跨境电子商务知识产权争议解决之国际协调
跨境电子商务知识产权争议解决之国际协调李春晖
内容摘要：知识产权争议之管辖专属性已开始动摇。针对跨境电子商务知识产权争议，各国已有一些法律和司法制度的创新，但尚未形成取得普遍共识之冲突法规范。电子商务的特点也促使各国法律和司法制度有所创新和分化。跨境电子商务知识产权争议所面临的问题乃跨境电子商务与知识产权二者的技术性带来，应以技术创新加上制度创新来应对：协调各国实体法，包括统一的知识产权法和对用户友好的司法程序；协调各国冲突法规范，其一要以人而非司法主权为核心，其二要以相对统一的内国管辖原则为基础；建立国际在线司法互助制度，以方便诉讼参与人，甚至建立国际互联网法院或仲裁机构；也可以考虑设置有国界或跨国界的网络司法辖区，与现实司法辖区有一定独立性；还可以升级网络平台自治，依靠区块链、人工智能技术等，形成一个有法律效力但可上诉的网络自动裁决机制。上述各方面的协调，可相互渗透、相互配合，形成代码与法律的共治。所提出的措施，既是应对跨境电子商务知识产权争议所需，也是跨境贸易、电子商务、知识产权各个具体领域本来所需要的改革。
关键词：跨境电子商务 知识产权 争议解决 国际协调 冲突法 代码之治
传统跨境贸易中的知识产权侵权问题在跨境电子商务中同样存在。21世纪以来全球电子商务井喷式增长，相关知识产权问题日益突出。作为最大电子商务市场之一，美国司法实践最早对电子商务中的知识产权侵权问题作出回应，创制了“滑动标尺”标准。从2012年左右起，美国几家律师事务所代表品牌商针对中国跨境电子商户发起了大量知识产权侵权诉讼(坊间以其律师事务所名称之为“GBC诉讼”)。因各种原因，多数被告未应诉,程序和实体权利未能得到充分保障。
中国《电子商务法》2019年1月1日生效，其明文规定“国家促进跨境电子商务发展”、“支持小型微型企业从事跨境电子商务”，“推动建立与不同国家、地区之间的跨境电子商务争议解决机制”。笔者不揣冒昧，试对作为跨境电子商务争议解决之一部分的知识产权争议解决之国际协调稍作研究。
一、跨境电子商务知识产权争议解决面临的挑战
(一)电子商务知识产权争议之内国管辖规则的冲突及冲突法的阙如
传统上，因侵权活动的至少一部分必须在知识产权注册地法域内，相关纠纷必然由权利主张地法院(亦即权利注册地法院)专属管辖并适用该地法律。是故，基本上不存在与知识产权相关的冲突法规范。
不过，随着国际贸易的发展，知识财产的跨境流动性增强，侵权行为亦出现从准备到结果发生在多个地点的分散化趋势，上述“必然”开始松动。1968年签订的《关于民商事裁判管辖权和判决执行的布鲁塞尔条约》，对欧洲共同体内部的跨国知识产权案件，已突破地域上的专属管辖。(1) 见《关于民商事裁判管辖权和判决执行的布鲁塞尔条约》第2条和第5条第3款。不过，《布鲁塞尔条约》局限于欧洲共同体内部，意义稍逊，同时并未立即产生效果——直至20世纪80年代，才在荷兰、德国、英国法院出现由本国法院对域外知识产权侵权行为行使管辖权的实际案例。另从20世纪70年代起，许多国家的冲突法亦开始涉及涉外知识产权的双边甚至多边法律选择规则，如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第6章第34条。2000年左右，世界知识产权组织(WIPO)及海牙国际私法会议均开始关注知识产权国际私法问题。(2)见WIPO/PIL/01/0, WIPO Forum on Private International Law and Intellectual Property, Geneva, January 30 and 31, 2001,以及海牙国际私法会议1999年《民商事案件管辖权和外国判决承认与执行公约草案》第12条第4-6款。WIPO资助美国的德雷弗斯(Dreyfuss)教授和金斯伯格教授起草了《知识产权案件管辖权与判决的承认公约(草案)》(2001年1月)。学术界的其他成果包括美国法律协会(ALI)2007年的ALI原则，以及德国马普研究所2011年的《知识产权冲突法原则》(CLIP)。
尽管如此，2005年6月30日于海牙签订的海牙《选择法院协议公约》对知识产权的涉及仍相当有限：仅适用于著作权和邻接权，而不涉及其他知识产权的有效性或其他知识产权的侵权纠纷，除非侵权诉讼系因违反当事人间与知识产权有关的合同提起或可以提起的。公约也不适用于对知识产权纠纷来说至关重要的临时措施。
中国对知识产权争议之管辖和法律适用基本上停留于前述专属管辖的认知。而GBC诉讼的大量爆发，迫使我们开始考虑国家间管辖和法律适用的冲突。众所周知，冲突法规范往往是内国管辖规则的延伸。GBC诉讼对中国当事人带来的冲击，凸显了中美内国管辖规则的不同。
中国侵权纠纷地域管辖的一般原则是由被告住所地或侵权行为地管辖。问题在于如何理解侵权行为地。电子商务销售产品构成侵权的，虽然司法解释规定“侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”(3) 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释5号)，第24条。，但司法实践中被侵权人住所地不被认定为侵权结果发生地(这与信息网络传播权的侵权不同)，网络购物收货地是否作为侵权结果发生地则存在分歧。同时，法律和司法解释并未专门规定在涉外知识产权纠纷案件中如何理解“侵权行为地”。若摒弃专属性管辖原则的垄断地位，对“侵权行为地”的理解只能推定依循前文所述的内国管辖规则，那么，对于跨境电子商务知识产权侵权，若否定网络购物收货地及被侵权人住所地作为管辖连接点，则出口电商的知识产权侵权案件应由中国法院管辖。
而在美国司法实践中，一州法院(包括该州的联邦地区法院)如何获得对某被告的管辖权，最重要的途径是被告与管辖地具有“充分的最低程度接触”，此即所谓“长臂管辖”。当长臂管辖从美国各州之间的管辖权分配延伸到国外时，可能形成国际民商事案件的管辖冲突，导致外国人在美国的法律风险增加。例如，就网络购物而言，在各种连接点没有重叠的情况下，中国的管辖原则排除被侵权人住所地以及(可能排除)收货地；而按照美国的“长臂管辖”原则，被侵权人住所地及收货地可以管辖，由此才导致GBC诉讼的局面。
为保障判决或临时措施的执行，美国的长臂管辖甚至延伸至与知识产权纠纷并不直接相关的电商平台或支付平台。例如，美国法院曾要求中国银行纽约分行提供被诉电子商户在中国国内的账户信息，并冻结相应账户。 美国法院还曾要求淘宝网提供电子商户的支付宝账户信息并予以冻结，而支付宝与淘宝网虽同为阿里集团控股，实为两个独立的法人。
(二)电子商务争议解决之实体法的变革与分化
1.虚拟空间中的诉讼程序创新
网络世界是一个虚拟空间，法律正在对承认其中的客体持开放态度。(4) 《民法总则》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”虚拟空间的另一问题是：其中的实体/对象可否成为某种主体？电子商务中，电商平台为电子商户和消费者以网页空间的形式，提供了虚拟的经营场所。无论是否存在实体店铺，电子商户都可以在电商平台上注册，借助平台向消费者发布信息。新生效的《电子商务法》明确了电商平台作为经营场所的角色定位。而对于电子商户问题则是：若发生纠纷，原告/被告是否有必要或是否必须从虚拟空间对应到现实世界？即，是否有必要允许诉讼主体的虚拟化，或曰虚拟实体的主体化，即允许虚拟实体作为诉讼主体的代表？该问题涉及，例如，诉讼文书向谁送达、如何送达、对谁实施临时措施，以及对谁执行。
当下中国司法实践仍执着于现实世界中的人和实体。比如，对于电子商务中的侵权，经常困扰原告的情况是必须找到“明确的被告”，这意味着必须找到与网络上比如电商平台上注册的电子商户对应的人或者实体及其可以通信的物理地址。这常常是很困难的。
而美国法院在跨境电子商务侵权诉讼中，已展现足够的灵活性。在GBC诉讼中，法院并不纠结于搞清楚“被告”究竟是谁，电商平台上的“电子商户”或其支付平台账户即代表了被告实体。在GBC案件中，法院文件中被告出现的形式包括个人的姓名、某个店铺的字号/名称(未必是真正的公司名称)，而大多数情况下只是相应电子商户的网络地址。这在中国是不可想象的。
类似地，若坚守传统现实世界的诉讼规则和实践，执行的艰难在跨国诉讼中更加显著。而对跨境电子商务引发的往往比较小额的诉讼，境况更是雪上加霜。与电子商务密切相关的网上争议解决(ODR)的应用之所以仍难令人满意，缺乏有效的执行机制是主要原因之一。在此方面，美国法院亦展现了灵活性：并不执着于找到电子商户或者支付平台账户背后的实际控制企业或者个人，而径直以电子商户或支付账户本身为执行对象，只需其与被诉侵权行为有联系。这在中国当下司法实践中尚无法实现。
2.涉外、小微企业、小额、多发诉讼的程序方便性
跨境侵权争议带来的典型问题为信息不对称，包括语言问题，以及对不同国家法律、程序、中介机构的不了解。要解决这些信息不对称问题需耗费较高成本。同时，诉讼中的外国当事人还存在其他不方便，包括当事人与证据的空间位置和语言、本地经济水平的差异带来的财务能力的差异等。对于外国当事人的这种不利，美国法院没有系统性的照顾。相反，中国民事诉讼法特意对涉外诉讼规定了特殊程序，主要是延长各种期限，以弥补由于空间、时间和语言问题而导致的各种迟延。
由于电子商务所涉多为小微型企业甚至个人，相关合同和侵权纠纷多为小额纠纷。小额标的与争议解决成本，尤其是跨境争议解决成本，是一对难解的矛盾。为此，在多数欧盟成员国均建立了小额争议诉讼程序的基础上，欧盟2007年制订了《欧洲小额诉讼程序条例》，引入电子诉讼，并规定法院判决可在成员国之间直接相互承认。
与电子商务的进入门槛低、交易额度小的特点相应，电子商户的数量大、分布广泛。若司法程序上将电子商户等同于一般当事人，加上前文所述网络空间中的诉讼主体难以对应到现实世界中的真实个人和实体，则权利人要维护权利基本上是不可能完成的任务，而若是跨境争议，情况更加雪上加霜。因此，集体诉讼或共同诉讼是很好的解决之道。通常的集体/共同诉讼是遭受类似侵权(例如环境污染)的多个原告，可集体起诉被告。但在美国司法制度下，被告亦可为具有类似侵权行为的多人。因此，面对侵权的原告可维持较低诉讼成本，尤其是在被告(尽管多)没有积极应诉的情况下。中国2012年《民事诉讼法》也规定了“共同诉讼”(5) 见2012年《民事诉讼法》第52-54条。，但在实务中因各种原因，尤其是需要“经当事人同意”(6)见2012年《民事诉讼法》第52条第1款。，导致“共同诉讼”很难成行。
(三)呼唤跨境电子商务知识产权争议解决之国际协调
对于电子商务知识产权侵权纠纷，无论是一国之内，还是各国之间，均存在地域管辖(对人管辖)规则的不协调，进而产生与跨境电子商务知识产权纠纷相关的管辖冲突。国际上已经开始知识产权冲突法的研究，与知识产权有关的管辖的专属性已开始动摇，但并未形成普遍统一的冲突法规范，在内国法例如中国法中亦尚未获得充分的重视。
电子商务对侵权纠纷所带来的新特征，包括网络虚拟空间中的虚拟主体、小微主体，以及纠纷的涉外、小额和多发性，是对各国司法机关的挑战，也是对纠纷各方，既包括权利人，也包括被告的权利的障碍。相对而言，普通法国家如美国展现出了较大的灵活性，而大陆法国家如欧洲和中国，则比较固守传统，从而不利于纠纷双方权利的维护。
跨境电子商务相关的知识产权争议是跨境贸易、电子商务与知识产权三种要素的叠加，也是这三种要素的组合形式——跨境电子商务、跨境贸易知识产权侵权以及电子商务(或网络)知识产权侵权的叠加。跨境电子商务知识产权争议解决所面对的问题来自各要素的特点以及这些特点的相互组合、相互加强和相互冲突。
而现有与跨境电子商务有关的国际协调，主要是将跨境电子商务作为跨境贸易的一种，或者在解决冲突法问题时并未虑及知识产权问题，或者只是对与交易之成立、履行、安全性等相关的各方面新特点加以规范。同时，现有协调机制若涉及电子商务争议解决，主要针对合同纠纷，对于2C的跨境电子商务而言主要是消费者权益纠纷，而鲜有针对货物或服务引起对第三方侵权纠纷者，无论是知识产权侵权，还是其他侵权，如产品责任纠纷。例如，欧盟1997年《欧洲电子商务行动方案》提出的立法重点中，仅个人隐私与个人数据保护，可算作泛知识产权或类知识产权。
因此，现实呼唤跨境电子商务知识产权争议解决之国际协调。这既是这一特殊领域所急需的，因为跨境电子商务已占GDP相当大一部分；也是各具体领域——知识产权、电子商务、跨境贸易，面对技术的进步和知识产权重要性的提升而本应解决的问题。毫无疑问，由于问题的综合性、跨领域性，对问题的解决也不是单一措施能够实现的，解决方案必然是综合性的。下文将讨论国际协调的三对共六个可能的方向或者说路径。
二、国际协调路径之一：实体法协调与冲突法协调相结合
在电子商务参与推动的全球化下，参与全球经济流动的门槛降低，更多普通百姓，而非商业、贸易专业人士汇入跨境贸易的洪流之中。因此，对人民造成不方便的，不仅仅是管辖地如何选择，法律如何选择，而且是无论如何选择法律和管辖地，都有远远超过传统贸易形式所涉人口若干数量级的人口，面对迥异的法律和司法制度。而各国都有向全球人民提供更方便服务的责任。在全球协调行动或互惠的前提下，给别国人民提供方便，同别国给本国人民提供方便，互为因果、互相促进。因此，实体法(与国际私法/冲突法相对的实体法)的协调是更为根本的协调。在实体法尽量统一的前提下，管辖和法律适用的冲突本身就减少了动因。
在实体法协调方面，目前大量的工作集中于电子商务本身而与知识产权侵权争议无关。而在知识产权方面，地域性仍是知识产权的强特征。迄今为止，统一的或者跨境的知识产权多是地区性的。在全球范围内，迄今为止的各类公约仍基本上尊重各国主权和知识产权的地域性。
在跨境电子商务背景下，知识产权制度的统一显得更为迫切。由于服务和货物的交易瞬间在全球任何两地之间达成，交易参与者急切需要对全球知识产权制度具有稳定的预期。这包括：什么客体能得到知识产权保护，特定客体的获权条件，以及侵权行为的判定标准等，尤其是对于不依赖注册而自动产生的知识产权，如著作权和商业秘密。
同时，各国司法程序应考虑各个方向和维度的方便性，例如相对于管辖法院所在地，被告和/或原告在境外时原被告双方的方便性等等。前文还提及中美欧各有(或者没有)自己的方便小微企业、小额、多发诉讼的机制，以及方便虚拟空间中虚拟主体的诉讼的机制，各方应取长补短，形成“对用户友好”的比较一致的做法。
当然，即便尽量统一实体法，管辖和法律适用的冲突也不可能完全消弭。如前所述，冲突规范在传统跨境贸易中臻于成熟，问题主要是由“跨境知识产权侵权”中的冲突法从无到有而提出的，“电子商务”的特质只不过改变或放大了其中的问题，如交易行为更为去中心化，管辖连接点更多，或在原来的背景下提出了新问题，例如在网络空间中边界无形中消弭了，不经传统的司法互助也能直接成功行使管辖权，包括送达和执行。
因此，跨境电子商务知识产权争议的大量出现，使得知识产权争议冲突法规范的统一更显必要和急迫。这种统一和其具体内容，既要考虑与知识产权有关的特殊问题，也要考虑传统贸易领域的冲突法规范及其在电子商务中的体现，同时也要考虑电子商务所带来的司法程序的特殊性，以及电商平台和支付平台的特殊性。
冲突法规范的首要原则，似乎是国家司法主权及国家利益。不过，随着全球化的进展，全球各国的经济利益你中有我、我中有你、犬牙交错，公平、合理、统一的规则惠及的是全体市场参与者，包括本国民众。同时，与国际公法完全不同，解决涉外私权争议是国际私法的存在基础，明确保护私权是国际私法的中心任务，因此应弱化国家主权在国际私法中的影响，提高“人”在国际私法中的主体地位，保护弱者权益的人文关怀应渗透到国际私法的更多层面。因此，在跨境电子商务语境下，知识产权(但不限于此)冲突法规范的统一，首要原则应为方便市场参与者。对此，可参照英美法中的“管辖地不方便”(forum non conveniens)原则所考虑的各种因素，不仅仅将其视作一种“消极冲突规范”，而且作为从正反两方面考虑冲突法管辖规则均需要考虑的因素。
除上述方便原则之外，冲突法规范与内国管辖规则相一致，才方便市场参与者对法律和权利的稳定预期。在此原则之下，自然的引申是须协调各国内国管辖规则。进一步的引申是一国之内的管辖规则也应统一。例如中国，对有体产品(网络购物)与无体产品(信息网络传播权)的知识产权侵权问题的管辖规则即处于混乱与争议当中。一国之内或各国之间的内国管辖规则的国际协调，既属前文所述之实体法国际协调范畴，也是各国间冲突规范协调之有力基础。
三、国际协调路径之二：司法互助在线化与司法统一相结合
网络技术和电子商务的兴起已经在争议解决领域促成诸多改革。目前，几乎所有替代性争议解决途径都已有对应的互联网形式，包括电商平台和支付平台主持的在线争议解决(ODR)、在线仲裁、互联网法院等，但仍有诸多局限。例如，欧盟尽管制定了统一的网上争议解决程序规则(7) 《欧盟关于替代性解决消费者争议并修正第2006/2004号(欧共体)条例及第2009/22号指令的第2013/11号(欧盟)指令》，以及《关于在线解决消费者争议并修正第2006/2004号(欧共体)条例及第2009/22号指令的第524/2013号(欧盟)条例》。，但囿于《欧盟基本权利宪章》第47条规定的公民获得司法救济的权利，替代性争议解决(及其互联网形式)并不能完全取代法院程序(仲裁除外)，当事人仍可诉诸司法程序。中国目前亦仅仅承认法院判决和仲裁的法律效力，甚至调解协议能否得到执行都存在疑问和争议。
因应本文提出的问题，笔者认为可进行两个方向或两个层面的改革。
1.建立国际在线司法互助制度
传统的司法互助主要在于判决的相互承认与执行。鉴于大量非专业人士参与跨境电子贸易，如何在诉讼进行中为各方当事人提供方便，是一个重要问题。在前文尽量协调国内实体法的基础上，若不同国家法院能够如国内法院一样在诉讼进行中相互协作，无疑具有重大意义。例如，在国内法院参与的情况下，为参与境外诉讼的国内当事人甚至国外当事人的取证、质证、文书送达、参与辩论等提供支持和方便。除了传统的线下操作，例如法院调查取证或签发调查令、支付令等，国内法院的支持可通过在线方式进行，例如可通过在国内法院在线参与国外法院的庭审，从而为难以国外应诉的当事人提供方便。这种方式可以同样适用于仲裁。
判决的承认和执行，以及需要法院线下操作的协助，如调查取证或签发调查令、支付令等，由于需要以法院名义进行，往往与国家司法主权紧密挂钩，不易实现。但前述在线互助则不损及主权或对主权没有那么敏感，或者可仅在管辖无争议从而不损及主权的情况下，或者在应诉才有利于当事人利益(如本文所讨论的GBC诉讼)的情况下，为方便诉讼参与人尤其是本国诉讼参与人而提供。由于在线司法互助对法院的信息基础设施及语言具有较高要求，可以国家为单位，每个国家设置一家或者多家法院/仲裁机构参与国际在线司法互助项目。
2.建立国际互联网法院或仲裁机构
更进一步，可建立统一的国际互联网法院或仲裁机构，令全球各地的争议当事人均可在线参与案件审理或仲裁。事实上作为准司法程序的国际互联网仲裁机构已相对成熟，常见的有加拿大萨博裁判庭、美国仲裁协会、世界知识产权组织网上仲裁机制、NFA网上仲裁等等。可将现有互联网仲裁机构作为坚实的基础，在其基础之上设立，或者参考它们单独设立国际民商事法院性质的互联网法院。
对此，中国互联网法院实践虽限于国内，或可为国际互联网法院建设提供有益经验，甚至先行一步，成为构建地区性甚至全球性互联网法院的基础。跨境电子商务知识产权侵权案件的案情往往并不复杂，最大的难点在于应诉太过困难，故此类诉讼案件当事人的需求与互联网法院制度的优势完美契合。
四、国际协调路径之三：网络司法辖区化与网络空间自治相结合
尽管有别于现实的物理空间，网络空间越来越是一个真实而非虚幻的世界。前文所述的美国法院直接以电商平台和网络上的实体(而非现实世界中的实体)为诉讼当事人，其意义非凡，非仅局限于诉讼当事人和法院送达与执行的方便而已。这种在司法程序上对网络空间中虚拟主体的承认，可以认为是网络空间司法辖区化的第一步。
在此基础上，可否进一步将网络空间作为单独的司法辖区？其或许仍有“网络国界”，比如以域名或服务器等为准划界，可以利用技术手段，提醒经营者、交易者(消费者)特定活动或交易所处的或所跨越的司法辖区，以及可能出现的争议的管辖和法律适用，经营者、交易者对提醒信息的确认，即意味着其接受相应的管辖。亦或许可以设置跨区域甚至全球统一的网络司法辖区，例如前文所讨论的国际互联网法院或仲裁机构即可“设置”在该网络司法辖区中。网络司法辖区与现实世界的司法辖区的区别在于，网络司法辖区可以不理会其中的虚拟主体及其活动对应于现实世界中哪个实体或到底存在于现实世界中的何处，而径直依其域名或服务器来确定管辖。
上述思路是传统司法力量从网络外部向内部渗入，但针对网络空间的特点进行一些调适。另一思路则是升级平台自治——网络内生的在线争议解决机制(ODR)，鼓励其就知识产权争议进行实质性裁决，并在某种程度上承认其效力(8) David R.Johnson & David G.Post 的新主权理论(或网络空间自治论)过于激进，反对把传统的法律规则适用于互联网。笔者认为，合理的方案应是自内而外的自治与自外而内的承认的相互结合。。尤其是，电商平台从技术和财力上，都已有能力或潜力进行某种程度的实质性裁决，尤其可借助于技术力量进行裁决。由于网络和平台的跨国界性和网络规则的趋同性，内生的执法机制会自然而然具有跨国界的统一性。即便不同的平台具有些许差异，但只要现实世界的司法机构对平台裁决持有一定的尊重，则会在不同平台之间形成制度竞争。
目前比较成熟的平台自治主要是电子商务交易消费者纠纷领域。而就与侵犯第三方权利如知识产权有关的投诉而言，在目前的“通知删除规则”中，商品是否下架，“初步证据”是否足够，电商平台的角色相对消极，基本上只是程序上的中转站和传声筒(9) 见2018年《电子商务法》第42条到第45条。。平台并未有更强的动力更深地介入双方之间的知识产权纠纷。一般认为这是与其缺乏裁判能力相关的，这种缺乏可能不是绝对意义上的缺乏，而是相对意义上的缺乏——例如作为营利机构，其对成本的考虑，以及在法律未有要求或各家电商平台未同步改革的情况下，平台“严格执法”对其市场份额的影响。
另一原因是，知识产权侵权的对象和后果似乎主要是线下的(当然也有线上活动侵犯线上权利的)，似乎侵权纠纷的解决无法顺畅地进入电子商务的虚拟世界之中的机制。因此从实施顺序上，侵权纠纷的网络空间自治和司法辖区化，应当在合同纠纷和消费者纠纷的网络空间自治和司法辖区化之后实现。
这种实现的前提之一是知识产权的代码化。在常见的知识产权和类知识产权中，如专利、商标、域名、企业名称等，已经存在于互联网上，形式上已经是在线的了。尚未在线、尚未全部在线或无法在线的包括著作权、集成电路布图设计、植物新品种、商业秘密等。但在线不等同于代码化。代码化意味着其内容和语义是机器可以理解的，然后才能由代码规则对是否侵权予以判断。知识产权代码化的另一层含义是权利人的在线化和代码化。大量的知识产权权利人本身就是电子商户，已经在线化；但同时还有大量的权利人不是电子商户，或者所驻留的电商平台有隔离，未互通。因此，需要建立网络空间的权利人及其权利的统一或互通的数据库或平台。
侵权纠纷的网络空间自治的另一前提是侵权判断能力。其不同于智能合约和法律的执行，并非简单的规则判断，因此传统上难以自动化。人工智能的发展为此提供了契机。如果说区块链技术提供了交易安全的保障，从而使得合同领域的代码之治(10) 伴随着区块链技术的出现，提出了“代码之治”(the Rule of Code)的概念，代码即法律。有学者指出，互联网治理是公共执法与私人自治之混合，亦为技术之治与法治之治之结合。成为可能，人工智能则提供了对侵权判定的支撑，从而使得知识产权侵权判定的代码之治出现曙光。YouTube为代码之治的先驱典范之一，其采用数字版权认证工具，使版权权利人能够快速识别哪些用户上传的视频涉嫌侵权，并有权选择以封锁、追踪或获利的方式进行处理。当然，商标侵权、专利侵权的判断比单纯视频的侵权判断要复杂很多，但是从易到难，相信人工智能会逐渐攻克。而与技术的发展相比，尤其重要的是，各国立法、司法机关，应有接纳代码之治的勇气和远见。
对于网络空间中的代码自治，当然需要保留上诉至法院的机会，无论是前述网络空间司法辖区中或者现实世界中的互联网法院，还是现实世界中的普通法院。但本文提议的要点在于：将从当前的平台自治升级而来的对知识产权侵权争议的实质性裁决，作为一个有法律效力的审级。
五、结语：代码之治与法律之治
跨境电子商务知识产权纠纷中的新问题，大多是跨境电子商务本身的新特点带来的，而这些新特点源自跨境电子商务的技术性、知识产权的技术性，以及它们之间的组合。因此，问题的解决，除了改造传统的制度以适应技术的变化(实体法和冲突法的协调)，亦离不开技术本身及与技术紧密相关的制度创新，因为“解铃还须系铃人”。本文所提出的措施中，司法互助在线化和统一互联网法院、网络空间自治及其司法辖区化，即是以技术创新或技术相关的制度创新应对技术产生的问题。一言以蔽之，因技术而起的法律问题，最终亦要以技术创新加上制度创新来应对，对于代码构成的网络空间相关联的问题，必然的结果就是代码与法律的共治。
“代码之治”的提出部分归因于区块链技术。之所以如此，乃因区块链技术使得代码不易篡改从而确保了安全性、一致性等，而这对于交易安全以及执法的准确性、一致性等十分重要。但笔者认为，“代码之治”有多个维度，这包括本文提到的以客观的技术标准代替人的主观判断进行侵权比对和判定，亦包括以网络手段支撑司法程序的高效率进行，例如互联网法院。
如此大动干戈，对于似乎为一个特例的“跨境电子商务知识产权”问题是不是小题大做呢？如果考虑到电子商务的规模，则答案是否定的。尤其是，经济现实和法律制度可以互为促进。如果法律和司法制度合理地进化，无可否认，电子商务在地域上的广度、业务领域上的宽度以及对自然人、法人和社会经济的影响的深度，亦会进化。网络空间在更大程度上取代现实世界，亦不无可能。而经济和贸易的全球化，加上电子商务的去中心化，以及信息网络的无限升级，注定将知识产权和司法推向全球化、数字化。从另一角度来看，跨境电子商务知识产权争议所面临的问题，不过是对跨境贸易、电子商务、知识产权各个具体领域本来已有问题的凸显，本文所提出的国际协调，从各个具体领域来看，本来亦有其必要性。
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LI Chunhui
(Peking University)
Abstract:Exclusiveness of jurisdiction over intellectual property disputes is being shaken.Regarding IP disputes in cross-border e-commerce, there have been some innovations in legal and judicial systems of some countries, while uniform conflict rules have not been formed. The characteristics of e-commerce also caused the legal and judicial systems of some countries to change and split.The problems in IP disputes in cross-border e-commerce are caused by technology embodied in both cross-border e-commerce and intellectual property, and thus should be coped with through technical innovation plus institutional innovation. It should coordinate global substantive laws, including uniform IP laws and user-friendly judicial procedures. It also can coordinate global conflict rules, by regarding human rather judicial sovereignty as core value and basing on relatively uniform domestic rules for deciding jurisdiction. Meanwhile, it can establish an international on-line system of judicial assistance to facilitate disputing parties, and even establish an on-line international judicial or arbitration court. In addition, it can set up on-line sokes with or trans-border, relatively independent from sokes in real world, and upgrade ODR, based on the techniques of block-chains and AI, to form an on-line automatic arbitrating mechanism, the decision of which is equal to a court decision and can be appealed. The coordination above can be assembled and penetrated to each other, forming co-ruling of codes and laws. The measures are not only required by coping with IP disputes in cross-border e-commerce, but also necessary to reforms in specific fields of cross-border trade, e-commerce and intellectual property.
Keywords: cross-border e-commerce; intellectual property; dispute resolution; international coordination; conflict of laws; rule of code
[课题信息]本文是北京大学国际知识产权研究中心“跨境电商中知识产权风险问题研究”课题的阶段性成果。
[作者信息]李春晖，北京大学法学院博士研究生,电子邮箱：kaixinpku@law.pku.edu.cn。
JEL Classification：F23, F42, K33, K40, K41
(责任编辑：王勇娟)
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