宣告破产后转重整的合法性分析
宣告破产后转重整的合法性分析摘 要：当前破产法研究缺乏法解释学层面严谨的规范分析。对于宣告破产后是否还可申请重整这一问题，实务界以往多仅从社会效果角度考虑，以重整和和解同为破产中之重建程序为由，主张类推适用2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第25条第三款，关于宣告破产后仍得转和解之规定。虽然2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第24条已明确否认上述类推适用，但仍有必要从方法论的角度来审视此一问题。具体而言：上述第25条第三款与企业破产法第95条互相抵触而失其效力。但在不考虑其失效与否的前提下，现行立法对重整程序的规定实乃立法者价值选择的产物，并不存在法律漏洞，仍不宜据此类推适用。即便如此，从公平原则及保护债权人利益的角度，仍应有限制地给予某些案件在宣告破产后获得重整的机会。
关键词：破产；重整；溯及力；法律漏洞；类推适用
一、问题的提出
当前的破产法研究以比较法研究和经验研究(案例研究、实证研究)为主要研究方法，此类研究方法对破产法理论完善和实务发展具有积极意义，也取得了丰硕的研究成果，但由于法学本体研究方法——法解释学研究的不足，使得当前的破产法理论研究整体上较为欠缺规范性和逻辑性。法解释学的阙如，也在一定程度上影响到司法实践，实务中存在着过度强调案件社会效果而忽视规范依据的倾向，也即，部分个案的解决虽然表面上取得了一定的社会效果，但深究法律规范，并不一定符合法条本身的含义和要求，从而出现曲意释法现象。
上述情况在破产程序转换上较为突出。根据企业破产法第70条的规定，债务人在被宣告破产前，对于符合法律规定条件的，可以申请从清算程序转入重整程序。企业破产法颁行后新受理的破产案件，基本按照规定转换程序，但是，某些审理周期跨越新旧破产法的案件则有不同。某些企业于新破产法颁行之前已裁定宣告破产，但基于各种原因，一直未能进入变价和分配程序，案件久拖未决。若干年后，该企业的资产价值已经极大增长，债务人、主管部门等有关方面重整意向非常明确。此类案件是否还能转换到重整程序？实务界多从社会效果角度考虑支持转入重整，然而，破产毕竟是一项法律行为，法治思维要求我们应首先关注其合法性问题。因此，我们在办理此类案件时，除了追求社会效果，更应当深入思考以下问题：其一，新破产法实施后，旧破产法的司法解释还能否以类推的方式继续适用；其二，新破产法关于转重整、和解的规定究竟该如何理解和解释，该法条明确，申请破产清算的案件，只能在债务人被宣告破产前提出重整申请，这究竟是立法的漏洞，还是立法者进行价值选择的结果。以上问题均涉及对破产法相关法条如何正确理解与解释，以及旧破产法与新破产法相关法条当如何衔接适用的问题，惟有从法律解释的角度展开分析，探究相关法条的原意与真意，方能真正解决前述问题的合法性争议。基于此，本文不揣浅薄，拟从法解释学角度对企业宣告破产后能否再转重整程序的合法性问题进行初步分析和论证，以求教于同仁。
二、新旧破产法关于重整程序的衔接适用
跨越新旧法的破产案件首先面临的问题是适用新法还是旧法的问题。新旧法的衔接适用在学理上即是新法的溯及力问题。有观点认为，法的溯及力应当区分实体法与程序法而有不同。“实体法不以溯及既往为基本原则。……但程序法无此原则，与此相反,在新程序法生效尚未处理的案件,均应采取程序从新原则,按照新程序法处理。”(P.20)最高人民法院2007年发布的《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《适用法律的规定》)明确了新旧破产法的适用问题，尤其明确了新破产法施行时，法院已受理而未审结的破产案件如何适用法律。《适用法律的规定》的基本原则是，尽可能地适用比旧法更为先进、合理的新破产法，从而实现最大化保护当事人合法权益之立法目的。具体包括：第一，新法施行后，法院尚未审结的破产案件，尚未进行的程序一律适用新法规定；第二，未结破产案件中的相关实体问题，以及已经按照旧法完成的清算程序，原则上不再适用新法有关规定；第三，人民法院审理未结破产案件中涉及债务人财产的民事诉讼，其民事行为或事件发生在新法施行前的，原则上适用当时的法律法规。(1)刘敏、王欣新：“关于新旧破产法的适用衔接问题”，载《人民法院报》2007年5月9日第6版。
《适用法律的规定》属于司法解释，其规定与2015年修订的《立法法》基本保持一致。根据《立法法》第92条，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新规定与旧规定不一致的，适用新规定。《立法法》第93条还规定一般不溯及既往，但为了更好地保护权利和利益而作的特别规定除外。破产法兼有程序法与实体法，破产中的实体问题，根据《立法法》第92条的原则，在新破产法颁行后申请、受理的，应适用新法；以旧法受理的破产案件，根据第93条规定，已决实体事项获得既判力，比如按照旧法已处理的抵销、无效行为，不因新法有不同规定而推翻之前判定；未决实体事项以新法无溯及力为原则，但新法能更好地保护权利人利益的，适用新法的特别规定。对于程序问题，已经进行的程序获得既判力，未进行的程序适用新法。
因此，就破产程序而言，如果案件依据旧法受理但未审结，之前进行的程序应为有效，宣告破产当然也有效；宣告后未进行的清算程序，应该适用新法的变价、分配程序。如未宣告破产而有重整价值和需要，因旧法没有重整程序且未进行的程序适用新法，故如符合新法转入重整程序的条件，可以适用新法转入重整程序，对此，《适用法律的规定》第1条也已经明确。但是，对于依据旧法被宣告破产的企业，是否可以适用新法重整程序，法律对此无明确规定。
三、宣告后转重整相关立法的规范分析
(一)转重整的法律规定与司法实践
新破产法关于转重整的规定见于第70条第二款以及《适用法律的规定》第1条。根据有关规定，被申请破产清算的案件，在法院宣告破产前，对于符合条件的，债权人、债务人或者占十分之一以上出资额的出资人，可以申请重整。根据法条文义，破产清算案件只能在债务人被宣告破产前转入重整程序，已被宣告破产的案件，程序已不可逆转。
但司法实践中有案例对此却持不同观点，深圳大世界公司的重整即是其中一例。2000年，深圳市中级人民法院根据债权人申请，裁定受理了深圳大世界公司的破产清算案。法院裁定宣告大世界公司破产清算后，因涉及其他法院执行，清算迟迟未能完成。数年之后，深圳房地产市场已经发生了翻天覆地的变化，大世界公司因持有大量不动产，资产价值已经不可同日而语，债权人重整意愿强烈。深圳中院于2016年6月裁定中止大世界公司破产宣告裁定，大世界公司转入重整程序。数月之后，法院裁定批准重整计划草案。
大世界公司破产案跨越了新旧法的实施期间，是司法实践对宣告破产后转入重整程序的尝试和探索，为此，深圳中院还将该案列入2016年“破产典型案例”。法院认为，该案的典型意义在于，本案虽已宣告破产清算，但大世界公司尚未进行破产财产的处置，具有较大重整价值。转入重整是运用司法制度拯救危困企业，最大限度地维护了社会公共利益。除大世界公司破产案之外，深圳中院审理的深圳市国基房地产开发有限公司破产清算案，也是在宣告破产后转为重整程序的实践探索。实务界对宣告破产清算后转入重整程序的做法并不排斥(P.162)。
虽然类似案件取得了良好的社会效果，但作为一项司法活动，裁定宣告破产后转入重整仍然不得不考虑法律依据的问题。在《适用法律的规定》和企业破产法都已有规定的情况下，宣告破产后转入重整的法律依据究竟是什么？2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)第25条第3款，法院作出破产宣告裁定后，债权人会议与债务人达成和解协议，经法院裁定认可，法院裁定中止执行破产宣告裁定，中止破产程序。该条文似允许宣告破产后转入和解，有观点认为，和解程序与重整程序同为再建型程序，宣告破产裁定作出后可转入和解，破产宣告后转入重整程序应可参照，法院可先裁定中止执行破产宣告裁定，公告中止破产程序，再转入重整程序，视重整效果而定后续工作。实践中，参照或援引上述规定，主要采用了类推适用，但是否能适用类推，还要从法学解释方法角度进行探讨。
(二)类推适用的方法论探析
1.规范寻求及大前提的效力
规范的寻求，也就是三段论中的寻找大前提。清算转换重整程序的相关规范，除前述企业破产法第70条外，还包括《适用法律的规定》第1条，就转换程序的申请时间节点而言，都明确规定在宣告之前可以申请转重整，因此，宣告后转程序的大前提规范，无法在现行破产法及新法司法解释中寻求。但是，作为旧法司法解释的《规定》，其第25条规定可以在破产程序终结前(包括宣告破产清算后)申请和解，这为实践中宣告后转程序提供了大前提。
然而，《规定》第25条是否可类推适用，首先需探讨该规范是否仍有效力。《规定》第25条系旧法司法解释，旧法失效，解释是否失效？司法实践中，法律的修改和废止并不必然导致相应的司法解释被当然废止。比如物权法颁行后，担保法受到的影响较大，担保法以及担保法司法解释的不少条款因为与之冲突而失效，但是担保法和担保法解释其他条款依然有效。因此，司法解释的失效，一是被新的法律或解释所取代，或者因与新法、新解释相抵触而失效；二是最高法院通过发文的形式正式通知失效。“考虑到最高人民法院此前所做的司法解释，尤其是2002年司法解释，对破产清算中的很多问题均作了较为详尽的规定，是目前破产案件审理中的主要依据，现并未明令废止，……，很多规定还有继续适用的必要，因此对于此前所作司法解释中与企业破产法和《关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》不相抵触的部分，在尚未审结的案件中可以继续适用；相抵触的部分，不再继续适用。”从内容上看，《规定》第25条允许宣告破产后转入和解，而企业破产法第95条规定宣告破产前可以转入和解，笔者认为二者直接抵触，《规定》第25条已经失效。
2.相似条款分析
即使不考虑失效与否，《规定》第25条文义指向和解，是否可以类推适用重整程序？类推适用是指，对于法无明文规定之系争事实，比附援引与其具类似性的案型之规定(P.77)。学术界对于类推适用的一般看法是，类推适用是基于“同样问题同样处理”这一基本正义原则，将应当被视为相同的两个案件(其一是法律已经加以规范的案件，另一则是法律尚未加以规范的案件)等同视之，赋予其相同的法律效果(P.102)。执法、司法机关在处理案件时，对在法律上没有明文规定的，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文进行处理(P.399)。类推适用是一种间接推论方法：凡M是P，S类似于M，故S是P。对《规定》第25条做类推适用的基本逻辑是：和解申请可以在宣告后提出，重整与和解程序相似，故重整申请也可在宣告后提出。
然而，笔者认为，旧法和解与新法和解存在很大不同，不宜类推适用。全民所有制企业可以和解、整顿，旧法第3条、第18条规定，上级主管部门可以申请整顿，企业向债权人会议提出和解协议草案，达成和解协议后破产程序中止。显然，和解不是独立程序，附属于整顿程序，整顿的内容包括按照和解协议清偿债务，也包括实施整顿方案，和解并不是整顿的全部，和解是作为整顿制度的一部分存在的，二者相互结合。而非全民所有制企业法人则适用当时的《民事诉讼法》企业法人破产还债程序，此程序中的和解只是一个协商还债方式而已。新法和解作为独立程序，且被认为具有与重整类似的企业复兴再建功能，笔者认为，从程序价值、程序独立性等角度，都难以将之视为是与旧法和解“同样”的制度，更遑论与重整是“相似”制度。如此，类推适用的基础不在。
3.法律漏洞是否存在
以法学方法论来看，法律类推适用应当是在法律存在漏洞时被采用的一种法律方法。因此，上述类推适用的前提必须是企业破产法及相关司法解释对于破产宣告后能否申请重整并未作出明确规定。也即，存在法律漏洞。
所谓法律漏洞，是指法律体系上违反计划之不圆满状态(P.293)。构成法律漏洞必须具备以下两个方面的条件：一是违反计划性，即依法律之内涵目的，对应规定之事项而未为规定。二是不圆满性。如果一个生活类型并未受法律的规范，那么对在该生活类型所发生的问题，人们即不能找到法律上的答案。这便是法律对该生活类型的“不圆满性”。法律漏洞的含义为：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性，其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。“不完全性”指，现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或者规范不完全，或有补充必要(P.247)。
关于如何进行破产程序的转换，这一生活事实已经被涵摄列入法律规范事项范围。在申请从清算程序转入重整或和解程序的时间节点上，参考比较法，或者以现有立法技术，立法者既可以规定在宣告后(或者整个破产程序终结前)提出申请，也可以规定在宣告前提出申请，或者在任何一个被立法者认为合理的时间点上申请，如旧法规定申请整顿的时间应在受理案件后三个月内。(2)《破产法(试行)》第17条：企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后三个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年。但企业破产法第70条以及《适用法律的规定》第1条，已经将破产宣告后这一时间节点明确排除在外。可见，在程序转换问题上，立法实际上并不存在法律漏洞，而是确定转换程序时间为宣告破产前。
笔者认为，上述设计不是法律技术的不成熟，也不是立法者的疏漏，而是立法做出的价值选择。重整程序的引入，体现出企业破产法既要追求公平、概括清偿债权的价值，又要发挥再建程序对债务人的挽救和再造功能；既要维护债权人的合法权益，也要实现社会公共利益。根据新法的程序设计，案件受理后至宣告前，破产程序须经过接管、资产清收、债权申报乃至债权人会议等程序，债权人、债务人、管理人、法院等相关主体已经对企业资产、负债、经营状况、企业市场前景等情况有了较为深入的了解，能够就该企业是否具备重整可能性和重整价值做出理性判断。重整程序法定时间可以长达6个月至9个月，现实中可能更长，权利人有充足时间提起重整申请，如未提起，盖因不符合重整条件或者没有重整意愿，破产宣告后再提申请已无意义。故企业破产法第70条将转换重整程序的申请时间规定于宣告前，应是已顾及重整程序挽救企业和实现更大的社会公共利益的价值需求，兼顾了程序的合理性和效率性。而且，重整程序时间金钱成本巨大，是非常昂贵的程序，如若允许在宣告后提起重整，可能造成程序的极大浪费，也可能滋生滥用重整，延滞破产程序，阻碍债权人及时受偿的恶意行为，尤其对于担保债权人的利益实现影响很大。
从比较法角度，美国和日本均允许宣告后提起重整申请。《美国破产法》规定，经过利害关系人的申请以及听审程序，能够作为第七章清算程序中的债务人均可以申请转入重整程序，本身不能适用重整的债务人除外。(3)李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1999年版；TITLE 11.BANKRUPTCY Chapter 7.Liquidation 11 USC 706.Conversion，p.55.日本《公司更生法》第31条规定，在清算或特别清算中的公司，甚至破产宣告后的公司均可申请公司重整的开始。这意味着，在破产程序开始后，宣告破产前，均可以申请转换为重整程序。该立法的价值选择是，以挽救企业为目的，最大化发挥重整的社会效益，故在程序转换的申请上不予限制时间。但是同一问题，我国台湾地区有不同立法。我国台湾地区“公司法”第283-1条规定,重整之申请，有下列情形之一者，法院应裁定驳回：……三、公司经宣告破产已确定者。我国企业破产法立法时显然不可能未注意到比较法上的不同立法，但并未采纳美国与日本的立法，而是规定重整的申请时间节点为宣告破产前，一方面保障重整程序发挥其挽救企业的社会价值，另一方面也兼顾程序的效率，平衡债权人与债务人各方利益，避免程序的浪费甚至被恶意利用。
因此，笔者认为，企业破产法已经明确回应了当前事态(清算转重整的社会需求)，且在该事项上，立法放弃了无条件、最大化发挥重整的程序价值，而平衡、兼顾了程序转换之间所体现的效率价值，也考虑对债权人利益的保护。企业破产法将宣告后的重整申请排除在立法之外，并不是企业破产法体系上的缺陷或不完全性，也不是立法者的疏忽，而恰恰是做出价值选择的立法意图的具体体现。
2018年3月，最高人民法院发布《全国法院破产审判工作会议纪要》，会议纪要起草过程中虽然有意见认为，无论是基于实践中已有成功案例，还是从鼓励拯救债务人的角度出发，都应当允许债务人被宣告破产后，在一定条件下能够再行转入重整或和解程序。但是，会议纪要回应了这一观点，明确债务人被宣告破产后，不得再转入重整或和解程序。其中一个重要理由便是，企业破产法明确限定程序转换应在破产宣告前进行。可见，最高人民法院也认可重整程序不可类推适用2002年《规定》第25条。
四、宣告后转重整相关立法的缺陷检视及价值归正
企业破产法转程序申请权的设计，是基于立法者考虑到宣告前已进行的程序已能让申请人做出理性判断，也有足够时间申请重整或和解，如若未能申请，宣告后再申请已无必要。虽然从法解释学角度，笔者也认为不能类推适用从而得出宣告破产后可以重整、和解的结论，但目前的立法和制度安排，会令依据旧法宣告破产的企业失去被挽救的机会。
旧破产法的主要程序是清算和整顿、和解。国有企业依据《企业破产法(试行)》可以适用和解与整顿，但债务人是否能被挽救具有浓厚的行政干预色彩，不完全由市场因素和企业自身价值决定。旧法没有采取程序分离主义，根据旧法规定，破产申请受理，意味着债务人企业进入破产清算程序并被宣告破产，不能直接申请整顿，而是否整顿，取决于破产企业的上级主管部门，如上级部门不申请，国有企业只能被直接宣告破产。对于非国有企业的破产，适用当时的《民事诉讼法》，该法没有整顿制度，即使破产企业具有挽救价值，也没有相应程序予以救助与重建。虽然《民事诉讼法》也允许破产企业与债权人达成和解，但当时的和解制度也只是一种债务清偿方案，并不一定包含企业复兴计划，也与新法重整制度不可同日而语。因此，依据旧法进入破产程序的企业，并不是都享有如新法规定的程序选择权，也没有同等的重建机会。
破产法应当包含一个常理，即每一个公司债务人至少应当有一次重整的机会——即使不是基于对公司利益的考虑，至少也是为了公司的依赖者的利益考虑(P.137)。那些依据旧法被宣告破产的企业，并非都不具备重整价值，但新法颁行后失去了程序转换的条件，这是制度造成的一种不公平，也是社会公共利益的损失。这类问题原本应在新法施行后凸显并得到解决，但因新法颁行后政策性破产大潮已退，破产案件审理进入低谷期，导致此类案件长期搁置，其程序转换问题直至近年才逐渐浮出水面。笔者认为，对待此类历史形成的特殊案件，基于公平原则，应当有限制地允许其在宣告破产后获得重整的机会。从保护债权人利益、挽救企业角度而言，符合条件的部分历史遗留案件可以在宣告后转入重整或者和解，也具有目的的正当性。
总之，在程序转换问题上，以宣告前转换为原则，但对历史遗留的特殊个案允许宣告后转程序为例外，但应注意限制其适用条件，防止程序的滥用。在适用条件上，笔者认为，应判断是否依据旧法宣告破产，以及审慎识别企业是否具有重整价值。旧法宣告破产的积案，具有重整价值的应不在多数。对于一些资产具有特殊性的企业，比如房地产企业，不动产价值增长，或者一些具有特殊资质的企业，企业重整可能性大，重整后偿债能力成倍增加，不仅可以实现债权人利益最大化，也可能利于企业的继续存续与发展。此时，管理人和法院应充分考虑何种资产处置方式更有利于债权人和破产财团，企业是否具有存续价值和继续运营价值。如果企业仅仅只是资产价值增大，但没有继续营业必要，则不一定采用重整程序，可在清算程序中剥离、转让其有效资产或营业，让有生命力的资产继续经营并发挥效益。
此外，此类历史案件是否转换程序，应充分听取债权人意见。转换重整程序可能会提高清偿率，但同时也可能耗时漫长，债权人获得清偿的成本必然会增加，并且存在重整失败再次转入清算的可能，因此程序转换关切债权人切身利益，法院应当组织听证会，充分听取债权人、管理人、债务人、主管部门及相关各方的意见，再由法院审慎裁定中止破产宣告，并裁定转入重整。现实中，也有以债权人会议表决方式决定是否转入重整的做法。转入重整后，如无法及时重整成功，法院应尽快恢复宣告裁定，尽早实现分配、清偿。
五、结语
对依据旧法宣告破产后是否可以转入新法重整程序的问题，实践中类推适用《规定》第25条支持宣告破产后转入重整的探索，在法解释学上不能成立，其合法性殊值质疑。这一现象反映出我国当前破产法实务注重追求社会效果，对程序合法性关注不够的问题，究其缘由，则与我国破产法学研究和实务中法解释学运用不足相关。笔者认为，法解释学研究方法的回归，对于解决上述案例及其类似问题，提升破产法学研究和实务的规范性具有现实意义。当然，强调法解释学研究的重要性和破产法实务操作的合法性、规范性，并不是对待问题僵化处理，而是强调通过合法的方式来实现结果的合理性。
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