国际商事仲裁的生成逻辑及对“一带一路”建设的启示
契约性与司法化——国际商事仲裁的生成逻辑及对“一带一路”建设的启示
摘 要：国际商事仲裁是以商人自治为基础的纠纷解决手段，单从法律演进脉络的角度看，它起源于传统欧洲商人行会的同侪裁判。商事裁判在发展过程中强调尊重商业主体的合意，同时具有一定程度的司法化倾向。近代民族国家法律秩序的崛起使传统欧洲商人行会的裁判更具专业性、国际性和法定性，但作为裁判基础的契约逻辑并未改变。契约性与司法化的互动存在于国际商事仲裁的演进历程，也为“一带一路”国际商事仲裁的理论与实践提供了颇具价值的启示。
关键词：国际商事仲裁；契约性；司法化；行会；“一带一路”
一、契约性与司法化：“一带一路”国际商事仲裁的内在张力
“一带一路”国际合作发展倡议提出六年来，各类合作项目已经扎实启动并取得阶段性成果。为了进一步提升“一带一路”建设的综合效益，同时构建深受国际社会尤其是广大发展中国家欢迎的国际纠纷处理机制，我们将国际商事仲裁制度作为“一带一路”建设中的重要争端解决方式。国际商事仲裁是国际商事主体根据意思自治原则确立的纠纷解决途径，仲裁机构是协商选择的裁判者。与诉讼活动相比，国际商事仲裁的法律依据、程序标准、裁判地点和机构具有意思自治的约定性，其高效便捷的优势更是毋庸置疑。
然而，国际商事仲裁的司法化问题同样值得关注。不可否认，作为一项寄居在现代法律制度框架内的、与司法机构并存的纠纷解决机制，国际商事仲裁自治效力的取得仍需得到法律的确认。1923年《日内瓦议定书》(Geneva Protocol,1923)是国际商事仲裁领域里程碑式的文件，该文件也在强调尊重商业当事人约定的同时，“受制于仲裁所在国的法律”[注]Lynden Macassey,International Commercial Arbitration: Its Origin,Development and Importance,Transactions of the Grotius Society,Vol.24,Problems of Peace and War,Papers Read before the Society in the Year 1938 (1938),p.202.。可以说，国际商事仲裁的实践一定程度上分享了司法程序的外观特征，不仅仲裁员与法官行使个案职权的方式颇为相似，仲裁程序也借鉴适用民事诉讼的规定，继而越发“司法化”(Judicialization)(P.18)。学者们注意到，“国际商事仲裁……一方面更加频繁地伴随着源自国内法院诉讼的复杂、正式程序进行，另一方面更加受到司法的干预和控制”[注]Richard B.Lillich & N.Brower ed.,International Arbitration in the 21st Century: towards “Judicialization” and Uniformity,New Jersey:Transnational Publishers,pp.8-10(1994).。与尊重当事人意思自治的“柔性”相比，国际商事仲裁的司法化倾向更体现出了强制执行和监管的“刚性”，契约性和司法化俨然内嵌于国际商事仲裁的逻辑张力。
“一带一路”建设中的国际商事仲裁需处理好契约性与司法化之间的逻辑张力。目前，我国仲裁制度发展较快，截至2018年，全国255家仲裁委员会共处理案件54万多件，比2017年增长127%。[注]张维：“仲裁已成为解决民事纠纷主渠道之一”，载2019年3月26日《法制日报》第9版。涉外仲裁制度在中国国际贸易促进委员会的推动下建立并完善，北京、上海等城市也已成立了国际仲裁机构。与此同时，根据我国现行仲裁相关法律，除了仲裁程序需要民事诉讼法的支持，法院严格的司法监督也影响到国际商事仲裁的程序独立性，仲裁似乎成为诉讼之下的第一审级。[注]杨玲：《国际商事仲裁程序研究》，法律出版社2011年版，第20页。国内和国际商事仲裁的区分并没有公认和统一的标准，但通说认为，以下三个标准中至少满足其一，即可认为是国际商事仲裁：第一，主体涉外；第二，引起法律关系产生、变动和终止的法律事件或者法律行为涉外；第三，涉及国际商业利益。当然，用一部统一的仲裁法规范“国际”与“国内”商事仲裁的不在少数，二者的裁判程序也有趋同与融合。这样可能导致“一带一路”沿线国对我国的国际商事仲裁机制缺乏足够的信任。为从长远角度有效解决这一问题，有必要梳理国际商事仲裁与国家司法的关系形态，理清国际商事仲裁契约属性和司法化态势之间的张力。为此，我们可以从国际商事仲裁产生与演进的过程中寻找一些规律性的启示。
二、同侪裁判及其司法面向：国际商事仲裁的生成逻辑
国际商事仲裁起源于商人解决贸易纠纷的自发性探索。在欧洲中世纪时期，法律秩序呈现出地域分散、主体多元的状态，王室法院、教会法院、领主法院和城市法院同时存在，尚未形成绝对单一的法律制度体系，这种整体社会治理能力的孱弱恰好为商业经营者的自治创造了条件。商人们在不同地区从事贸易活动，他们所携带的不仅是货物，还有属于商人自己的法律，亦即“商法”(lex mercatoria)。[注]有关“商法”(Lex Mercatoria)的具体内容，这里需要作出一定的说明。中世纪商法的内容具有多样性，它不仅包括集市和市场的习惯法，而且包括有关贸易的海事习惯，最后还包括城市和行会本身的商法。中世纪的商法支配着特定地方的特定的商人和各种商业关系，它有别于教会法、封建法、庄园法、城市法和王室法。为了突出中世纪商法实施的稳定载体，本文不涉及临时性的集市和市场习惯法，也不涉及《阿马尔菲表》(1095年)、《维斯比法》(1350年)、《奥莱龙法》(1150年)和《海事法典》(约12世纪)等海商法，仅讨论行会作为实施载体的中世纪商法。商法是成文或不成文的、记载贸易习惯的规则，它明显不同于地方性的法律，实施与裁判也不归属于任何地方性的法庭。“商事主体裁判商事主体”的模式受到商业纠纷当事人的青睐，裁判主体多是商人组成，他们活跃在市场和集市、自治城市以及商人的行会之中，其中的行会拥有相对专门化的常设机构(P.427)。行会裁判中诸如规则依据、管辖范围、运行模式等探索，既是商人意思自治不断强化的进程，又包含司法程序和外部监管的要素。再加上商业流通先天的灵活性，商事裁判的主体和内容已经超越了地域性的限制，几乎扮演国际商事纠纷仲裁者的角色。如此一来，国际商事仲裁自始具有契约的属性，同时也呈现出司法化的态势。
(一)契约属性：商人合意与同侪裁判
组建行会并实施裁判本就是商人意志的选择。根据中世纪封建制度的一般要求，个体出生即是特定封建附庸关系的成员，裁决纠纷的主体当然也是这种依附关系中的强势者。但是约至11世纪前后，由于商贸活动的兴起，封建附庸和臣服的关系已经松动。[注][美]詹姆斯·W·汤普逊：《中世纪晚期欧洲经济社会史》，徐家玲等译，商务印书馆2015年版，第10页。汤普逊认为，早在13世纪开始，封建政府的形式收到地方分离主义和市民独立要求的冲击，尤其在各类自治城市林立的意大利地区，封建制度几乎是徒有其表。12世纪的商业居民更是出现了“断根”现象，他们离开有高度组织的、根深蒂固的乡村和庄园生活，进入比较松散和表面化的制造业关系与商业关系之中。[注]Henri Pirenne,Medieval Cities: Their Origins and the Revival of Trade,trans.Frank D.Halsey,Princeton.N.J,p.157(1925).在交通和信息并不发达的情况下，商事主体选择熟悉商事活动的同侪者为中立第三方解决纠纷，商人行会成为获得商人普遍选择的第三方，行会裁判在长期运作的过程中成为定制。
商人行会的产生具有自发性，它尤其强调参与者的意愿，近似罗马法上所谓的“合意”(convention)。加入行会的门槛很低，通常需要经营者足额缴纳会费即可，女性、外籍商人也可以相近的条件加入行会。[注]Stephan Epstein,Craft Guilds in the Pre-modern Economy: a Discussion,Economic History Review,vol.61,no.1 (2008),p.162.为了突显加入行会的意愿，参与者还须完成“宣誓”和“约定性问答”的入会仪式。入会宣誓是认可并遵守商人合意的表达，宣誓之后的“约定性问答”则是达成契约的允诺。问答的模式一般是固定的，即首先由行会领袖或者牧师提问：“你是否愿意成为行会的成员？”会员必须回答：“我愿意”[注]Ordinances of the Gild of St.Katherine,Stamford,in Toulmin Smith (ed.),English Guilds,London: N.Trübner and Co.,p.189(1870).，这意味着行会人达成了彼此间权利义务的共识。[注]早期欧洲商人行会与手工业行会之间的相同点更多于不同。至少在中世纪的前期和中期，行会活动并没有十分严格的生产与贸易分工。大多数的情形下，商业与手工业只是行会经营内容的两个方面，实难构成行会类型划分的标准。一般市镇内部的行会组织，大多拥有作坊并推销本行产品，同时扮演商人和手工业者的角色。因此，商人行会与手工业行会更多的是经营规模大小的差别，而非行业类型的差别，其解决纠纷的方式更加大同小异。是故，本文不做商人行会与手工业行会的差别区分，可以说“商人行会”的名称几乎同样适用于同时期手工业者的行会。这些行会不仅有效实现了行业陌生人之间维系生计与情感的共同需求，也对行会内部的成员关系加以协调——以同行约定为基础的行会裁判才能应运而生。
行会章程将商人的合意加以规范性转化，提供了实施管辖和裁判纠纷的准据。行会可以援引并执行自己的章程，完成相对独立的体系建设，并在复杂的社会关系之中争取空间。尽管各地行会的情况存在不同，行会章程所关涉的具体问题却大同小异——它们都将职业的习惯巩固起来，尽管从外观上看，这些章程大都重内容不重形式。它们的体例性较弱，甚至可能只是核心条款的简单汇编。仅就内容结构而言，行会章程明确诚实无欺(bona fide sine fraude)的职业共识[注][法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，上海三联书店2013年版，第22页。另据伯尔曼的分析，行会的诚信原则受到基督教的影响。11世纪晚期和12世纪的天主教会不仅不谴责金钱或者财富本身，而且确确实实地还鼓励追求金钱和财富，只要从事这种追求是为了一定的目的并按照一定的原则。商人应该组成行会，这种行会将具有宗教功能，并在商业交易中维持诚实信用的道德标准。参见[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第418页。，同时确定行会内部的人员结构。后者包括行会成员的三个基本类别——师傅、熟练工和学徒之间的晋升机制、差别待遇以及依存关系是清晰的，只是同一等级的行会成员地位基本平等。[注]Ernest Pooley,The Guilds of the City of London,London: William Collins of London,p.14(1945).女性独立处分财产的情形，主要出现在继承父亲或者丈夫遗产的情况下。章程还约定具体经营活动的范围即时间、技能水平、产品规格等，同时兼顾行会对外往来的内容。
在此基础上，行会商人自行担任裁判者。行会内部采用民主管理的模式，全员集会(assembly/capitolo)的民主表决是行会最高权威所在，选举产生行会会长(aldermen/gastaldo)、理事会(committee/banca)和身为辅助官员的秘书员、信使的行会管理者。这些职位具有短时性、兼职性和非专断性，每年或者半年选举一次，目的在于委托优秀的同侪者打理行会事务并杜绝专断。[注]Capitulare Artis Barbariorum,in Giovanni Monticolo and Enrico Besta (eds.),I capitolari delle Arti Veneziane: sottoposte alla Giustizia e poi alla Giustizia Vecchia dalle origini al 1330,3 vols,Roma: Forzani,1896-1914,vol.I,Clause 30,p.46.尽管会长是裁判程序的主持人，他受到两名以上理事会代表严格的辅佐和监察，他们“运用智慧和理性”(facite racionem homini isto et intelligite eum)共同核验证据并作出判决，重大事项还报行会全员集会投票表决[注]Capitulare Artis Barbariorum,in Giovanni Monticolo and Enrico Besta (eds.), I capitolari delle Arti Veneziane,Clause 24,p.44.，因为在行会的观念中，惟有经过合作与监督的裁判者，才能“在最广的意义上对行会的利益加以保护”[注]Venice,Archivio di Stato di Venezia (ASV),Arti,busta 108,Arte di Fabbri: registered capitoli,25 January 1594.原文为中世纪手写体，大致为：difendere le nostre amplisime raggioni pero noi gasdo e compag.。
为了节省时间成本，商事裁判往往追求高效便宜。行会的裁判通常在“一天以内完结”，遇疑难情形可能适当延长，但是也须尽快完结裁判。为此，不少行会要求会长和理事会预先做好充分的准备工作，会长可以在裁判开始之前派出信使(messenger)收集证据，然后就收集来的证据进行预裁判。[注]ASV,Arti,busta 108,Arte di Fabbri: registered capitoli,25 January 1594.行会裁判“应该按照良心和公平原则(ex aequo et bono)去处理”，“每个人都有机会陈述他的事实”并为自己辩护，但是裁判过程中过多的法律争论也会引起反感，这有别于同期王室法院或者领主法院已经显现的形式主义程序。1306年，教皇的一项训令也认可了行会裁判的简易程序，其具体内容为：“在这样一个案件中不必要求书面的诉状；不应要求通常类型的答辩状；删除拖沓的各种例外，拒绝造成延误的不必要的上诉，拒绝辩护人、控告人、当事人和不必要的证人的喧嚷”(P.428)。不仅如此，原告还可以在裁判期间撤回自己的主张，只不过需要支付已经开销的费用，会长为此预先收取一定的押金作为担保。[注]Capitulare Callegariorum,in Giovanni Monticolo and Enrico Besta (eds.),I capitolari delle Arti Veneziane,Clause 67,p.155.就裁判结果看来，行会的处罚手段包括罚款、禁闭或者开除会籍等，其中罚款最为常见，开除会籍是行会的“极刑”但适用情形有限。这种从速从简的裁判实践，无疑是快节奏商业生活的必需。早期行会“商人事件，商人意愿，商人决断”的裁判结构，已经体现了商事裁判生成与运作过程中的约定性。
(二)司法面向：实用主义的取舍
商事裁判并非脱离现实的乌托邦。它不仅是商事同侪的维系，还有协调外部势力的考量，这是商人自治兼备的外部面向。在中世纪王室、领主、教会以及城市、庄园的环伺之中，商人裁判的自主性可能大打折扣，它受制于地方性的法律和习惯。不少看似行会内部的问题事实上受到其他组织和个体的挑战，导致裁判失灵的可能性。况且，假如商业繁荣却纠纷不断，商人内部的裁判成为相当沉重的负担，行会还以申诉或者转移裁判权的方式减轻包袱，主动向外部的势力靠拢。[注]Ordinances of Guild of the Joiners and Carpenters,Worcester,in Toulmin Smith (ed.),English Guilds,p.231.对此，马克斯·韦伯曾经论证了职业团体自治(autokephal)与他治(heterokephal)的二重属性(P.13)，这里进一步看到，约定自治是商人组织内在的需求，这使他们从拖沓的外部纠葛之中抽身出来，但一定程度上引入外部司法干预的力量，也是商人自己的选择。
行会的裁判时而需要外部力量的支撑。客观的情形是，不同行会涉及到的交易领域具有分散性，行会裁判只能限于本行会的经营事项。即便是在行会经营的领域之内，裁判也无法保证完全彻底有效的救济，尤其在行会整体利益受到侵犯的场合更是无能为力。据此，中世纪的行会寻求城市政府、教区统治者、贵族领主或者国王等外部权贵的支持，通过争取“授权”的形式，进一步巩固行会裁判的权威。不少中世纪的行会成立时刻已经获得授权，如英格兰的行会是因国王的“批准”而成立，意大利的行会要在履行“备案”手续之后才成立，即便是已在佛罗伦萨取得政治领导权的行会组织，也不忘证明行会乃“因圣父、圣子、圣灵的名义”(In nomine Patris et Filii et Spiritus Sancti)——因神的授权而成立。[注]Cura di Anna Maria E.Agnoletti,Statuto Dell’ Arte della Lana di Firenze,Firenze: Felice le Monnier Editore,p.13(1940).12世纪的英格兰卷筒卷宗(Pipe Roll)表明，1179年到1180年之间，未经许可而私自组成的行会遭到了罚款，罚款的数目从半马克(6先令8便士)至45马克不等。这种权力的确认或授予，无论是来自行会不得已的妥协，还是主动寻求协助的事实，都解决了行会裁判有限性的困境。
裁判的空间也具有弹性，依仗外部势力或多或少的权力让渡。行会常驻地的法律体系是必须兼顾的，行会章程大都在当地的行政机构中登记备案，国王或者市政机构可以不时提出建设性的修改意见。诸如英格兰、西班牙等地行会取得自治的前提，即是“不得触犯国王的法律以及当地的习惯”[注]Ordinances of Worcester,in Toulmin Smith (ed.),English Guilds,p.381.古英语的表述为： haue the punysshement of every defaute accordynge to the Statute,and to the lawe.，确保“遵守章程本身即是维护国王和平”[注]Ordinances of Worcester,in Toulmin Smith (ed.),English Guilds,p.388.古英语的表述为：serue the kynge in kepynge the pease.See also Robert Sidney Smith,The Spanish Guild Merchant,Durham: Duke University Press,p.34(1940).。与此同时，权力的授予和让渡衔接了外在于行会裁判的法律体系，结果形成了高低不同的制度位阶并具有了客观规定性。位阶并不必然意味着权力的压制，“国王”和“市长”尽管是高于行会的授权主体，但商人约定仍旧是基础性的依据。[注]Ordinances of Fraternitas Sancte Katerine,Norwic,in Toulmin Smith (ed.),English Guilds,p.28.“国王的许可”、“市长的确认”与“行会的约束”并存，三者更是并行不悖、界限分明的领域。通过授权这种方式，“国王”毋宁是认可并增强了这种关系的客观性，行会至此与外部的法律秩序成为相互衔接的不同法律空间。这种隔而未断的共存状态，使行会裁判在多元并存的裁判体系之中保留了自主性。
行会模仿城市和封建主的司法程序，开始转向规范、正式的裁判。原本从简从速的行会裁判经常陷入两难——如果秉持简易程序毫不改变，则不能匹配复杂化的商业实践和稳定化的商人诉求；做出改变，则导致裁判时限延长、灵活性程度降低、裁断优势被削弱的风险。为了不损害行会解决纠纷的特点和优势，有限度地效仿地方法院、推动程序化进程成为必然选择。13世纪末至14世纪，越来越多的地方领主记录了司法程序的习惯做法，各地“法院判决簿”、“法院志”、“陪审志”成为行会裁判直接仿效的对象。中世纪后期，基督教审理调停各国争端的程序也越发成文化，其中不少的内容汇入了德国、英国、法国和意大利的行会裁判程序。[注][美] 伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第251页、第427页。与中世纪王室法、领主法和城市法等其他世俗法律渊源相比，商法和教会法、行会裁判和教会裁判的关系相对特殊，实际的情况是，商人行会并不争夺教会在道德问题上所拥有的至上地位，但是他们坚持自己在商法问题上的有关自主权；而教会至少在理论上也没有否认他们享有这种自主权。当然，商人们是教会的成员，因而要服从教会法，但是他们也是商人共同体的成员，因而也要服从商法，当两种法律体系发生冲突，则交由具体裁判的实践。同时根据不少自治城市法院的司法流程，审判程序精细分为发起指控、出庭准备、陈述案由、定罪量刑、执行处罚几个环节，直接为行会提供了成熟有效的程序指南。[注]Guido Ruggiero: Law and Punishment in Early Renaissance Venice,The Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.69,No.2 (1978),Printed in U.S.A.,p.245.根据可以查阅的档案记载，行会裁判几乎是主动向地方诉讼程序学习，它也设立庭审卷宗的记录，更加尊重当事人的诉讼请求，不断完善辩论和对抗的庭审模式，增加辩护人和代理人参与诉讼，涉及行会的案件以“某某诉某某”(someone versus/contra someone)的名称组成卷宗，卷末还有裁判同僚们次序的署名。[注]ASV,Arti,busta 313,25 November 1597.这样一来，裁判程序的规范化具有必然性和主动性，它有利于行会裁判的革新和完善。
地方法院为行会裁判提供上诉程序的支持。在行会活跃的时期，国王、教会、城市或者领主的司法体系也已具有规模。尽管这些地方性的法庭欠缺行会的专业性，但是它们保有受理行会事务的可能，如英格兰的郡法院、威尼斯的市政老法院、锡耶纳和克隆的商人法庭、西班牙的海事委员会，都有受理行会事务的职权。一裁终局本是行会裁判的常态，但行会当事人并不止步于行会内部的权利救济，更有就近上诉高层次司法权威的途径。上诉主体可以是任意的行会人，如不满薪资的学徒工或者熟练工，以及不满日常经营的师傅等等。[注]James E.Shaw,The Justice of Venice: Authority and Liberties in the Urban Economy,1550-1700,Oxford: Oxford University Press,pp.216-217(2006).为了配合上诉程序的进行，原行会裁判官不仅不得干预上诉的程序，还不得继续行会原有的裁断或者处罚。经过上诉之后的行会人假如仍有不满，行会甚至不禁止向更高层级的机构“二次上诉”。[注]George Unwin,The Guilds and Companies of London,London: Frank Cass and Company Ltd.,p.63(1963).二次上诉的裁决具有终极的效力，曾经参与审理的市政官员、行会管理者均需回避。这样一来，外部司法力量实际充当了行会裁判的复核机构，这种复核涉及实体问题和程序问题，行会裁判也转而成为诉讼程序之下的“第一审级”。[注]Capitulare Callegariorum,in Giovanni Monticolo and Enrico Besta (eds.),I capitolari delle Arti Veneziane,Clause 69,p.156.原文大致是“sic aliquis de dictam artem habuerit placitum coram dicto gastaldione vel iudices…,ille vel illos se apellaverit a curiam dominorum iusticiariorum…”
无论如何，上诉程序不等于行会裁判的失灵，行会仍旧是商人事务的首要裁判者。大多数的情况下，一裁终局的行会裁判能够得到外部机构的支持，其结果是实现了行会与外部司法体制之间彼此认可的默契。尽管由于上诉机制的存在，行会外司法机构可以对裁判结果进行调整，但行会捍卫基础社会秩序的功能节约了大量的诉讼成本，其效果也得到普遍的认可，行会裁判的主动性和权威性是受到尊重的。毕竟，涉及行会的纠纷具有非常细致复杂的专业性，在商人自己的法院尚且得不到支持的当事人，真能通过上诉外行的领主法院才能获得利好吗？并不尽然。更为现实的情况是，王室法院、领主法院或者城市法院本身已是应接不暇，即便行会主动交出裁判权，外部司法力量也未必愿意接受——尽管按照惯例，行会可以主动将积留的疑难案件转至相应的领主或者市政法院，但这种转移面临着严格的制度限制。不少行会的章程规定，只有行会会长证明自己勤勉地做足了裁判工作，且由行会支付相应审理开支的前提下，领主法院和市政法院才会受理行会裁判的转移。[注]根据威尼斯鞋匠行会的章程规定，如果会长不能在任期内完成审判，则应将已经完成的部分如实转交老法院，但是应当向老法院缴纳巨额的费用。Capitulare Callegariorum,in Giovanni Monticolo and Enrico Besta (eds.),I capitolari delle Arti Veneziane,Clause 6,p.139.这种限制同样适用于协助执行行会裁判的场合，即在当事人不服裁决结果的情况下，行会应当备注案件事实和判决理由请求外部司法权威协助执行裁判，只是这种协助同样不能少了相应的费用，尽管是由违法者予以支付。这样看来，诉讼外援绝非“免费的午餐”，行会人与其自找麻烦、自掏腰包地去上诉，不如迅速完成内部的裁判了事。
来自外部的直接监管，同样是不可阻挡的司法化引擎。中世纪的王国、教会、庄园或者城市是市场秩序的监督主体，它们为行会提供稳定的经营场所，不同行会的摊位面积、地址、租金虽说因实际情况而各具差异，但是均需接受日常的管理和巡查。[注]Antonio Manno,I mestieri di Venezia: Storia,arte e devozione delle corporazioni dal XIII al XVIII,Venice: Biblos,p.145(2010). 不仅如此，一旦行会以整体的形式陷入纠纷，则初审裁判权落入王国、领主或者市政法庭的手中。[注]Pollock and Maitland,The History of English Law before the Time of Edward I,New Jersey: Lawbook Exchange Ltd,p.661(1996).在法学教育刚刚兴起的博洛尼亚地区，法律精英人士直接参与当地的行会诉讼活动，催生了专业的市政法务代理与咨询人员组织，越来越多的行会间纠纷走上条理化、规范化的行外法庭辩论场，行会裁判对此只能作出退让。[注]Carlo Poni,Norms and Disputes: The Shoemakers’ Guild in Eighteenth Century Bologna,Past and Present,No.123 ,Oxford: Oxford University Press,p.84(1989).实际上，行会对这种外部的监管并不排斥——外部监管毋宁是在行会裁判鞭长莫及的情况下，迫切需要的配合或支持。的确，仅就职业归属性而言，行会人是属于某种经营团体的分子；但行会毕竟归属于中世纪地方治理的版图，行会的管辖权是有限的——不仅内部裁判的效力有赖外部的支持，行会整体利益的捍卫也更加无力。另一方面，外部的监管也并非无限展开，它止于“行会有利”的功能向度，这是维系行会裁判的底线。由于行会间纠纷的职业性和专业性，市政机构的介入也大都依据行会的章程，各行会也有在文书中加附行会章程的义务，为的就是翻阅和查找的便利。[注]James E.Shaw,Liquidation or Certification? Small Claims Disputes and Retail Credit in Seventeenth-Century Venice,in Bruno Blondé and others (eds.),Buyers and Sellers: Retail Circuits and Practices in Medieval and Early Modern Europe, Belgium: Brepols,p.279(2006); James E.Shaw,Justice in the Marketplace: Corruption at the Giustizia Vecchia in Early Modern Venice,in Anne Goldgar and Robert I.Frost (eds.),Institutional Culture in Early Modern Society,Leiden: Brill,p.282(2004).也因为行会主张的重要性，涉讼的行会总是试图购买其他行会章程的相关内容，以备应诉。[注]ASV,Arti,busta 313,25 November 1597.这里行会的裁判权虽没有登场，但是通过行会章程解释、认可与实施，行会的权益反而在事实上得到了强化。可见，外部的监管和介入，更多时候是行会强调自治权限的“迂回战术”。尽管这些裁判通过外部监管或判决的手段展开，但行会意志毕竟是行会意志——商事裁判的司法化可以根据需要适当展开，但契约毕竟还是基础，这是商事裁判生成的逻辑起点。
三、主体、地域与立法支持：国际商事仲裁的演化路径
传统欧洲的商人行会保有同侪裁决纠纷的便捷方式。它一方面突出商人自治的约定性，一定程度上保有程序简化的去形式主义特征，另一方面充分应对职业生活的复杂性，在模仿其他司法程序、接受司法审查的过程中获得改善。可以说，在中世纪的裁判实践中，契约性与司法化的张力呈现出来，并有着三个鲜明的特点。首先是以同侪约定为基础的裁判结构。为了实现商业同侪自治的目的，商人主体组成行会并约定章程，他们实际上服从了自己制定的规则，同时服从自己信赖的同行裁判者。其次是实用主义导向的司法化态势。行会裁判程序灵活且富于个性，裁判者可以根据需求适当进行程序上的填补，行会裁判的司法化成为实用主义的考量；裁判的范围、效力和模式都具有弹性，行会可以参考封建主、教会或者城市的司法程序，最终换取裁判效力的稳定性和权威性。最后是裁判需要获得充分的外部支持。行会裁判处于权力分散、机构林立的中世纪社会环境之中，行会裁判最为活跃的时期，也是中世纪国王、教会、城市或者庄园领主的多元司法体系各具规模的时期，正因如此，行会的裁判存在上诉的可能性，行会裁判实质上具有相对低等的位阶，一定情况下需要获得外部环境的认可与支持。对此应当看到，行会裁判位阶上的劣势不等于受到权力的压制，相反，本行会的裁判仍旧是自治性的法律空间，行会与外部环境之间的界限体现出法律意义上的、客观的规定性。总之，无论是契约性还是司法化，裁判的取舍其实止步于“有利与否”的功能向度，并维持在不损害职业共识的范围之内。
近代民族国家接管了中世纪分散化的司法、行政权限，传统商人的行会裁判难逃解体的命运。16世纪以后，借力社会改革的思想整合，民族国家成功地将政治、经济和法律生活全面纳入国家政府(state bureaucrats)及其地方的治理机构(local magistrates)，传统行会当然成为这一过程中的障碍。17世纪的荷兰与英国确立了强势行政管理和司法的体系，推动了欧洲范围之内的“行会弱化政策”(guild-weakening policies)甚至“反行会”(anti-guild)政策，其他国家如尼德兰、丹麦和法国纷纷步其后尘。[注]Hickson and Thompson,Essays in Exploration: A New Theory of Guilds and European Economic Development,Explorations in Economic History,vol.28,no.2 (1991),pp.131-132.传统行会活跃地区的博洛尼亚、威尼斯行会相继失去了自主权，转而臣服于民族国家的资本新贵。[注]Poni,Norms and Disputes: The Shoemakers’ Guild in Eighteenth Century Bologna,p.83.传统行会裁判的分化在多个方面展开。
第一，商人同侪的新载体自行会中分出，裁判者由“商人意志的选择”转向“企业意志的选择”。行会裁判的职权一部分转入了近代国家的专门司法机关，另一部分仍旧保留在私人契约关系的领域，这里的私人不仅仅指个体自然人，还有衍生出来的企业组织，二者是近代以后商业活动的最主要载体。尽管行会裁判的结构解体了，但是随着行会组织的师徒关系向雇佣关系转变，新的商事同侪者——企业正式登场。早在中世纪后期，行会学徒、帮工与师傅的身份悄然生变，曾经最为普遍的商人同侪关系开始受到挑战。自15 世纪起，越发昂贵的经营成本客观上限制了普通学徒正常的晋升路径，学徒逐渐由期待成为师傅的行会手艺人，转变为依附于管理者、领取固定薪水的长期雇员，行会师傅则凭借其对设备和技术的垄断，从领头手艺人转变为分配利润的资产者。近代企业的组织结构脱胎出来，它主张权益的能力大大强过行会中的个体劳动者，也强过作为个人意志共同体的行会本身。[注]Eugene F.Rice,The Foundation of Early Modern Europe,1460-1559,New York: W.W.Norton and Company,p.56(1994).一旦企业成为新的商事关系主体，传统行会人的合意就转而存在于企业之间，原本的行会裁判者也由兼职行会领袖向企业共同认可的、全职的仲裁机构发展。相比之下，传统商事活动的裁判者本身也是商人中的一员，只需要熟悉交易的规则，业余时间即可作出裁判。企业主体提高了商业仲裁者的专业性要求，单薄的兼职裁判人难以在权利范围、责任承担等方面作出界定，商业的纠纷只有依托专门的仲裁机构才能较好地发挥作用，裁判者也脱胎为同质的职业仲裁机构。新兴企业和专职仲裁机构奠定了近代商业裁判的专业化要素，它们是传统行会裁判演化的第一个结果。
第二，意思自治的契约精神受到尊重，甚至有所强化。古典自由主义方兴未艾的英法等国排斥传统的商人组织，却不排斥行会保障之下的个体意愿和契约自由。昔日行会中特定的师徒关系不复存在了，商人合意的契约逻辑却能量不减。当缔约双方最终摆脱了行会的组织和规制，契约自由犹如脱缰的野马，活跃在参与经济活动的企业与个体之间。缔结契约的行为几乎成为纯粹意思自治的举动——这是前所未有的改变。新兴投资者和冒险家无不认为，“一切社会权利甚至国家的力量，首先是个人的意志或者权利的集合”[注]Otto von Gierk,Das deutsche Genossenschaftsrecht,trans.by Bernard Freyd as The Development of Political Theory,New York: w.w.Norton & Company,p.105(1939).。作为契约自治的合理延伸，商事仲裁的意思自治不仅体现为民商事实体权利的支配，也体现为规则适用的选择，更体现为裁判程序的约定性。这种对于意思自治的强化，悄然形成与国家司法权威并驾齐驱的态势，使契约性与司法化的逻辑张力在商事裁判的领域继续存在。
第三，近代商事主体更为广阔的跨地域性使商业纠纷正式成为“国际的”纠纷，解决纠纷的主体也无疑成为国际性的商事仲裁机构。行会是中世纪商业资本流动的载体，它本身具有一定的超地域性，近代工业的发展在此基础上实现了进一步突破。方兴未艾的机械产业甚至不仅仅活跃在某些交通便利的地带，反而是哪里供应最充足，哪里最可能拓展业务，就会选择哪里作为市场——著名的荷属东印度公司、英属东印度公司就是传统行会的“国际化”，它们的初始形态都是行会式的商人联合，后来随着经营空间的全球扩展，它们完成了跨国股份制企业的改组，涉及的纠纷大部分属于国际性的问题。[注]Amar Farooqui, Governance,Corporate Interest and Colonialism: The Case of the East India Company,Social Scientist,Vol.35,No.9/10 (Sep.- Oct.,2007),pp.44-51.这些早期跨国公司间的纠纷不少通过暴力解决，却也不乏和平的手段——它们向新兴的民族国家或者国家间组织申请裁断，这种申请大多基于双方的约定。职是之故，近代形成的国际商事仲裁机制主要有六种，一是重要国际条约规定的裁判机制[注]19世纪以来形成的此类国际协定大致有《法国-比利时协定》(the Franco-Belgian Convention of July 8,1899)，《奥地利-意大利协定》(the Austro-Italian Convention of April 6,1922)，《意大利-南斯拉夫-捷克斯洛伐克协定》(the Italo-Yugoslavo-Czechoslovakian Convention of April 26,1922)，《捷克斯洛伐克-南斯拉夫协定》(the Convention of March 17,1928,between Czechoslovakia and Yugoslavia)，《土耳其及其盟国洛桑条约》(the Treaty of Lausanne between Turkey and the Allied Powers of July 24,1928)，《日内瓦议定书》(Geneva Protocol of September 24,1928)，《德俄条约》(the German-Russian Treaty of October 12,1925)，《比利时-荷兰协定》(the Belgian-Dutch Convention of March 28,1925)。，二是国家间非政府组织的裁判机制[注]例如美国与拉丁美洲国家联合成立的泛美商业仲裁委员会(the Inter-American Commercial Arbitration Commission)，三是各国专门商会(Chambers of Commerce)实施的仲裁[注]例如英格兰约克郡布拉德福德商会(the Bradford Chamber of Commerce in Yorkshire,England)在欧洲制造业、羊毛纺织行业的影响力。，四是跨国行业组织的裁判[注]例如伦敦玉米贸易联合会(the London Corn Trade Association)，利物浦棉花协会(the Liverpool Cotton Association)。，五是商业主体以章程条文形式选择的法庭或者机构进行裁判[注]例如巴黎国际商会仲裁庭(Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce of Paris)及其他国家主持的国际商会仲裁庭。，六是商业协议达成或者纠纷产生时共同确定的其他裁判者。商事裁判在更广阔的空间范围之内渐成体系并逐步完善起来。
第四，契约性与司法化的张力在国家立法调整之中更加明朗。近代波澜壮阔的社会变革使商事裁判的形态几经沉浮，早期民族国家将行会视作中世纪封建势力的组成部分，商人自治一度受到国家法律制度的严格限定，司法诉讼的程序大有吞并商人裁判的趋势，如《法国民法典》第一编所规定的“法律主体”，明确排除了法人或团体的社会功能。但是，商业裁判的生存空间毕竟在客观上有所延续，为此英国首开商事裁判合法化的先例，于1698年通过了《仲裁纠纷裁决法案》(An Act for Determining Differences by Arbitration，1698)规定拒不执行仲裁裁决的当事人可受牢狱处罚，继而认可了商业仲裁的地位并且增加了强制措施的保障；此一法案的1833年修正案进一步明确，未经法庭处分任何人不得反驳商事仲裁的裁决，1854年普通法诉讼法案(Common Law Procedure Act，1854)还规定普通法法庭承认仲裁裁决，1889年仲裁法案(Arbitration Act，1889)第12条完善了商事仲裁上诉国内法庭的程序。欧洲大陆的情况亦是如此，1807 年的《法国商法典》复又对商人行会的自治地位做出了补充，1900 年《德国民法典》以“权利能力”和“法律的人”，为商人团体保留了法定的自治空间。美国的商事仲裁演变同样复杂，1920年《纽约仲裁法案》(the New York Arbitration Act,1920)算是里程碑式的法律文件，但是直到1925年《联邦仲裁法案》(the United States Federal Arbitration Act,1925)通过，商人仲裁才结束了游离法律之外的生涯。20世纪以后，尤其“二战”以后诉讼爆炸现象的出现，商事领域的意思自治得到充分的尊重。1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)确立全球范围内对仲裁裁决可执行性的有效保障，使仲裁更易得到现代商业社会的自愿选择。这表明契约属性仍旧是支撑商事活动的主旋律，而在相关立法框架不断完善的情况下，司法救济和监督的保障也作为并行的线索固定下来了。
四、意思自治、司法授权与程序规范：对“一带一路”国际商事仲裁的启示
在法律演进的脉络中，近代之前的商人裁判尊重商事主体的契约合意，同时也具有一定的司法化倾向。应当看到，我国目前国际商事仲裁体系和相关法律制度尚在逐步完备的过程中，对境外知名仲裁调解机构或组织的吸引力暂无突出优势；“一带一路”沿线国家中的绝大多数已经先行加入起源于欧洲商事习惯的理念和体系，这使它们选择并接受我国相关制度倡议需要一定的时日。尤其在相关机构或组织已经于新加坡等地设立亚洲办事处或者分支机构的背景下，如何吸引这些机构组织参与“一带一路”多元争端解决机制值得考虑。因此，尽管国际商事仲裁的初生阶段与我国当前推动的“一带一路”建设处于不同的时空，但其所呈现的逻辑规律却能回应当下问题的思考——传统国际商事仲裁契约性与司法化的逻辑张力，可为我们提供怎样的启示？这主要体现在国际商事仲裁之中的意思自治原则，也同时涉及国内司法体制与程序的定位问题。
首先，“一带一路”建设中的国际商事仲裁尊重意思自治原则，这是针对传统国际商事裁判逻辑的“衔接”与“发展”。2018年1月23日，中央全面深化改革领导小组会议审议通过了《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》(以下简称《意见》)，将意思自治作为国际商事争端解决的重要原则，标志着国际商事裁判的制度框架已经确立。不难发现，意思自治的原则在此凸显了两个十分重要的功能面向：一方面，意思自治是“一带一路”建设与传统国际商事裁判的对接，这种对接目前已经有了相对稳定的制度依据。国际商事仲裁来源于“商人事件、商人意愿、商人决断”的意思自治传统，商事仲裁的当事人不仅可以自主决定是否发生仲裁法律关系，与谁发生仲裁法律关系，在什么地点发生仲裁法律关系，适用何种规则发生什么样的仲裁法律关系，甚至可以决定仲裁效力是否具有终局性等(P.17)。这种商事同侪者的合意，是结合职业需求和特定情境达成的共识，本身具有极大的包容性与可商议性。“一带一路”建设旨在推动世界贸易投资的自由化和便利化，“一带一路”争端解决机制的首要目标是满足多元法律文化背景的各国当事人对公平、高效的需求，国际商事仲裁意思自治的实现也是“一带一路”国际合作理念的重要体现。另一方面，从国际商事仲裁的演化特征来看，保有弹性空间的意思自治调控着传统国家立法与国际商事习惯的契合度，意思自治可以超越原则和制度的层面，成为商事裁判领域面向未来的、可能性较大的制度增长点。在诠释学的意义上，尽管意思自治的原则是制度性和框架性的，但它的实现却体现为个案之中情境化的法律论证——每当出现制度适用的争论或冲突，意思自治毋宁是启动贸易商谈的引擎，它赋权贸易参与者进行声明和主张，新的贸易命题甚至规则就有可能应运而生。对此，我国“一带一路”相关法律制度、国际标准的确立和完善，应当在尊重参与国意思自治的基础上，更加注重规则诠释与个案裁判智慧的累积。作为辅助，具体的商事裁判应当充分考虑跨国商业主体活动的非政府性和契约性，同时参考传统国家法律体系之外的企业章程和国际习惯，还要借力成熟的专业咨询公司、法务公司、审计公司的协助等等，最终兼顾各方的切实利益和关切。这些内容是常规国内法律法规所难以覆盖的，是故取得好的裁判声望和影响力也绝非朝夕之功。无论如何，国际商事裁判中的“同侪者立场”，可以尽最大可能为沿线国家的商事争端提供便利，而“一带一路”纠纷解决机制的实效性，只有在意思自治原则的实际运作中才能实现。
其次，国际商事仲裁机构的所在国应当给予商事仲裁充分稳定的授权，传统国家司法侧重以“环境”的形式发挥作用。在国际商事仲裁逐步完善的过程中，国内司法体制究竟扮演怎样的角色？这个问题的答案，在于国际商事仲裁和国内司法程序的功能性区分。司法程序的核心逻辑在于“合法还是非法”，商事仲裁的核心逻辑在于“合意还是非合意”，这是司法与仲裁各自运作并保持稳定的不同“源代码”。不仅如此，作为国家法律运作的中心，司法本质上是公权力的体现，也是非常昂贵的公共资源，它保有严格的形式性要求，甚至为此一定程度上牺牲了效率；仲裁是当事人意志的选择，这种选择具有灵活性、自主性的特征，也是司法审判无法取代的自治领域。然而，司法与商人自治从欧洲中世纪时期就有了交集，多元并存的裁判体制恰是商事裁判诞生的丰厚土壤；近代司法国家化之后，高效、集中的国家审判体系碰撞、压缩了商人裁判的生存空间。这导致的结果，就是一定程度的“司法化”总是与国际商事仲裁相伴相生——国际商事活动的意思自治接受国家法律秩序的约束，尤其在当事方未能协议选择管辖、协议管辖无效以及申请承认、执行仲裁裁决的情形下，司法成为争议解决的最后方案。必须看到，司法并不是解决国际商事争议的捷径，也完全不能取仲裁而代之，只要全社会处于不断复杂化的进程之中，商业意思自治的空间就能够获得发展，并不断提供及时精准的纠纷解决方案，国际商事仲裁的意义正在于此。司法是以“外在于”仲裁的方式发挥作用，比如通过有限的监管对其进行引导，或者通过迅速的执行推动仲裁结果的实现，这些都体现出了商事仲裁自初生时刻已经具有的实用主义取舍。在我国目前的涉“一带一路”案件中，司法力量的介入能够提供相对理想的法治环境，但还需以必要性为限。2018年《意见》的主要内容，体现在设立国际商事审判机构、组建国际商事专家委员会以及构建多元化国际商事纠纷解决机制等方面——这实际上为“一带一路”建设过程中的司法要素提供了指引，也进行了客观化的限定。应当看到，《意见》在纠纷解决方式多元化原则的基础上，注重诉讼与仲裁、调解的差异性，区分了案件解决的不同途径。尽管司法判决拥有更为突出的实效性，但是纵观国际商事仲裁的演进过程，近代以来的传统司法主权观念均不得不做出调整——本国司法对于商事裁判的监督和支持，大都在商事活动实用主义的取舍中发挥有限的作用，涉外民事领域是否诉诸于司法体制，几乎取决于当事人协商的结果。职是之故，只有适当调整传统司法主权观念，进而减少管辖权方面的国际冲突，才能最终保障提升商事仲裁服务的质量。可见，契约性和司法化在国际商事裁判演进过程中的张力关系，注定了传统国内司法体制只能以“外部配置”的形式发挥作用。
再次，程序性内容是解决商事纠纷的必要选择，它构成了国际商事仲裁契约性和司法化之间共享的部分。我们已经看到，从中世纪分散、多元的地方司法格局，到近代民族国家不断集中统一的司法体制，程序的运行回应了社会主体对于稳定的、规范性秩序的期待，这种稳定秩序的期待在商事交往之中同样存在。裁判程序得以不断发展的原因，我们已经在形成初期权力博弈的框架内做了分析。今天，程序的稳定性并不专属于司法的体制，它也是“一带一路”国际商事仲裁内置的结构性要素，司法体制与商业仲裁有着结构上高度关联的“耦合性”[注]耦合(coupling)是电子学和电信领域的概念，也叫块间联系，它是软件系统结构中各模块间相互联系紧密程度的一种度量。模块之间联系越紧密，其耦合性就越强，模块之间越独立则越差，模块间耦合的高低取决于模块间接口的复杂性，调用的方式以及传递的信息。系统论法学用耦合的概念描述系统与环境的关系。这里做了引申，解释仲裁程序与司法程序紧密联系、互相影响却又彼此独立的关联性。。为了保障当事人持久的信赖关系，传统国际商事仲裁的期间、论辩、证据、陈述、出庭等程序性内容不断完善起来。理解这种关联性，一方面，要看到程序性要素确实不是商事裁判原生的内容，而是自司法体制中借鉴过来，它的适用使商事裁判更为高效地得以运行；也正是因为程序性要素的存在，使得商事仲裁转向司法诉讼的途径更加便利，结果使商事仲裁既能依照稳定的步骤和程式自行解决纠纷，也可以转而进入诉讼程序。那么对灵活便捷的商事仲裁而言，这种程序性内容的增加究竟意味着损失还是利好？不可否认的是，仲裁毕竟借助国家强制力获得了形式上的稳定性和权威性，这可谓利大于弊。[注]本文认同日本学者谷口安平在《程序的正义与诉讼》(王亚新等译，中国政法大学出版社2002年版，第404-408页)中的观点，即“必然的诉讼化”，这有利于仲裁的革新与完善。另一方面，这种程序性内容的范围也不可以无止境扩展，过多的程序不一定适应商业运作的需求，商事纠纷如果每每面临繁重的法院审查，商业的活力也就套上了“枷锁”，诸如费时、费力、费钱和专业知识的匮乏等历来颇受商人诟病(P.491)。根据英国普通法法院实施商事仲裁的历史经验来看，不少商人为了躲避高额的诉讼费用和审判程序，居然频繁出具高度负债的假证明规避司法。[注]Macassey,International Commercial Arbitration: Its Origin,Development and Importance,p.188.目前，国际通行的做法是“最低限度干预”的原则(Limit to a minimum the power of national courts)，即把法庭对于仲裁程序的干涉约束在最小的限度以内，也把仲裁上诉司法程序的可能性约束在最小的范围之内。[注]id.,p.202.有鉴于此，“一带一路”建设中的商事仲裁应当在注重程序性要素的同时，科学限定程序性要素的适用。只要仲裁具有独立性和公正性，且没有违背国家的法律和最为基本的社会道德，国际商事裁判就应当具有最终的效力。如此，尽管司法化的态势“如影随形”，而国际商事仲裁极强的自我运作能力也同样突显出来了。
最后，当今国际商事仲裁的国际性和专业性，实际构成商事裁判领域的“行会式”回潮。我们当然不能忽视国际商事仲裁的“国际面向”，以及这种国际面向背后的行业化、专业化、同质化特征。今天，包括北京仲裁委员会(BAC)、伦敦国际仲裁院(LCIA)、美国仲裁协会(AAA)在内的各大仲裁机制基本没有实质性差异，以《纽约公约》(1958)、《国际商事仲裁示范法》(1985)为基础的国际商事仲裁规则也得到许多国家的承认——这些商事仲裁的机构，实质都来自于商事主体合意的选择，它们是活跃在现代的仲裁者行会。在经济全球化的视域中，这些“仲裁者行会”对各自领域的商事行为进行调整，利用越发标准化的章程，规范散落在多地的、受到内国司法程序监督的商业活动。据此我们可以认为，建立并充分利用“一带一路”相关的“仲裁者行会”，重视商事仲裁的意思自治逻辑及其与司法体制耦合而又疏离的互动模式，无疑能够成为“一带一路”倡议“共商、共建、共享”原则的重要落脚点。实践中，随着2018年《意见》的出台，“一带一路”多元化纠纷解决中心已经启动，该平台采取相对松散的组织管理，可以尝试在传统商事裁判的“行会”模式中，创新探索平台运作的细节性规则。与此同时，“一带一路”智库合作联盟、“一带一路”国际科学组织联盟、丝路沿线民间组织合作网络、“一带一路”新闻合作联盟、“一带一路”绿色发展国际联盟、“一带一路”企业战略联盟等其他各类功能性、行业性组织纷纷成立，从相关领域为“一带一路”国际商事仲裁的实现培育了互助与互信的良好土壤。 国际商事裁判的“行会式”平台，不仅能够增强我们的国际话语权和规则制定权，还可以推动解决“一带一路”建设过程中的制度对接、利益分配、习俗融合等问题，并终将以点带面地助力“一带一路”建设长远综合效益的实现。
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