论大宗商品现货电子交易的合法性识别
论大宗商品现货电子交易的合法性识别杨 森 赖虹宇
〔摘要〕 当前对现货交易的合法性监管框架，系参照期货交易且主要从交易行为要件角度，以“形式主义认定模式”建构。中长期交易可因交易标的是现货商品还是预售商品，在交易结构上产生具体差别；其中后者的衍生交易与期货交易最易混淆，故应抛弃“标准化合约”这一形式要件作为合法性识别依据。“形式主义认定模式”也无法容纳“产业型现货交易平台”与“消费型现货交易平台”在诸多方面的异质性，须从形式判断走向实质判断。应围绕三个维度建构“实质主义认定模式”：一是交易目的上，现货交易主要是实现实物交割而非投机获利，且对该目的的识别并非探求个体真意，而是通过交易规则设计转化为制度机制；二是交易功能上，要适配交易目的论，强化对交易全程的事后功能评价；三是交易形式上，坚持甄别和剔除“可对冲性”等期货交易的核心要素。
〔关键词〕 商品现货；中长期交易；类期货交易；实物交割
大宗商品电子交易及相关平台在近年来得到蓬勃发展，但自2012年起，政府以《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(以下简称“38号文”)《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(以下简称“37号文”)为主要依据，以打击“大宗商品中远期交易”“变相期货”等为核心诉求，展开了对大宗商品电子交易行业数次严厉的清理整顿，市场交易逐步规范的同时，市场活跃度一定程度上被抑制。2019年2月，商务部、科技部等12个部委联合发布《关于推进商品交易市场发展平台经济的指导意见》(商建函〔2019〕61号)，指明发展平台经济成为商品经济市场转型升级的重要方向。可见，对大宗商品的电子交易，顶层设计者并非试图一禁了之，而是在实现风险控制的基础上，鼓励交易模式创新，促进商品流通繁荣。因此，有必要深入研究的是，传统的现货交易、现货电子交易、期货交易的法律规制区间应当如何划定？换言之，以打击“类期货交易”为主要诉求的清理整顿，表明现行监管框架之下，厘清商品现货电子交易与期货交易之间的区别，才是识别其合法性的根本方法，也是正确保护平台模式创新的重要前提。
一、大宗商品现货交易监管的现行框架
(一)现货交易与期货交易的区分逻辑
通常情况下，商品交易发生在两个独立而又有联系的市场中，即现货市场与期货市场。前者指的是交易实物商品的市场，商品价格的确定与交易发生在当下；后者处理的不是实物商品，而是商品在未来交割的买卖。但要真正厘清交易类型，所面临的巨大挑战是现货交易、远期合约、期货交易的交易场域并非可以截然分开，从生成历史来看，三者还具有形成与发展的逻辑关联性。因此，有必要首先从理论上廓清各类交易的具体内涵及其相互关系。
传统的商品现货交易，从一般意义上来讲，就是在商品买卖协议基础上形成的基于现实给付、实际交割的即时交易模式。传统现货交易中，买家以取得商品所有权为目的，与卖家一对一的商谈，多数采用一手交钱一手交货的交易模式，货物量较大或涉及运输时则采用银行划转的方式进行付款，卖家则在约定时间内准备货物并发出。①因此传统现货交易市场及相关规则的建立，主要目的在于解决供需矛盾、消除信息不对称难题、促进经济贸易发展。从法律角度观察，传统商品现货交易仍未脱离合同关系的封闭性与相对性特征，交易的最终达成仍有赖于交易双方的个体协商。
“远期合约”(Forward Contracts)是在大宗商品现货交易中出现和发展的，其是一种私下协商形成、规定了在未来某一特定日期交割商品的价格合约。比如，一位种植玉米的农民预计将于10月份收割玉米并将其出售，他可能提前寻找一位愿意在10月份购买玉米的买家。在这个时候，双方可能会签署一份合约，约定在未来某一特定时间，以某个特定价格，在某个特定地点进行交易。②远期合约的出现，主要目的在于锁定价格，发挥平抑价格波动风险的功能。但是，由于其仍然具有个体协商、封闭交易的特征，使得“远期合约”交易中相对方的违约风险被显著放大。
现货远期合约一般是商人之间签订的合约，通常发生在生产商和销售商(包括批发商和零售商)之间。一般农户、消费者都是呈现分散的状态，在未有效地组织起来之前一般不会参与到这类合约当中去的。现货远期合约的订立和履行自产生之日起就具有高度封闭性的特征。③换言之，只有双方当事人在合约到期前信守承诺，远期合约才能够降低交易风险。为解决违约风险，保证金制度作为一种保护机制率先出现。即便如此，由于远期合约是个体之间进行的私下协商与谈判，买卖双方很难在交易的数量、时间等各种条款上具有完全一致的需求，自然灾害等不可抗力因素也容易让一方虽无过错却客观上造成合同不能履行，导致另一方陷入困境。
期货合约(Futures Contracts)则是从远期合约演变进化而来。标准化的期货合约是用来解决保证金制度无法解决的问题，一个最为简明的区分或理解则是，期货合约就是标准化的远期合约。通常来说，远期合约是必须基于实物交割的，而标准化之后的期货合约，可以较为便利的转让合约权利，因而在期货市场中，由于这种交易的便利性，交易人往往买卖的是期货合约(及其上的权利)，而非期货商品本身。在数手交易人之间，期货合约上的权利会被数次转手，实践中鲜有真正进行实物交割的期货合约，从而加大了交易人投机的可能性。可以说，标准化合约交易是期货交易的最显著特征，由此也成为我国大宗商品现货电子交易监管的重点指向。
(二)以期货为准据的监管框架
与美国CFTC将期货交易与现货交易统一监管的模式不同，当前我国把期货交易纳入证监会专门监管。同时，根据我国《期货管理条例》，期货交易必须在国务院批准设立的专门交易场所进行，其他商品交易场所不得从事期货交易。因此，虽然期货交易与大宗商品现货交易具有高度的关联性，但立法直接划定了期货交易与大宗商品现货交易不同的适用场域。然而，较之于期货市场原理的稳定性，以及期货交易本身发展的相对确定性，商品现货电子交易则存在自己独有的一些特点。首先，商品现货电子交易平台众多。与期货交易场所由国务院批准设立从而相对固定相比，大宗商品现货电子交易平台则遍地开花；在市场准入方面，大宗商品现货电子交易平台就有中央和地方的各类机构发放的牌照。其次，商品现货电子交易平台的交易模式各不相同。这就增大了对其进行合法性识别的难度，也放大了利用“模式创新”为借口进行非法集资、挪用客户保证金等违法违规情形发生的风险。
有鉴于此，当前的监管框架则以期货为准据建构起来。无论“38号文”还是“37号文”，以及后续的规范性文件，均要求大宗商品电子交易应回归现货定位，不得从事变相期货、非法期货交易，大宗商品电子交易应当“去期货化”。然而，电子化背景对类期货要素的甄别提出了挑战，现货之上的交易模式创新的适法性疑问长期存在。司法裁判虽然继受了以期货认定为准据的逻辑，但在具体问题上仍然存在着广泛的裁判分歧。
首先，在司法判决中，只要认定交易属于期货交易，或者变相期货交易，交易合同即告无效。例如，有判决认为，由于所从事的交易系“期货交易”，所以根据《合同法司法解释(一)》第10条，属于超越公司经营范围，从而违反特许经营，因此无效，比较典型的案例有(2018)闽0203民初13178号判决。另有判决则主张，通过认定从事的交易属于“期货交易”，属于违反《期货交易管理条例》第4条、第6条的情形，而这两条属于效力性的强制性规定，因此也属无效，比较典型的案例有(2016)川0704民初1265号判决。
其次，期货与现货交易的区分标准，成为司法实践的争议核心。对此标准的认定，有如下几种观点：(1)从交易方式角度来认定是否为期货交易。有判决认为，由于“交易的是即时成交价格，该平台并未提供买方可在将来某一指定时间和地点交割一定数量的标的物，也未约定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物，不符合期货交易的特征。”由此否定交易是期货交易，比较典型的案例有 (2016)鲁0211民初8539号判决。(2)认为只要采取标准化合约的交易，就是期货交易。(3)认为只要采用集中交易模式，就是期货合约，比较典型的案例有(2017)川0704民初420号判决。(4)认为采取对冲平仓方式的交易，就是期货交易。(5)认为如果不是以实物交割为目的的交易，则是期货交易，比较典型的案例有(2016)苏0723民初5638号判决。
结合前述合同交易效力认定的裁判思路，可以认为，认定某一交易是否期货交易，则可能影响该交易合同的效力认定。换言之，必须准确厘清现货与期货的实质区别，将现货排除在“期货交易”概念的射程之外，才是在现行法律框架下识别大宗商品现货交易合法性的关键。
(三)形式主义认定模式
依循“现货是现货，期货是期货”的监管思路，考虑到期货交易无论是理论上还是立法上的相对确定性，则须重点剖析现货交易的实践模式。
当前，现货交易主要分为两种，一种是现货的即期交易，一种是现货的中远期交易。基于交易双方的意思自由，为达成某种交易便利，采取约定延期交付等形式都不足为奇，在交易结构上逐步脱离“钱货两清”的特征，实现价款支付与标的物所有权移转时点的分离。在商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会制定的《商品现货市场交易特别规定(试行)》中，即对商品现货的“即期交易”与“中远期交易”有相对明确的规定，该规定第9条第2款明确：“本规定所称协议交易，是指买卖双方以实物商品交收为目的，采用协商等方式达成一致，约定立即交收或者在一定期限内交收的交易方式。”其中，“立即交收”则是指现货即期交易，而“一定期限内交收”则是指现货中远期交易。④
现货的即期交易，无论是否采用电子交易模式，均适用于商品交易的一般法律监管框架，只在电子交易模式之下，还可能受到《电子商务法》等专门法律的规制，其并不会与期货交易之间发生性质混淆与类型争议。但有疑问的是，前述《商品现货市场交易特别规定(试行)》中规定的“现货中远期交易”是一种明确许可的交易类型，而在2012年的“37号文”中，却将“大宗商品中远期交易”纳入清理整顿范围，并对其定义予以明确。可见，中远期交易所存在的“未来性”特征，增大了与期货交易相混淆的风险。
笔者暂不对两者的定义做合理性评价，仅通过提炼要素，对两者的定义进行对比，可知中远期交收意义上的“现货中远期交易”与“大宗商品中远期交易”存在诸多差异：(1)交易标的不同。前者交易标的是实物商品，只是交收时间延后；后者交易标的是标准化合约。(2)交易方式不同。前者定位的是“协议交易”，亦即个体协商交易；后者则是电子化集中交易方式。(3)交易了结方式不同。前者在约定的交割时间到来时，只能通过实物交割的方式了结交易；后者可以以对冲平仓方式了结交易而不必实物交割。(4)交易目的不同。前者是获取实物标的所有权，以实物交割为目的；后者则不以实物交割为目的。(5)前者在目前的监管框架下是一种合法化的交易，而后者则是非法的，须被纳入清理整顿的范围。
从规范性文件表述和前述司法实践来看，对变相期货、非法期货的认定采用的是“形式主义认定模式”。换言之，即便同样是中长期交易，影响其合法性识别的因素包括了交易标的是否是标准化合约、交易方式是否是集中竞价交易、交易了结是否可以对冲平仓、交易目的是否是实物交割等要素。除了交易目的外，其余要素均是形式化的认定指标，而所谓“交易目的”的识别，却因需要探求交易者的内心真意，增加了裁判者与交易者的识别成本，并未发挥出其在合法性识别中的应有功能。
二、衍生交易模式与形式判断要件之否定
以期货与非期货作为界分点，在非期货交易模式中，存在三种可能的交易模式，即实物现货的即期交易、实物现货的中长期交易与实物预售商品的中长期交易。对第一种实物现货的即期交易来讲，并无特别讨论的必要，因为在此种情况下，与传统实物现货交易并无二致，无非是电子交易平台扩大了交易场域，将一手交钱一手交货转变为“买卖—仓储—物流”的动态流程，类似于B2B交易或B2C交易。真正值得讨论的是后两种交易模式，由于中远期交易的特征，造成了权利持有状态到权利行使时间(即最终实物交割期限)之间存在较大空间，加之标的物价格涨跌的可能性，从而形成了实物基础上的衍生交易模型。
(一)实物现货商品的中长期交易
实物现货的中长期交易，如《商品现货市场交易特别规定(试行)》中所定义的那样，它改变了即期交易中合同订立时点与标的物转移时点相对统一的特点，而通过协商的方式，将合同法上的买卖合同订立的时点，与标的物转移时点人为拉长并区隔。这在理论上的问题则是，一个经现实交付而完成物权变动的交易，由于中远期交付的交易设计，而将原来即实完成的所有权取得，转化为一种期待权，并在形式上表现为仓单和提单。我国现行法《物权法》第223条明确规定，仓单、提单可以作为被出质的权利，除此之外并无对仓单、提单性质的具体规定。因此，仓单、提单究竟属于何种权利，在法律上存在争议，其中物权说、债权说、双重属性说乃至阶段属性说各有拥趸。⑤从权利属性这一层面看，强调的是基于提单权利人对义务人所享有的何种权利。基于提单表征的货物以及占有提单则有权利控制货物的权利结构，提单得以完成包括请求货物交付、买卖在途货物、担保贸易融资等功能。⑥另一层面必须关注的是，仓单、提单本身具有可转让与可交易性，成为基于现货基础上的一种衍生交易模式。新近研究结论表明，提单、仓单等属于“物权证券”，具有证券属性。⑦通过设置最后交割日，并允许提单、仓单持有者拥有随时要求实物交割的权利，可以有效地发挥其适度投机的功能与作用。电子化交易平台便利了提单、仓单的流转，使得适度投机功能更易发挥，从而显著区别于传统的现货交易。
(二)实物预售商品的中长期交易
前述“现货中远期合约”，虽然约定在一定期限内交收，但该拟交收商品应被理解为事实上已经被生产出来、具有独立物权属性的现货商品，实质指向的是“实物现货商品的中长期交易”。除实物现货外，还有类似“远期合约”意义上的，并非现实商品、也并非实物现货，在订约时并无独立的物权属性的交易标的。具体而言，在商品交易市场，除了存在实际生产成形、现实库存的商品现货，事实上还有类似于“订单农业”“众筹商品”等尚未被实际产出的(观念上的)实物商品。而以订单农业、预售商品、众筹商品等为标的物的商品交易合约，由于其不可能即时交收，又并非具有物权属性的现实商品，基于未来商品、未来交收的合约，可在约定的履行期限到来之前，转手买卖仓单、提单，因而与期货交易具有高度类似性，所以未被现货交易框架所容纳，将其视为“变相期货”“非法期货”进行打击。笔者将这类交易称为“实物预售商品的中长期交易”。
不同于实物现货的中长期交易，实物预售商品的中长期交易在产品信息挂牌或合同订立时，作为买卖标的物的产品尚未被实际产出，因此交易标的虽同样指向实物，却并非指向现货(现实存在的实物)，而仅仅是一种“观念中的实物”。例如，在《华东林业产权交易所卖专场预售交易管理办法(试行)》中便明确，当卖方交易商提交挂牌信息后，“交易所在规定时间内对预售商品进行初审和复审，对通过审核的商品进行排序登记。对预售商品、数量、预售时间、最小摘牌数量等内容予以确认”。这表明，交易所担负起审查义务的目的是尽可能保证预售商品本身的预期真实性，从这个意义上讲，预售商品在广义上亦属于现货的范畴。此时，摘牌方或买方拥有的合同上之权利，即期待权内容是获取未来物而非现实物的所有权。而在现货商品中长期交易之下，因约定了未来交收而获得了作为物权凭证的提单、仓单，从而期待获取物的实际占有以使所有权归于圆满。
实物现货的中长期交易，由于存在实物现货，合约上之权利指向真实的仓储库存，当开具提单或仓单等物权凭证后，合同上之权利便体现和凝结在提单、仓单之上，衍生化的交易标的转变为提单、仓单本身。而实物预售商品的中长期交易，由于实物现货商品并非实际存在，享有的是基于买卖合同上的请求交付交易物的债权请求权，如若不涉及该权利转让时，其并未依附于特殊的权利载体。而在实际交割前，转让该债权请求权时，本应表现为一种债权让与，涉及合同主体的变更。但在大宗商品电子交易平台上，为满足交易的便捷化、快速化、广泛化，则其通常表现为一种合约，甚至是标准化合约的转让，而电子化交易平台的信息公开性，则可用以推定每次标准化合约的转手，都履行了对实物交割义务人的通知义务。
从交割方式来看，通常认为大宗商品现货交易可以随时要求交割，而期货交易则设置了最后交割日。实物现货商品中长期交易中，即便提单、仓单在交易平台上被多次转让，但任意一手提单、仓单持有者均随时有权要求挂牌商家按照提单、仓单的载明内容进行现实交割。但实物预售商品中长期交易则不然，由于预售商品的上市期限在首次交易合约中便予以明确，因此交割日期事实上也是固定的，且由于交易标的并未实际产出，因此标准化合约持有人仅能在第一手交易合约确定的预售时间行权，要求进行实物交割。
由此，实物现货商品中长期交易与实物预售商品中长期交易的对比，可如下表所示：
表1 两种实物交易模式的对比
从前述的对比阐释中，不难得出结论：如以期货交易为参照进行检视，实物现货商品中长期交易符合现货交易特征，且提单、仓单本身具有物权属性，其作为金融衍生交易工具可再行投资转让，因此实物现货商品中长期交易并无“变相期货”之虞，反而是诸多大宗商品现货电子交易平台最为典型的交易模式。但与此相反，实物预售商品中长期交易中的衍生交易，即对提单与合约的买卖，则至少从形式上，有几个方面与期货交易高度类似：首先，买卖标的可能是标准化了的合约。实物预售商品的中长期交易最为类似于远期合约，而在传统的金融法观念当中，远期合约与期货合约的最核心区别就在于期货合约较之于远期合约而言更加标准化。其次，交割期限与期货亦具有相当的类似性，即均不能要求随时交割，而只能在交易期限或商品预售时间届满时方可最终进行行权交割。
(三)“标准化合约”判断标准应予抛弃
按照《衍生产品管理办法》，衍生产品就是一种金融合约，合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权。根据前文分析，标准化合约主要指的是现货(实物)基础上的远期(中长期)合约。根据《商品现货市场交易特别规定(试行)》第七条规定，以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证作为交易标的是不存在任何问题的。但在实物预售商品的中长期交易中，由于其高度类似于期货交易，则存在一定的争议。不过，即便对《商品现货市场交易特别规定(试行)》第七条进行规范解释，从文义上看，该条的适用前提也只能指向“以实物商品为标的”。但“实物”与“现货”之间存在差别，预售商品合约指向的也是实物，只是并非现货，而是未来产出的实物。同样，从规范意旨上来推论，“以实物商品为标的”所表达的意思，也只是排除非实物作为合约标的，回归现货交易本质。从权利载体上来看，由于预售商品合约的标的尚未现实存在，因此排除了基于实际仓储的仓单这类载体；理论上来讲，提单的方式是可能存在的，但由于如果未至交割期限，就无法要求进行现实交割，因此在电子交易平台上，另行生成提单无疑多此一举，而标准化的书面合约即可完成相应功能。因此，在这一模式之下，可能并无其他权利记载凭证，而直接就是交易合约。标准化合约遂作为交易标的，适法性疑问则随之而来。
前述“形式主义认定模式”就将标准化合约作为判断变相期货、非法期货的核心标准之一，否定采用标准化合约形式的现货交易合法性。这样的认识，在理论界招致了诸多批评，认为标准化合约并非期货交易专属，而是一切类型的商品电子交易的共同特征。⑧但亦有学者指出，现货交易可以采取一定程度的标准化合约，但仍应认识到现货、期货的合约在标准化程度上存在一定的区别，认为“大宗商品中远期合同的合同条款并非由交易场所统一规定并强制适用，买卖双方仍可对价格、数量、仓储、运输、交货时间及地点、付款时间及地点、诉讼及仲裁等众多条款进行具体约定。”⑨笔者认为，这一认识虽然指明了不同的标准化合约在客观上可能存在的相应差异，但这一差异并不具有性质识别上的意义。换言之，即便对标准化程度进行区分用以识别期货交易与现货交易，仍是一种缘木求鱼的办法。因为，以一个精确或明确的标准化程度作为区分现货交易与期货交易的指标是十分困难的。从“37号文”的规定来看，抛开期权合约不谈，我们似乎可以将“只有价格可变，其他不变”的合约称为期货意义上的标准化合约，否则则为现货合约。但这一标准并不科学，仍未脱离“形式主义判断模式”的窠臼。
首先，与国际通行做法不符。美国芝加哥商品交易所也并未对期货合约的标准化程度划定边界。芝加哥商品交易所对期货合约的正式定义是，期货合约是一份具有法律约束力的、规定了交易双方在某一特定时间和地点交割一定数量和质量的商品的标准化合约。⑩
其次，期权合约的标准化程度与期货合约的标准化程度也存在显著区别，但这并不是区分二者的核心标准。在交易所上市的期权，除了权利执行期限、行权价格(由交易者自由选择)、权利金金额(竞价产生)外，其他所有条款都是规定好的，市场参与者按照交易所指定的合约进行期权交易，这被称为标准化。
再次，电子化交易平台的特性，使得标准化程度可在整个交易链条上产生一定程度的变化。电子交易平台之上的仓单、提单转让，除第一手现货合约(无论是否是中长期合约)与最后一手合约的现货交割权利人之外，中间的权利载体的数次转让或交易者，事实上可能并不关心标的物交割的具体细节，而更加关心合约价格，这是大宗商品现货的衍生品交易所附带的适度投机(投资)功能所限定的。特别是在实物预售商品中长期合同中，由于交割时间和地点提前固定，在未至交割期限前，中间各手交易者更无从顾及价格以外的其他合同要素。
最后，虽然电子交易平台并不必然强制适用某一标准化合约，但由于电子交易平台的特性，事实上各规范的商品现货交易所都对某些交易产品设定交易的合约模板。对这些合约模板，推定交易者是默认并使用的，因此个体协商的可能空间被最大范围限缩，强化了合约的标准化强度。需要说明的是，观察美国远期合约向期货合约演变的历程，不难发现交易合约的标准化，事实上还具有从场外交易(个体协商交易)向场内交易(标准化交易)跨越的制度意义。正是在此意义上，建立在低交易成本、高交易效率、强交易频次基础上的期货交易方才成为可能。然而，商品交易的电子化抹平了这一制度设计的基础，电子交易的高频高效、简便广泛等特点，提高了现货合约的流动性，完全填补了传统的远期合约向期货合约转化的制度鸿沟。亦即远期合约(中长期交易)在电子交易背景下也可能采用标准化的合约形式。
三、交易平台异质性对合法性识别的启示
山东省曾对大宗商品电子交易平台性质进行定位，认为其是介于传统现货市场和期货市场之间的一种市场模式。这一定位符合当前对大宗商品电子交易本身的朴素认知，但对其内涵并未做更为清晰明确的界定，在一定程度上影响了合法性的判断。例如，司法实践中对平台是否应当承担相应责任就存在较大分歧。如有判决认为，平台属于居间中介，因此不应当承担责任，比较典型的案例如(2018)云3102民初858号判决。另有案例则认为，平台是直接的交易对手方， 因此应当承担直接责任，比较典型的案例如(2018)新0102民初5616号判决。还有案例则认为，平台提供交易规则、制度安排和便利设施，应当承担连带赔偿责任，比较典型的案例如(2017)川0704民初420号判决。这些裁判的分歧意味着，大宗商品电子交易平台本身也会对交易的合法性识别造成影响。但被忽视的是平台与平台之间事实上并非一概而论的，不同的平台决定着其特殊的平台内交易方式，具有显著的异质性，可能深刻影响交易本身合法性的识别与判断。根据笔者对当前大宗商品现货交易电子平台的调研，因其参与主体门槛与交易商品属性的不同，特别是参与投资交易的主体具有不同的投资需求，可大致分为两种模式，即“产业型现货交易平台”和“消费型现货交易平台”。
(一)产业型现货交易平台
这类交易平台致力于打通产业链，通过集合产业链上游与下游经营者，促成在交易平台上进行真实、可持续的现货商品流通。这类交易平台更类似于B2B(Business to Business)电子商务平台，即企业与企业间的交易平台，其具有如下几方面的突出特征：
第一，平台内经营会员准入以企业为限。在这类平台中，能够从事大宗商品交易的会员，主要限定在企业法人、非法人组织等，或者虽未明确限制自然人以合格投资者方式进入，但在实际操作中严格限制或禁止自然人准入。例如，某区域型商品交易所交易规则规定，交易商是指经交易所审核批准，可在交易所从事商品交易的企业法人、其他经济组织等合格投资者。
第二，平台内商品流通以产业链为依托。在这类交易平台中，卖方与买方通常处于同一产业链条中，同时由于交易双方均为企业法人等组织体，买方会员均为产业会员与终端用户，通常对交易所挂牌的大宗商品具有真实需求与消化处理能力，交易对象集中于金属、能源、化工等工农业产品，用以投入再生产。因此，该类交易平台除担负一般交易平台的义务与责任外，通常还会主动对接产业链条中的上下游企业，以充分发挥信息中介、渠道流通、产业聚集的功能。
第三，平台内投机需求被严格限制。笔者在调研中发现，在这类交易平台中，由于聚焦于产业链流通，除非会员本身是贸易商，否则参与交易的产业会员通常属于终端用户，存在真实的产品需求，因此商品的实物交割率较高，甚至某些单一交易产品的实际交割比例达到100%。但是，这类交易平台并不限制买方将因交易取得的提货权，以仓单、提单的形式再行转让，但由于平台内会员本身的门槛限制，这类转让的承接者也往往集中于终端客户，因此炒作投机的可能性被大大降低，其主要目的在于分散风险。特别是在当前“去期货化”监管政策之下，这类交易所通过采用“全款全货”等方式作为交易风险控制的手段，更进一步促进了交易向商品现货交易定位的回归，进一步抑制了投机炒作的可能，但也在客观上抹平了其与传统电子商务平台(如B2B平台)或传统现货交易场所在交易结构上的差异性，不能完全发挥大宗商品现货电子交易的制度创新功能。
(二)消费型现货交易平台
这类平台致力于促进商品贸易流通的基础上，允许买方交易者存在适度投机获利的空间，买方交易者除真实消费需求外，有部分投资获利的需求。这类交易平台具有如下特征：
第一，交易平台允许自然人准入。这类平台允许自然人作为交易主体从事平台交易。例如，某交易平台挂牌交易办法规定，会员资格包括两类：一类是自然人，指在市场(平台)进行商品买卖的自然人，须按相关规定提供各项证明材料，但除年龄和民事行为能力要件外，其他诸如“具有一定市场认知”“市场经验”“对风险有较深认识”等标准均较为主观，无法量化。另一类是机构，指在市场(平台)进行商品买卖的机构，也必须按相关规定提供各项证明材料，如主体资格材料、无重大违法记录证明等。
第二，平台交易的产品具有消费属性。由于自然人作为交易主体参与，其交易能力与风险承担能力一般会低于企业法人或机构交易商，这反过来限定了消费型交易平台交易产品的类别与范围。例如，对贵重金属、生产资料等大宗商品现货交易，单位交易的体量相对较大，而对自然人主体来讲则意味着较大的投资难度。同时，消费型交易平台的目标定位，也旨在首先满足或尽可能满足交易会员的实际消费需求。因此，特色农产品、区域性特色商品等则成为消费型交易平台的首要选择。
第三，平台交易的会员具有更强的投资获利目的。与产业型交易平台不同，消费型交易平台的交易产品并非完全置于某一产业链条中，因此，买家会员进行交易的目的并非完全限定于实际需求，特别是买家会员通常是自然人，其消费的总需求是相对恒定的，因此在这类平台上交易会员的交易目的就含有一定的投资获利性。例如，与产业型交易平台一样，消费型交易平台同样设置了相应的规则，允许交易会员在要求实际交割交易产品的基础上，对仓单、提单进行再转让。但稍有不同的是，由于制度设计上更强调对交易会员适度投资获利性的许可，在消费型交易平台上的仓单、提单交易就更为活跃，在一定程度上放大了交易风险，增大了对某些交易模式创新的监管难度。
(三)启示：须从形式走向实质
总结而言，无论是产业型电子交易平台，还是消费型电子交易平台，它们在采用会员制的问题上是统一的，即对从事交易的主体进行一定程度的准入门槛限制。同时，对促进商品实物流通，强化商品实物交割方面，则回归现货交易定位，也意图遵循统一的监管要求。有差别的仅仅是各交易所根据自身需求和定位，对准入门槛进行差异化的具体设计与安排。对产业型交易平台来讲，如何发挥交易所电子交易优势，在促进实物商品流通的基础上，进一步发挥其金融衍生品交易的功能，拓宽金融投资渠道，是值得关注的问题。而对消费型交易平台来讲，如何准确定位以促进实物商品流通，强化实体经济服务功能，在合理区间控制投资者保值增值需求，推动交易模式合法化，则是必须面对的难点。
可见，如不准确厘清期货与非期货的界限，实践中商品交易平台的制度功能则将大为缩减，也使得某些交易创新时刻面临适法性挑战。但更为关键的是揭示出交易合法性识别方法的改进方向：纯粹经由形式化的判定方法，无法反映不同交易平台的产品特点、投资人预期；要改变单纯由“形式主义认定模式”确定适法性判断标准，必须发挥交易目的的限定作用。例如在产业型商品交易平台上，由于其交易主体处于产业链条中，对所交易标的有更为强烈的实际需求，因此其进行衍生品交易即中远期交易的主要目的在于事先约定交易价格以实现避险、保值功能。而在消费型商品交易平台上，衍生交易的目的不是纯粹为了获取实物商品所有权，也不是纯粹为了投机，实际上是一种混合需求，即在商品现货实物基础上的投资需求。
四、商品现货电子交易合法性的实质主义认定模式
虽然实践中无论是行政监管还是司法裁判，大多采用“形式主义认定模式”，区别只在于采行单个还是多个形式标准，但实际上“单纯以特定交易特征倒推认定的逻辑不可行”。“形式主义认定模式”的主要弊端在于仅仅重视交易形式要件的比对，却忽视交易目的、交易功能等实体要素在实质上的识别作用，最终导致方法缺陷。特别是所谓现货交易与期货交易区分的形式指标，往往只是源于对期货市场和现货市场的理论概括，一是无法应对网络交易、电子交易等对传统现货交易模式的突破，导致某些形式指标脱离了现实语境；二是无法精准适配交易平台的模式创新，导致对创新型交易的扼杀；三是无法准确匹配交易平台的要求，特别是投资人的交易需求，忽视投资人异质性导致的平台交易模式的异质性。因此，跳出单纯的“形式主义认定模式”，从目的、功能、形式三个维度，构建合法性识别的“实质主义认定模式”，是实现制度改进的应有方向。
(一)交易目的
期货是现货市场的变局者，但期货交易不同于现货交易，并不以实物交收为主要交易目的。根据中国证监会发布的《商品现货市场非法期货交易活动认定》规定，是否以实物交收为目的是判断和区分期货交易与现货交易的主观要件。与期货交易允许市场参与者投机获利相比，现货交易则要求服务实体经济，促进商品真实流通。纵观对现货市场的历次清理整顿，无论是“去期货化”还是向“现货化”回归，都表明大宗商品现货市场的交易必须依托商品现货与实物。但要说明的是，期货交易并非就不服务于实体经济。全国人大财经委在起草《期货法》时特别强调了“服务实体经济”的定位。但这一定位和目标的实现是通过期货市场的价格发现机制间接完成，而非直接实现的。两者之间的区别在于，现货交易的核心目标是获取现货实物商品的所有权。正如有学者指出的那样，“大宗商品中远期交易的主要交易目的，是通过套期保值的方式实现现货商品所有权的转移，而非从事投机获利”。
综合来看，在商品现货中远期交易中，“实物交割”或者获取商品所有权并非唯一目的，而应定位在以实物交割为主要目的，投资获利为次要目的。原因在于，不同于传统线下交易直接伴随着商品所有权流转以及商品价值实现，中远期线上电子交易不必马上进行实物交割，使得投机者开展投机获利的可能性更高。同时，在消费型电子交易平台上，由于交易会员并非处于产业链条当中，对商品现货与实物进行现实消化的需求与能力较弱，因此更多的需求在于通过现货交易实现投资目的，但其必须立足于实物交割。相反，在商品期货交易中，系以投机获利为主要目的，实物交割为次要目的。
当然，对交易目的的识别，并非着力于对每个交易者个体主观意思的探寻，而应转向于对交易平台提出明确要求，通过平台交易规则的科学化、合理化设计，确保将交易者的主观目的约束在相应的交易定位当中。笔者在调研中发现，在众多的大宗商品现货电子交易平台中，存在大量差异性显著的交易模式、交易机制和交易规则。因此，达成交易目的本身，需要经由交易平台对交易机制的设计予以完成。它包括三方面的作用：一是保障作用，保障交易机制匹配相应的交易目的，以此划定现货交易与期货交易的边界，更由此划定现货交易合法化(非期货化)的边界。二是约束作用，以交易机制实现对交易者主观目的的反向约束，甚至发挥“挤出效应”，亦即如若交易者主要追求投机获利，则大可“用脚投票”，让其选择去专门的期货市场进行投资。三是赋能作用，即通过将交易规则的科学设置作为交易平台的义务设定，从而在发生纠纷时，要求平台承担相应的责任，反过来倒逼平台认真对待交易规则设计。
交易机制必须尽可能保障和促进商品的实物交割。例如，在实物现货商品中长期交易中，仓单、提单持有者可在最后交割期限内随时要求交割，这符合促进商品真实流通的制度本义，应予保留。而在实物预售商品中长期交易中，应创新机制促进实物商品在交割期限届满时进行实际交割或其他形式的流通。具体说来，一方面，不得采用明令禁止的“现货连续交易”模式，持续延长交割期限；另一方面，笔者在调研中发现，某些商品交易所在交割期限届满后，允许卖家以一定价格回购商品或进行商品间的等值兑换。这些创新举措的实际意义如何尚待深入讨论，但此种举措旨在实现商品的真实流通，促进实物交割，防范通过现金交割方式了结交易。再如，交易平台应有权设定最长的交割期限，并将其限制在较短期限内，缩短交易者投机获利的时间限度，以此保障实物真实流通。因此，“38号文”生硬地要求各类交易平台不得对最终交割日期做出规定的做法值得商榷。
(二)交易功能
通常认为，期权期货市场具有“价格发现”与“套期保值”两大功能。在期货市场上，存在三类主体，即对冲交易者、投机者以及套利交易者。这三类主体参与期货交易的目的主要为了直接获取投资收益，或者通过跨市场操作、套期保值等手段平衡自身面临的市场投资风险。期货市场的交易类型主要分为套期保值和投机，除了套期保值以外的交易都属于投机(Speculation)。这与期货市场“发现价格”的功能是息息相关的。在期货市场上，仅依靠套期保值者的交易量完全不足以提供一个有效市场所必需的流动性，因此，还必须依靠投机者充当交易对手，增加流动性，促进价格的合理发现。在欧美期货市场上，投机者是市场流动性的主要提供者，为了获取投机利润，投机者会根据自身对市场的判断在市场上频繁交易，这样就会造成市场交易量的增加和买卖价差的缩小。从这个意义上讲，尽管期货交易市场虽不排斥实物交割的可能性，但进行期货(合约)交易的目的，则并不在于获取期货合约标的物的所有权，而是为了控制风险或者赚取差价利润。同时，由于套期保值天然带有贯通期货市场与现货市场的作用，其指向的实际上是风险控制功能。
从交易功能角度进行合法性识别，必须注意到其与交易目的的内在关联性。换言之，交易功能与交易目的是一体两面的关系，但前者更加注重对交易行为本身的事后评价。综合来看，以交易目的作为识别期货交易还是现货交易的标准，具有相当的可能性。但是，纷繁复杂的交易现状以及层出不穷的制度创新，提升了交易目的识别的难度，更何况对交易者主观目的的考察本身就很困难。特别是在商品现货中远期交易的衍生交易中，投资者具有投资获利的需求，在中间转手过程中，可能从主观上并不实际追求实物交割目的，是否就因此要否定这些交易的合法性呢？再如，期货交易即便实物交割比率再低，也存在实物交割的情况，在此情形下，最后一手交易人，若其交易目的就是获取实物商品的所有权，又能因此将其认定为现货交易吗？答案当然都是否定的。因此，过分探求某一个体的交易目的是无意义的，而应回溯整个交易流程是否适应了特定交易的功能。
值得注意的是交易功能与交易目的的适配性表明，对期货交易与现货交易功能的认知应有所更新。套期保值(风险控制)、价格发现(投机获利)是期货交易的功能，但其与大宗商品现货电子交易并非在功能上是互斥关系。在大宗商品现货电子交易中，所涉及的衍生交易即仓单、提单买卖，亦存在一定程度的价格发现功能，特别是对实物预售商品的价格发现，将有助于开展个性化的订单生产，促进商品市场的繁荣与商品流通，因此应当在功能上确认现货投资者在一定范围内投机获利的可能性。
(三)交易形式
虽然纯粹的“形式主义认定模式”具有重大缺陷，坚持将某些交易形式(例如标准化合约)作为判断标准已然不合时宜，但期货交易与现货交易在交易形式上确实具有某些差异性。要划定现货交易的合法性范围，必须从交易机制上甄别和剔除期货交易的核心要素。有学者指出期货交易的特征具有两方面，一是具有合约性与衍生性，二是具有可对冲性。前已述及，标准化合约绝非期货交易与现货交易的本质区别所在，因此现货交易与期货交易在合约性与衍生性方面，并不存在根本区别。而可对冲性则是期货交易的核心特征要素。“期货交易追求流动性和价值性，在制度上的安排就是对冲交易机制(Offsetting)。对冲交易机制的功能在于，它提供给期货交易者这样一种能力，交易者可以选择在交割期履行合约，也可以选择在交割期到来之前进行对冲平仓操作以了结头寸。”因此，集中交易与标准化合约，无非是便于对冲交易完成的制度管道与工具，而对冲的关键则是免去交割义务，这无疑与现货交易的目的是背道而驰的。
需要说明的是，虽然集中交易并非期货交易专属，证券交易也同样具有这一特征，似乎不应将其作为区分期货交易与现货交易的标准。但事实上，集中交易在增强交易流动性的同时，弱化了实物交割的可能性而放大了投机获利的空间，基于现货交易的根本目的是为促进实物商品交割与流通，集中交易仍不应适用于现货交易。再如，T+0等制度，增强了交易者利用制度空间扩大交易频次，增加投机风险的可能，因此也应予摒弃。换言之，在现货交易市场中必须保持一个平衡，即对投机需求的适度满足必须以促进商品的实际交割和实物流通作为前提。
五、结语
大宗商品电子交易平台是介于传统现货市场和期货市场之间的一种市场模式，这一定位似乎已经得到市场的普遍认可，但其是显著区分于传统现货交易和期货交易的独立类型，还是杂糅二者的相关交易特征，从而成为一种混合形态，似乎难以回答。美国经验表明，现货交易与期货交易的区分是相对的。观察现货到期货的发展链条，也不难发现要人为区隔开现货交易与期货交易，特别是在电子交易时代变得尤为困难。因此，有学者指出，“既具有一定的杠杆性，相较于期货交易又降低了对交易主体资质的要求，又具有高于传统中远期交易而又低于期货交易的转手率; 既具有现货中远期交易的转移和分散风险功能，又具有期货交易的投机套利、价格发现等功能，其杠杆率要低于期货交易，实物交割率则要高于期货交易”的模式，在“理论上是可能的”。
通过“非期货化”来识别现货交易的合法性，有助于贯通把握期货交易与现货交易的区别，也符合监管的路径依赖逻辑。但是，这必须建立在对期货本质与核心要素的准确认知之上，特别是要思考大宗商品现货电子交易模式，是否替代、补充或填补了传统认知上的制度界分。从这个意义上讲，对当前位阶不高的各类规范性文件，应当进行系统化梳理，尊重平台交易创新的基础上，采用“列举+一般性规定”的方式，划定合法与否的宏观标准，清理规范之间的逻辑矛盾与认识冲突，结合《期货法》制定的意旨，完成对现货交易市场法治化基础的构建。
① 卢晴川：《大宗商品现货电子交易平台的再定位与现货交易回归之路探析——对现有监管规范的反思以及制度建议》，《海南金融》2017年第2期。
② ⑩ 〔美〕卡纳·嘉纳：《一本书读懂商品期货:A Trader’s First Book on Commodities》， 马海涌、高闻酉译，北京：机械工业出版社,2015年，第25、26页。
③ ④何文杰：《现货中远期网络交易平台交易的法律规制研究》，《社会科学研究》2018年第2期。
⑤ ⑦ 刘斌：《物权证券的法律结构与立法选择》，《法学杂志》2018第7期。
⑥ Clive Schmitthoff，Schmitthoff’s Export Trade：The Law and Practice of International Trade，11th ed．，Thomson/Sweet & Maxwell，London，2007，p.590．
⑧吴越、蒲琴、关玉：《大宗商品现货与衍生交易法律规制研究》，《西南金融》2019年第4期。
⑨ 綦敏、任超：《大宗商品变相期货交易认定:基于交易合约的审视》，《南方金融》2019年第6期。
参见《山东省关于开展介于现货与期货之间大宗商品交易市场试点工作的意见》。
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〔中图分类号〕D922.287
〔文献标识码〕A
〔文章编号〕1000-4769(2020)02-0105-10
〔基金项目〕四川省哲学社会科学重点研究基地中国金融法研究中心2019年度规划项目
〔作者简介〕杨 森，西南财经大学法学院博士研究生；
赖虹宇，西南财经大学法学院师资博士后，四川 成都 610074。
(责任编辑：谢 科)
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