。运动员除了奥运会这一产品之外，无其他可供替代的产品能够选择，IOC提供的奥运会参赛条件运动员是无法拒绝的，因此认定IOC在国际性综合体育赛事市场上占据支配地位没有任何问题。瑞士《关于卡特尔和其他限制竞争的联邦法律》第7条规定,滥用支配地位指对市场中的其他主体进行不公平的交易、阻碍其他企业参与竞争或继续竞争或使其他竞争者处于劣势地位,该条第2款列举了一些市场上游企业滥用支配地位的行为，包括：拒绝交易,在价格或其他交易条件上歧视交易对手等。IOC在俄罗斯运动员符合各项参赛条件规定的情况下，无正当合理理由拒绝他们参赛，有可能构成该法第7条列举的“拒绝交易”，而且IOC的“拒绝交易”对象又仅针对俄罗斯运动员，而非其他国家的运动员，则可能构成以国籍为理由的“歧视交易对手”。总之，IOC的行为可能构成违反瑞士反垄断法的滥用市场支配地位的行为。对此，可以参考欧洲法院、欧洲人权法院、欧盟委员会、欧洲自由贸易联盟法院的相关裁决。
早在1995年12月15日，欧洲法院关于“博斯曼案件”(Bosman)的裁决中，宣告“球员合同期到期后转会仍然要求支付转会费”的规则违反了欧盟法律。法院认定：国际足球联合会、欧洲足球协会联盟、比利时足球协会这类体育组织，都是体育市场上的经济主体，欧盟的经济法律规则包括竞争法与反垄断法对体育组织都是适用的，欧洲足联在欧洲足球赛事市场上拥有市场独占地位，如果欧洲足联滥用这种市场支配地位，则可能要受到欧盟反垄断法的制裁。
2006年7月18日，欧洲法院对“麦卡-麦迪纳案件”(Meca-Medina)的裁决，虽然认可了体育组织的反兴奋剂规则不会违反欧盟法律，但是法院认为：无论体育行业组织制定的规则的性质如何——是否属于纯粹的体育规则，都应接受欧盟竞争法和反垄断法的审查，并不必然享有反垄断法的当然豁免权。国际滑冰联合会（以下简称“国际滑联”）之类的国际单项体育联合会在其各自管辖的体育项目的国际赛事市场上拥有支配地位，必须禁止他们滥用自己的市场支配地位。
2017年12月8日，欧盟委员会做出裁定，国际滑联禁止运动员参加未获国际滑联认可的、其他竞争对手举办的国际赛事的规定（所谓“忠诚条款”），是一种滥用市场支配地位、限制竞争者进入国际滑冰市场的垄断行为，违反了欧盟竞争法，必须予以更正。尽管瑞士并非欧盟成员国，但是瑞士通过与欧盟签署的自由贸易协定、相互认可协议以及公共采购协议，确保了瑞士在与欧盟成员国的关系上适用的法律规则与欧盟成员国之间适用的法律规则是一致的。瑞士的反不正当竞争法及上文提到的反垄断法的修订，都参考了欧盟的竞争与反垄断法，它们的具体内容大同小异。
2018年10月2日，欧洲人权法院做出裁决，佩希施泰因(Pechstein)诉瑞士联邦政府一案，运动员基本败诉，但欧洲人权法院确认：国际滑联这样的国际体育组织独占了滑冰世界锦标赛这种大型国际赛事的市场，如果国际滑联强制运动员签署不平等协议，规定所有与滑冰项目有关的体育纠纷，要求运动员都必须提交一个不中立且不公正的所谓“体育仲裁机构”进行仲裁——运动员若不接受这种强制仲裁协议，会被排除在世锦赛之外，国际滑联将构成对其市场支配地位的滥用，是违反欧盟竞争法的违法行为，除非该“体育仲裁机构”是一个完全中立、公正的仲裁机构。佩希施泰因案件的被告正是瑞士联邦政府，该案的裁决书对瑞士联邦政府具有直接拘束力。
2018年11月16日，欧洲自由贸易联盟(European Free Trade Association，简称 EFTA)法院一审裁定：挪威滑冰联合会不顾运动员意愿，集中销售运动员形象代言合同的行为，涉嫌构成不正当的限制竞争行为。瑞士是欧洲自由贸易联盟的成员，法院的裁决对瑞士具有间接的拘束力。
2019年2月27日，IOC与德国国家奥委会（Deutschen Olympischen Sportbundes，简称DOSB）向德国联邦卡特尔局（Bundeskartellamt，德国的反垄断法执法机构）做出承诺，在德国境内变通实施《奥林匹克宪章》第40条的附则第3款的规定。该条款的内容是：“除非经IOC执委会许可，参加奥运会的任何运动员、教练员或官员在奥林匹克运动会期间都不得将其本人、姓名、图像或运动表现用于广告目的。”此前，德国运动员与德国联邦体育商品行业协会向德国联邦卡特尔局投诉IOC与DOSB，认为上述条款限制了运动员的商业代言机会，IOC涉嫌构成垄断。德国联邦卡特尔局随后启动了反垄断法调查行动。德国联邦卡特尔局称，初步调查结论显示：《奥林匹克宪章》第40条附则第3款的适用限制了竞争，IOC滥用了其市场支配地位。德国联邦卡特尔局表示，将对IOC和DOSB采取进一步的法律行动。面临德国反垄断法的威慑，IOC和DOSB不得不做出妥协，承诺将不在德国境内严格实施该条款。可以想象，其他国家的运动员也会在各自国家采取类似的法律行动，《奥林匹克宪章》第40条附则第3款的命运岌岌可危。为避免遭受各国反垄断法的挑战，IOC执委会于2019年6月29日通过了对该条款的《奥林匹克宪章》修正案，允许奥运会参赛人员在遵循IOC执委会确定的准则下，在奥运会期间使用自己的形象进行广告代言。
欧洲法院、欧洲人权法院、欧盟委员会与欧洲自由贸易联盟法院的司法实践，以及德国联邦卡特尔局对IOC的反垄断调查案件，均可以说明：如果IOC运用其在国际大型综合性体育赛事市场上的支配地位，无正当合理理由，拒绝符合参赛资格的运动员参加奥运会，而这些运动员除了奥运会这一产品之外，又没有别的可替代产品（类似奥运会这样的国际大型综合性体育赛事）可以消费，那么，IOC可能构成拒绝交易和歧视交易者等滥用市场支配地位的行为，应被反垄断法所禁止。
3 CAS仲裁庭应对《奥林匹克宪章》条款进行“违宪审查”
2008年6月27日，IOC在日本大阪举行的执委会会议上通过了对《奥林匹克宪章》第64条关于奥运会参赛条件的修改决议。根据修改后的《奥林匹克宪章》第64条，因兴奋剂违规而被禁赛6个月以上的运动员，在禁赛期结束之后，仍然不得以任何身份参加下一届奥运会。后来有美国运动员兴奋剂禁赛期届满欲参加奥运会，引发是否适用《奥林匹克宪章》第64条新修订内容的争议。2011年6月美国奥委会向CAS起诉IOC，要求宣告《奥林匹克宪章》第64条新修订的内容无效。CAS仲裁庭裁决美国奥委会胜诉，认定该第64条新修订的内容实际上构成了对兴奋剂违规运动员的二次处罚，并非IOC所坚持的——它只是一种参赛资格规则，它违反了《世界反兴奋剂条例》第23.2.2条的规定——对兴奋剂违规的处罚措施规定不得进行实质性修改。《世界反兴奋剂条例》对兴奋剂违规处罚的规定是强行法，不得违反。CAS仲裁庭宣布《奥林匹克宪章》第64条新增加的内容无效。因此从该案裁决看，CAS是能够根据强行法对《奥林匹克宪章》的条款进行审查的。
CAS仲裁庭不仅是体育组织章程与规则的“法律解释与适用机构”，还可以宣告体育组织章程或规则中的条款因违反上位法或强行法而无效。在实践中，已经有多起CAS仲裁庭宣告国际单项体育联合会的章程或规则中的有关条款无效的案件，比如在中国运动员廖辉兴奋剂处罚案件中，CAS仲裁庭宣告了国际举重联合会反兴奋剂规则中对兴奋剂初犯的运动员处以4年禁赛处罚的规定无效，理由是它违反了2009年版《世界反兴奋剂条例》对初犯2年禁赛的规定。有学者甚至认为，CAS可以成为体育界的“宪法法院”，对体育组织包括IOC的章程与规则进行“违宪审查”，宣告“违宪”的规则无效。“违宪”可以理解为违反自然法，违反各国法律普遍承认的一般法律原则，以及违反公共政策。
从上文2.3.2中提到的德国反垄断机构——联邦卡特尔局对《奥林匹克宪章》第40条附则第3款的审查案例看，《奥林匹克宪章》的规定也并非“神圣不可侵犯”，其应当接受国家法院或CAS的司法审查。
4 CAS仲裁庭应竭力保护运动员参加奥运会的权利
在奥林匹克运动蓬勃发展的背景下，运动员参赛资格案件在CAS的仲裁实践中占据越来越高的比重。例如：2008年北京奥运会，CAS的AHD一共裁决了9起案件，其中6起是参赛资格案件；2012年伦敦奥运会，CAS的AHD裁决的11起案件中，有9起是参赛资格案件；2016年里约奥运会，AHD受理了28起仲裁申请，其中有24起是参赛资格案件。从CAS历届奥运会的特别仲裁实践看，仲裁庭已经形成了最大程度保护运动员奥运会参赛资格的原则。CAS仲裁庭认为：体育组织在对参加奥运会的运动员进行选拔时，体育规则授予体育组织的自由裁量权不得被滥用；体育组织不得出尔反尔、自食其言，在已经确认运动员具备奥运会参赛资格的情况下不得反悔；体育组织的参赛资格规则必须公开透明。只有在遵守了这些准则的基础上，CAS仲裁庭才会尊重体育组织奥运会参赛选拔专门机构的决定，否则会予以推翻。与此相反，CAS仲裁庭对体育组织做出的奥运会选拔程序与结果保持“司法谦抑”、完全不予干预（deference）的做法是不对的。笔者认为，2018年CAS的AHD的保守做法，损害了运动员的参赛权益，且不符合CAS奥运会体育仲裁的一贯实践。
5 比较法的考察：国内法院对运动员参赛权的保护
从各国法院受理的体育参赛资格纠纷案件看，法院的基本态度是认可参赛权系运动员的一项基本权利。体育法实践最发达的美国法院曾受理过体育比赛参赛资格到底是“权利”还是“特权”的争议。根据美国的司法实践，如果运动员的参赛资格能够被识别为宪法下的财产权益或人身权益，就有可能获得宪法保护。在“本哈根案件”（Behagen）中，美国联邦地区法院认为：法律所保护的权利必须与主体的人身自由或财产权益相关，如果大学生运动员参加全美大学生体育联盟（NCAA）组织的赛事的参赛资格能影响到他获得大学奖学金或进入职业体育大联盟的机会，这能被认为是一种宪法上受保护的“权利”，而不单纯是大学生体育联盟赋予大学生运动员的一项“特权”，并且体育参赛“权利”在满足一定条件下可以成为宪法上保护的基本权利。运动员失去奥运会参赛资格，肯定会对其人身权益和财产权益产生重大影响，尤其是对于那些以体育赞助和代言广告作为自己收入来源的职业运动员而言，因此参赛权是运动员自身的一项权利，而不是体育组织赋予运动员的一项特权。以此来看待《奥林匹克宪章》第7条第2款规定“……奥运会属于IOC拥有的专属财产”，以及第44条第3款规定“任何人都不享有参加奥运会的所谓权利”，能够发现其明显的问题所在。
澳大利亚法院也曾受理过运动员参赛资格的纠纷案件，尽管法院认可体育组织在选拔参赛运动员方面确实具有一定的自由裁量权，但法院认为体育组织必须以善意原则为基础行使这种自由裁量权。在“法瑞尔案件”（Farrell）中，法院认为：“善意履行”是体育协会执行其体育自治章程和规则所应遵循的基本原则，运动员与体育组织之间实力不均衡的情形长久以来影响深远，针对体育组织类似格式合同的参赛资格规定，运动员毫无商量余地而只能被动服从，在与体育组织的博弈中，运动员已完全处于劣势，再加上体育组织的选拔标准赋予了体育组织宽泛的自由裁量权，善意原则的适用应是最起码的要求。具体而言，“善意”原则应该体现在三方面：①诚实——要求对选拔标准进行解释时不能别有用心，即要坚持对选拔客观因素的考虑，并保持与选拔目标的一致；②相关性——体育组织自由裁量时考虑的主观因素必须与体育赛事的正当目的相关；③合理性——要求对选拔标准的解释有理有据，避免在偏私、直觉或任意的情形下做出决定。从这3个标准看，平昌冬奥会IOC拒绝不存在兴奋剂违纪记录且达到了参赛竞技水平的俄罗斯清白运动员参赛，给出的解释是“这些运动员可能受到了俄罗斯集体兴奋剂违纪事件的污染”的猜测而没有给出确切的证据，这是存在重大缺陷的。《奥林匹克宪章》第44条第2款规定“IOC可以自由裁量拒绝任何人参赛而无须出具理由”是非常不合理的，退一步说，即使IOC具有拒绝运动员参赛的权利，它也应当给出具体的拒绝理由并提供充分的证据，而且应当接受CAS的仲裁审查。
英国上诉法院在1966年审理的“纳格丽诉菲尔顿案件”（Nagle v.Feilden）中，对1名女性马术运动员的参赛权进行了保护，该运动员达到了一家马术俱乐部主办的赛事的参赛标准却被拒绝参赛，理由是该赛事有史以来只对男性开放。主审大法官丹宁勋爵（Lord Denning MR）认为：该运动员以马术运动作为她的主要收入来源，将她排除在赛事之外会影响她的生计，而被告在马术赛事的市场上又占据了支配地位，该运动员要么参加该赛事，要么就只能放弃自己的马术运动生涯，因此该运动员应该胜诉。此案说明了当运动员尤其是职业运动员的生计由于体育组织剥夺其参赛资格（且无正当合理理由）而遭到威胁时，法律应当予以保护，这反映了参赛权其实是运动员能够获得法律保护的一种权利。
意大利法院也审理过参赛资格的案件。2002年，意大利国家足协（FIGC）禁止位于西西里岛的卡塔尼亚（Catania）俱乐部足球队参加意大利足球职业联赛，原因是该俱乐部未能满足意大利足协所要求的财务状况标准。该俱乐部不服向卡塔尼亚法院起诉，法院判决原告胜诉，认可了俱乐部的参赛资格标准。意大利的反垄断机构“保护竞争与市场委员会”也处理过参赛资格的案件。意大利帆船联合会禁止其成员参加其他主体主办的赛事，AICI——一家意大利帆船俱乐部由于参加了其他主体主办的赛事，被意大利帆船联合会禁止参加该联合会的赛事。“保护竞争与市场委员会”认为，意大利帆船联合会占据了意大利帆船赛事市场上的支配地位，该联合会禁止其成员参加其他主体主办的赛事的行为，构成了滥用市场支配地位的垄断行为，必须被禁止。
6 结束语
现代奥运会经过100多年的发展，已经成为了世界唯一的全球综合性体育赛事，而IOC控制了奥运会这一产品的产出，占据了在国际体育赛事市场上的支配地位。另外，奥运会的参赛权涉及运动员尤其是职业运动员的生计——甚至是基本的劳动权利，如果IOC滥用其市场支配地位，无正当理由拒绝符合各项参赛条件且不存在禁止性限制因素（如兴奋剂禁赛处罚在身）的运动员参赛，将可能构成各国法律所禁止的垄断行为。《奥林匹克宪章》关于“奥运会参赛资格是IOC赋予运动员的特权”的规定，与《奥林匹克和体育运动善治的基本通则》《运动员权利与义务宣言》等文件规定的运动员基本权利相冲突，应当予以修改。建议删除此类条款，而改为：“奥运会是奥林匹克运动全体成员——IOC、国际单项体育联合会、国家奥委会与运动员的共同财产，奥林匹克运动全体成员授权IOC管理奥运会。”“符合参赛资格标准的运动员具有参加奥运会的权利，拒绝符合参赛资格标准的运动员参赛，应当出具具体理由，并接受CAS的仲裁审查。”
退一步讲，在目前《奥林匹克宪章》难以做出修改的情况下，以后再遇到类似俄罗斯国家奥委会遭暂停资格的情况，IOC实施的甄别与邀请机制应当在程序上进行改进，必须增加听证环节，对每一名实施甄别的运动员都要解释做出决定的具体理由。在运动员不服决定的情况下，甄别与邀请机制要接受CAS仲裁庭的审查，CAS仲裁庭的审查应是实质性审查，而不是像平昌冬奥会AHD仲裁庭一样，只进行程序性审查，这样才能最大程度地保护运动员的权益。
规则必须被实施，否则将形同虚设。《运动员权利与义务宣言》之类的“纸面上的规则”必须成为“行动中的规则”。保障运动员权利、促进运动员参与“善治与自治”已经成为奥林匹克运动改革的主要议题，我们期待2018年平昌冬奥会上俄罗斯清白运动员缺席的局面不会再出现。
作为体育组织，IOC需要“认真对待权利”；作为运动员，“为权利而斗争”，也是自己的一种义务。
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Right or Privilege：Legal Nature of Competition Eligibility of Olympic Games：Comments on the Russian Athletes Arbitration Cases in Pyeongchang Winter Olympic Games
GUO Shuli1，2
Abstract：The sanctions on Russian National Olympic Committee by International Olympic Committee（IOC）led to lots of Russian athletes missing the Pyeongchang Winter Olympic Games.Most cases resolved by Court of Arbitration for Sport（CAS）Pyeongchang Winter Olympic Games Ad Hoc Division are involved in the dispute of Russian athletes’eligibility.The reason why the Russian athletes failed in their arbitration application was that he clauses in Olympic Charter which stipulated that Olympic Games are the exclusive property of the IOC，Nobody is entitled as of right to participate in the Olympic Games，and the IOC，which may，at its discretion，refuse any entry，without indication of grounds.IOC using its exclusive property right to refuse the innocent athletes to participate in the Olympic Games without proper and resealable grounds may constitute monopoly.The innocent athletes who achieved the standards of eligibility have the right to participate in the Olympic Games，and this right is not a privilege given by IOC.The reform of good governance in Olympics requests the amendment of Olympic Charter to protect the competition right of the athletes to realize the purpose of Athletes’Rights and Responsibilities Declaration.
Key words：Pyeongchang Winter Olympic Games；right；privilege；athlete；competition eligibility；monopoly；Olympic Charter
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