外国破产程序的承认与协助：解释与立法
外国破产程序的承认与协助：解释与立法摘 要：外国破产程序的承认与协助是跨境破产实践最敏感、最困难的问题，理应成为我国解释和立法的重点。《示范法》是优秀的模范，同时，其借鉴意义不是绝对的。一些国家在以《示范法》为范本制定国内法时，探索出不少与《示范法》的原则性规定不同的制度，其中包含互惠要件、自动救济模式与分离模式之间的选择、多个破产程序的平行和协调等涉及承认与协助外国破产程序的核心架构问题。深入考察这些问题，并作出借鉴或扬弃的决断，对完善我国司法和立法具有重要意义。此外，外国重整计划的承认与执行等《示范法》当时未能涵盖的问题，也需要我们作出积极对应。在推进跨境破产的国际合作与满足国内司法制度的现实利益之间作出精妙的平衡，是我国司法和立法的目标。
关键词：跨境破产；示范法；承认；互惠；重整计划
引 言
随着全球范围内跨国经济活动的普及，跨境破产问题的重要性日益凸显。近年来，在中国企业国际化加速和“一带一路”倡议深入推进的背景下，我国对跨境破产立法与司法的需求被推向了新的高度。其中，特别是在航运、造船领域，企业的跨境破产案件骤增，对我国的破产司法工作提出了新的挑战。
2006年《企业破产法》第5条是我国与外国法院实施跨境破产合作时的基础法律规范。该条第1款规定我国破产程序的效力及于破产债务人的境外财产,体现了破产程序域外效力的普及主义立场。[注]普及主义的倡导者之一是美国跨境破产界权威学者Westbrook 教授。See Jay L.Westbrook,A Global Solution to Multinational Default,MICH.L.Rev,Vol.98 (2000),p.2276.与普及主义相对立的概念和立法体例是属地主义，即指一国境内的破产程序仅对该国境内的财产发生效力，在普及主义出现之前的各国破产法的历史长河中具有过支配性地位。然而，单方面的普及主义宣示并不能使我国法院受理的破产程序在境外自动产生冻结债权人的行为等法律效果。因为，一国破产程序的效力是否能在他国发生效力，取决于外国法院作出承认该国破产程序效力的裁判和协助处分。没有协助机制作为支撑的普及主义，无异于空想。因此，理想型的普及主义被跨境破产合作与协助模式，即有限普及主义(Modified Universalism)所替代。[注]对普及主义及有限普及主义的批判，Lynn M.LoPucki,The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy,MICH.L.REV,Vol.98(2000),p.2216.《企业破产法》在第5条第2款又进一步规定，对外国破产判决、裁定，我国法院只有在符合一定要件时裁定承认与执行，与有限普及主义一脉相承。
有限普及主义最主要的国际性成果莫过于联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)于1997年通过的《跨境破产示范法》(以下简称《示范法》)。[注]UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency(available at http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol-2013-Guide-Enactment-e.pdf)。另一重要的成果是2015年5月20日修订的《欧盟跨境破产规则(第2015/848号)》(Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the council of 20 May 2015 on insolvency proceedings.前身为2000年《欧盟跨境破产规则(第1346/2000号)》(Council Regulation (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings)).该规则适用于欧盟境内，以债务人的主要利益中心 (Center of Main Interests，简称“COMI”)为核心要素，当COMI位于欧盟境内一国时，该国启动的破产程序自动对其他欧盟国家产生效力。该法围绕管理人和债权人在他国实现权利、承认与协助外国破产程序、与外国法院及外国管理人的合作、多个破产程序的平行和协调等问题，向来自于不同法域的国家提供了共通的合作框架。目前，已经有日本、美国、英国、澳大利亚、加拿大、韩国、新加坡、以色列等44个国家的46个法域采纳《示范法》，并以此为蓝本完成了国内立法。[注]Available at http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html.《示范法》用实力奠定了其作为跨境破产立法世界标准的地位，为尚未采纳该法的中国提供了最重要的参照。[注]参见石静霞：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999 年2月版；石静霞：“中国的跨境破产法：现状、问题及发展”，载《中国法学》2002 年第 1 期；何其生：“新实用主义与晚近破产冲突法的发展”，载《法学研究》2007年第6期。
在《示范法》和以该法作为蓝本制定的各国跨境破产国内法之中，关于外国破产程序的承认与协助的内容占据条文篇幅的绝大部分，均包含承认的要件、效果，与国内程序之间的平行和协调等核心问题的处理规则。与此相对，我国《企业破产法》仅在第5条第2款作出原则性规定: 对外国破产判决、裁定，法院依照“国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”。迄今为止，我国尚无依据该条款承认与协助外国破产程序的先例。为此，最高人民法院在2018年3月发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第49条、第50条特别强调了依据《企业破产法》第5条第2款推进跨境破产审判工作的重要性。由于外国破产程序的承认与协助是跨境破产实践最敏感、最困难的问题，为了提高规则的操作性和预期性，今后应当在司法解释层面进行细致的安排，并且尽早实施积极、透明的立法改革。
作为有限普及主义的遗存，《示范法》明确保留了公共政策例外条款(public policy exception，《示范法》第6条)[注]《示范法》第6条规定：本法中任何规定概不妨碍法院拒绝采取本法范围内的某项行动，如果采取该行动明显违反本国的公共政策。 和债权人利益保护条款(《示范法》第22条) [注]《示范法》第22条强调，法院根据第19条或第21条依裁量作出某种救济措施或提前的保全措施时，或者附条件或修改这些措施时，必须确信债权人、债务人及其他利害关系人的利益受到充分的保护。关于本国债权人利益保护，张可心：“外国破产程序在中国的承认与协助制度——基于韩进海运破产案的思考”，载《人民司法》2017年第19期；叶炳坤：“跨境企业破产中的司法协助与本国债权人保护”，载李曙光、刘延岭主编：《破产法评论》(第1卷)，法律出版社2018年8月。 。由于对本国债权人保护的理解不同，目前各国法院在公共政策和债权人利益保护问题上，还存在立场的差异。不过，限制性解释“公共政策”或“债权人保护”，即将关注重点放置于程序性或宪法性权利的基本方法，是多数国家的共识或指向的目标。[注]例如，破产程序存在程序正当性问题、对境外债权人进行歧视性待遇等情形会构成公共政策例外或债权人利益保护条款的违反，但仅是清偿顺序方面的规定不同不够成此类违反。参见，《跨境破产示范法解释指南》( UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency with Guide to Enactment and Interpretation.Available at https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol-2013-Guide-Enactment-e.pdf )(以下简称《示范法解释指南》) ,para 101-104。See also Charles Tabb,Law of Bankruptcy,4th ed.,West Academic,2016,p.114；Look Chan Ho,Cross-Border Insolvency: Principles and Practice,Sweet & Maxwell,2016,pp.122-126； Bob Wessels,International Insolvency Law - Part II European Insolvency Law,4th ed.,Wolters Kluwer,2017,p467; In re Sergey Petrovich Poymanov,2017 WL 3268144,No.17-10516 (MKV) (Bankr.S.D.N.Y.2017); 黄圆圆：“公共政策例外条款在跨界破产中的适用与启示”，载《时代法学》2018年第4期。 值得注意的是，除了通过上述两项明文规定作出保留的方法之外，《示范法》还允许各国在参照《示范法》的文本制定国内法时，修改或略去某些条款。[注]《示范法解释指南》para 20。 因为，各国在跨境破产立法时，可能面临各种本土因素。这些因素主要包括，一国的经济制度和司法体系、破产法体系的根本目标，以及国内破产法原理与《示范法》的连贯性等。不过，过度的修改与省略将架空作为《示范法》基础的国际合作理念、损害制度最基本的统一性和透明性，因此，各国应当将偏离统一文本的内容部分控制在最低限度。[注]《示范法解释指南》para 22。
在推进跨境破产的国际合作与满足国内司法制度的现实利益之间作出精妙的平衡，考验立法者的智慧。在此问题上，一些国家在以《示范法》为范本完成国内立法的过程中，探索出某些与《示范法》的原则性规定不同的制度。由于这些制度涉及承认与协助外国破产程序的核心架构，深入考察和分析并作出扬弃或借鉴的决断，对完善我国司法和立法具有重要意义。此外，外国重整计划的承认与执行等《示范法》未能够涵盖但与之密切相关的问题，也是需要我们作出积极应对的课题。
基于以上考虑，本文将围绕以下几个核心问题，兼顾解释论和立法论两个视角，建构我国承认与协助外国破产程序的基本思路和整体构架。[注]本文覆盖具有跨国界因素的跨境破产问题，跨内地、香港地区的破产基本准用本文的跨境破产原理。另外，参见，王芳：“香港与内地跨境破产的法律框架研究”，载《政法论坛》2009年第5期；石静霞、黄圆圆：“论内地与香港的跨界破产合作 — 基于案例的实证分析与建议”，载《现代法学》2018年第 5 期。 第一,就外国破产程序的承认要件问题,对我国与部分采纳《示范法》的国家予以保留的互惠原则进行解读，并提出其未来立法的方向。第二,就承认效果问题,在《示范法》推崇的自动救济模式与分离模式之间作出选择。第三,就外国破产程序的承认程序与本国程序之间的平行和协调，在《示范法》采用的“一个债务人多个国内程序原则” 与部分国家采用的“一个债务人一个国内程序原则”之间作出选择。第四,分析承认与执行外国重整计划的意义和本质，并探讨其程序的具体设计。
一、外国破产程序的承认要件：互惠原则
根据《示范法》，外国破产程序在符合下列要件时获得承认：第一，该程序属于外国破产程序；第二，申请人为外国破产管理人或机构；第三，具备管辖要件，即该外国破产程序为外国主要程序(即“主要利益中心”(COMI)所在国启动的程序)或非主要程序(营业地所在国启动的程序)[注]《示范法》第16条第3款规定，如无相反证据，债务人的注册办事机构或个人的经常居住地推定为COMI，详见第二章。 ；第四，不存在严重违反公共政策的情形(《示范法》第17条第1款、第2款，第6条等)。不难发现，《示范法》并未将互惠原则作为承认要件，公共政策例外条款是惟一具有实质性意义的要件。在我国，后者体现在《企业破产法》第5条第2款“不违反中华人民共和国法律的基本原则，损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益”，既有研究指出对其应限制性解释，本文将不作展开论述。本文需要深入考察的是，中国法明文规定(《企业破产法》第5条第2款)且采纳《示范法》的部分国家仍有保留[注]英属维尔京群岛、毛里求斯(非洲岛国)、墨西哥、罗马尼亚以及南非等早期采纳《示范法》的国家，保留了互惠原则。See Look Chan Ho (ed),Cross‐Border Insolvency: A Commentary on the UNCITRAL Model Law,4th ed.,Globe Business Publishing,London,p.9(2017).的互惠原则的去留。
在我国承认与协助外国破产程序的要件中，互惠原则占有非常重要的地位。当我国与外国之间不存在国际条约时，无论外国破产程序是否具备内容和成立上的正当性，互惠原则的不存在都将引起拒绝承认与协助的法律效果(《企业破产法》第5条第2款)。在我国的实务界，互惠通常延伸解释为事实互惠和推定互惠两种。事实互惠是指，只有当申请人所在国已经存在承认我国破产程序的先例时，我国法上才认定存在互惠关系。我国以往的司法实践普遍认为，外国一般民商事判决的承认与执行(《民事诉讼法》第281条、第282条)和外国破产程序的承认与协助(《企业破产法》第5条第2款)中的互惠，均应当理解为事实互惠。[注]《最高人民法院关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》(1994)民外字第72号 ；石静霞、黄圆圆：“跨界破产中的承认与救济制度——基于“韩进破产案”的观察与分析”，载《中国人民大学学报》2017年第2期。 但是，事实互惠存在严重的理论缺陷，即申请国与被申请国都要求对方先行给予协助时，将永远不可能产生相互的互惠。在跨境破产实践中，对事实互惠的苛刻要求，是法院不承认外国程序的重要原因，也是外国管理人缺乏申请动力的主要障碍。因此，严格要求事实互惠的实务惯例，有所松动。2015年7月，最高人民法院发布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，提出了灵活处理互惠的观点。[注]最高人民法院于2015年7月发布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》在第6条规定，软化处理互惠要求，考虑国际司法合作交流意向、对方国家承诺给予我国司法互惠等情况，由我国法院先行施惠，积极促成互惠关系。 2017年6月8日，在第二届中国、东盟大法官会议发表的《南宁声明》中，推定互惠的措施被进一步提出。[注]2017年6月8日召开的第二届中国-东盟大法官会议发表了《南宁声明》指出，尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。” 推定互惠是指，除非申请人所在国的法院存在以互惠为理由拒绝来自被申请国申请的先例，就可以推定存在互惠关系。著名的韩国韩进破产案后，推定互惠理论获得了学者的有力支持。学者们进而强调，未来的制度构建或立法应当明确采用推定互惠理论，并在证明责任等具体操作层面加以完善。也有权威观点认为，外国民商事判决与跨境破产的司法协助应当区别对待。对于后者而言，应当更加谨慎地适用推定互惠，严格限定适用条件。具体来说，只有对在跨境破产域外效力问题上采取普及主义立法与司法实践的国家(如采纳《示范法》的国家)、有过承认我国破产程序先例的国家或者与我国存在司法合作意向的国家，才可以先行给予互惠。
放眼国际，由于互惠原则的严格解释极易造成两国之间的互相推诿，甚至造成永远无法互相承认的司法僵局，在跨境破产领域，很早就出现了弱化乃至取消互惠原则的主张。例如，上世纪90年代初，美国跨境破产领域的领头人、普及主义的倡导人之一Westbrook教授就曾在其代表作中主张，应当用富有国际合作精神的广义互惠理论取代狭义的互惠理论。[注]See Jay L.Westbrook,Theory and Pragmatism in Global Insolvencies: Choice of Law and Choice of Forum,Am.Bankruptcy Law Journal,Vol.65 (1991),p.457,468.到1997年《示范法》制定时，由于各国对互惠原则的理解不统一、制裁与报复的理念不符合当今的国际合作精神、互惠要件的审查耗时长久等原因，互惠原则最终没有被列入承认要件。[注]Keith D Yamauchi,Should Reciprocity Be a Part of the UNCITRAL Model Cross-Border Insolvency Law?,International Insolvency Review,Vol.16 No.3(2007),p.145,172；[日]山本和彦(Kazuhiko Yamamoto)：《国际倒产法制》，日本商事法务2002年7月版，第259页；Jay L. Westbrook,Multinational Enterprises in General Default: Chapter 15,the ALI.Principles,and the EU Insolvency Regulation,Am.Bankruptcy L.J,Vol.76(2002),p.15.实践中，由此也可以预期采纳《示范法》的绝大多数国家将不会以我国未采纳该法和不存在互惠为由拒绝承认和协助我国破产程序。
考虑到国际上灵活对待互惠原则的上述背景和理由，笔者十分认同我国当前扩大解释互惠的旨趣。[注]See Stacey Steele,Andrew Godwin,Jin Chun,Han Changyin,Ren Yimin and Chi Weihong,Trends and developments in Chinese insolvency law: the first decade of the PRC Enterprise Bankruptcy Law,American Journal of Comparative Law,2018.然而，推定互惠理论似乎有超越解释论范畴之嫌。解释论的边界是立法者本意的外延。笔者认为，对我国现行法上的互惠原则进行扩大理解时，解释论的最大外延是法律互惠说，即依照申请国现行的法律或判例，我国的破产程序在大体类似条件下不会被拒绝时，应当认定存在互惠 。依据法律互惠说，可以被我国认定为存在互惠的国家，除了采纳《示范法》的国家之外[注]除了前引注几个国家之外，其他采纳《示范法》的国家均没有把互惠原则纳入承认要件。此外，即使保留了互惠原则的这些少数国家，也对互惠进行了广义解释。Keith D Yamauchi,Should Reciprocity Be a Part of the UNCITRAL Model Cross-Border Insolvency Law?,International Insolvency Review,Vol.16 No.3(2007),p.145。 ，还包括保留了互惠原则但对其进行广义解释的国家。即便是有过拒绝我国判决或破产程序先例的国家，只要该国当前的法律符合前述解释要件，仍然可以根据“申请国可能认定存在互惠”为由，具备被我国承认和协助的可能。由此可知，即使从实际效果来看，法律互惠说涵盖的肯定互惠的国家范围并不一定比推定互惠说狭小。[注]关于日本和中国之间在民商事判决领域互相拒绝承认与执行的案例，刘力：“‘一带一路’国家间法院判决承认与执行的理据与规则”，载《法律适用》2018年第5期。事实上，日本《外国破产程序承认协助法》并不要求互惠，日本业界一般认为，对来自中国破产程序的承认与协助申请，只要符合其他要件，即将获得认可。
但是，无论是采用事实互惠还是法律互惠，保留互惠要件本身往往是成为承认和协助的障碍。[注]据日本第一中央汽船民事再生案DIP代理人福冈真之介律师提供的消息，该案中曾经考虑向我国申请承认与协助。然而，尽管互惠原则在我国趋于灵活解释，并且该案中船舶有可能靠岸港口所在的深圳、浙江等地区法院在破产审判领域积累了许多经验，对破产法的先进观点接受度较高，但互惠原则的存在本身构成了最大的悬念最终放弃了申请。 笔者认为，未来的立法应当把互惠原则从外国破产程序的承认与协助要件中删除，以达到真正的先行互惠和国际合作。与其他要件不同，互惠原则来源于国家主权平等、对等报复的国际法理论，与破产程序开始裁定的成立与否等民事程序法问题完全无关。在以实现私人权利为目标的民事法领域强调国家利益、让私人承担国家不作为责任的立法政策，[注]王吉文：“论我国对外国判决承认与执行的互惠原则——以利益衡量方法为工具”,载《法学家》2012年第6期；霍政欣：《国际私法》，中国政法大学出版社2017年版，第310页；(日)貝瀬幸雄「倒産制度-国際倒産」ジュリ1000号(1992年)214頁。 存在根本性的正当性疑虑。尤其应当强调的是，与民商事判决的承认与执行不同，承认与协助外国破产程序的目的在于及时地认可破产程序启动之效力，防止债权人的个别性权利行使或债务人财产流失。向拒绝我国破产程序的国家施加制裁、不承认该国破产程序的做法，最终将损害包括我国债权人在内的债权人利益的最大化和债权人平等。综上所述，笔者认为，互惠原则不应被作为承认外国破产程序的要件，在这一点上，《示范法》的立场更加妥当，值得借鉴。
二、承认的效果：自动救济模式与分离模式
申请承认外国破产程序的最终目的是，获得对债权人个别性权利行使行为的冻结机制等一系列救济措施的法律效果。此时，有自动救济模式和分离模式两种立法例。自动救济模式受到《示范法》推崇，也是其重要的特征之一。该法规定，外国主要程序被承认的，自动产生“冻结启动或中止涉及债务人资产、权利、义务或法律责任的个别性诉讼、法律程序或执行程序；中止对债务人财产实施的转移、质押或其他处置措施”(《示范法》第20条)。不过，限制债务人将财产带往外国、责令外国管理人对债务人财产进行管理等命令，以及针对外国非主要程序将不适用自动救济，必需获得法院的具体性裁量救济(《示范法》第21条)。自动救济模式为美国、加拿大、英国、澳大利亚等绝大部分国家所采用。[注]不过，各国关于自动救济类型的规定并非一致。例如，美国《破产法典》第15章跨境案件程序中自动救济的涵盖范围大于其他国家。在韩进破产案中，美国法院赋予的自动停止效力溯及至承认之前已被扣押的船舶，并包括对租赁船舶的强制执行和担保权程序的中止。石静霞、黄圆圆：“论内地与香港的跨界破产合作——基于案例的实证分析与建议”，载《现代法学》2018年第 5 期。
在分离模式下,即便是针对外国的主要程序，承认裁定的作出并不自动发生任何效果。无论是对于外国主要程序还是非主要程序，承认仅仅意味着获得了被救济的适格，法官必须在作出承认裁定后，依裁量实施具体的救济。分离模式由2000年制定的日本《外国破产程序承认协助法》(第25条以下)首创，随后被韩国法追随。[注]See Kazuhiko Yamamoto(山本和彦),New Japanese Legislation on Cross-border Insolvency As.Compared with the UNCITRAL Model Law,INT'L INSOLV.REV.,Vol.11(2002),p.67,95；Look Chan Ho (ed) ,Cross‐Border Insolvency: A Commentary on the UNCITRAL Model Law,4th ed.,Globe Business Publishing,London,p.587(2017).作为日本立法负责人之一的山本和彦教授指出，由于日本在立法之初缺乏承认和救济外国破产程序的实务经验，自动救济模式可能导致法官的过度谨慎，即因警惕自动救济强大的法律效果而导致过度审查和程序拖延，看似保守的分离模式应当更符合日本法的实际。[注]Id.
在韩进破产案中，日本东京地方法院在作出承认裁定的同时，单独作出了禁止强制执行的裁定，分离模式受到了业界的关注。我国学者在评价该案时指出，考虑到我国尚不存在承认与协助外国破产程序的司法实践和经验，未来的司法和立法应当优先选择分离模式。
我国《企业破产法》对承认外国破产程序的效果未作任何规定，笔者认为，分离模式既有助于防止被申请国法院不当地提高承认门槛，又可以通过裁量适度控制救济环节。并且，实践证明，日本法近年的分离模式之下，法院可以结合本国的国内法体系，针对具体的个案在必要限度内作出最适当救济措施，降低成本、并保障制度的灵活性。具体而言，如果案件中被申请国没有债权人或者不存在债权人个别性地行使权利的风险时，禁止或中止诉讼程序、保全程序和强制执行并无实益，法院作出责令外国管理人管理国内财产的救济命令措施，足以达到协助外国程序之目标。如果外国重整程序是DIP(债务人自行管理)模式非管理人模式，就不需要作出禁止债务人处分财产或禁止设定担保权的自动救济。[注]不过，对于债务人将财产带往外国的行为，仍然可以作为需要法院许可命令等的限制性行为。山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春 等译，法律出版社2016年11月版，第242页。 因为，在DIP模式下，包括我国在内，世界各国通常都认可债务人日常的财产管理处分权。
但是，分离模式两阶段裁判的做法，可能遭受效率低下的质疑。[注]正因为此，《示范法》以自动救济模式为范本。See Andre J.Berends,The UNCITRAL Model Law on Cross Border Insolvency: A comprehensive review,TUL.J.INT’L & COMP.L.,Vol.6(1998),p.309,363；see also Jay L.Westbrook,Multinational Enterprises in General Default: Chapter 15,the ALI.Principles,and the EU Insolvency Regulation,Am.Bankruptcy L.J,Vol.76,p.13(2002).例如，Westbrook教授就曾对此表示过明确的担忧。[注]Jay L.Westbrook (松下淳一訳)「日本の新しい国際倒産法」ジュリスト1111号(1999)。 因此，若要做出分离模式的立法选择，就必须对这一质疑做出足够的回应。对此，日本法的实践值得关注。在日本，救济措施通常与承认裁定同时或者几天内作出，两阶段裁判并没有导致程序迟延。事实上，高效的承认与救济处分是东京地方法院的常态。[注]例如，在韩进破产案中，东京地方法院在接到承认申请的5天内(2018年9月5日)便作出了承认裁定和强制执行禁止命令，是所有被申请国中最快作出承认和救济处分的国家。 此外，情况紧迫的，外国管理人还可以在申请承认的同时，要求法院作出临时救济措施(日本《外国破产程序承认协助法》第25条、第26条、第28条)。随着救济措施快速处理机制的成熟，分离模式的预测性不断提高，对该模式的批判获得了实践的积极回应。
此外，分离模式还意味着，除非同时存在两个以上的外国程序承认申请，否则法官在外国破产程序的承认阶段无需判断该程序是外国主要程序还是非主要程序，避免当事人之间围绕COMI的纠纷。如前所述，外国主要程序是指在“主要利益中心”(COMI)所在国启动的外国破产程序。如无相反证据，债务人的注册办事机构或个人的经常居住地推定为COMI(《示范法》第2条(b)款、第16条第3款)。根据《示范法解释指南》，COMI的基准时是破产程序启动之日，判断要素是(a)债务人主要管理所在地、(b)易于被债权人确信的场所。[注]《示范法解释指南》para 145，157-160。此外，《欧盟跨境破产规则》第3条第1款规定，COMI为债务人实施常规管理且为第三方所确信的地方，如无相反证据，债务人的注册办事机构或个人住所地推定为COMI。 但是，关于COMI的判断因素、基准时、可否转移等问题，学界存在激烈的争议。例如，在2014年尚德电力控股有限公司(无锡尚德的母公司)破产案中，债务人的注册地为开曼群岛，但公司在开曼群岛并无实际业务，其主要办事机构位于中国无锡。[注]In re Suntech Power Holdings Co,520 BR 399,Bankr SDNY 2014.由于担忧我国的跨境破产制度对外国债权人保护存在不确定性，债务人首先在开曼群岛启动了临时清盘程序，随后清盘人将COMI(主要办事机构、财产等可能推翻COMI推定的实质COMI因素)从无锡转移到了开曼群岛。美国法院认为，COMI的基准时是承认申请之日而非启动清盘程序之日，且该案中的COMI已经从无锡转移到了开曼，最终承认了开曼的清盘程序作为主要程序，并给予其自动救济。但是，美国的各地法院和英国法院之间，长期以来未能在COMI问题上形成统一判断。[注]Jay L.Westbrook,An Empirical Study of the Implementation in the United States of the Model Law on Cross Border Insolvency,Am.Bankr.L.J.,Vol.87(2013),p.247,255；See Charles Tabb,Law of Bankruptcy,4th ed.,West Academic,p.115( 2016)；查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论(第3版)》(上)，韩长印、何欢、王元洲 译，中国政法大学出版社2017年版，第130页；张玲：“欧盟跨界破产管辖权制度的创新与发展——‘主要利益中心’标准在欧盟适用的判例研究”，载《政法论坛》2009年第2期；解正山：“论COMI在跨国破产国际管辖中的适用—欧盟及美国的视角”，载《环球法律评论》2009年第6期。 在此意义上言，分离模式降低了当事人之间围绕COMI产生纠纷的可能，避免了不必要的程序迟延。
综上所述，在承认外国破产程序的法律效果问题上，笔者倾向于分离模式。当然，为了提前预防债权人的追偿行为和破产财产的丢失，自动冻结债权人的行为也具有重要的意义。因此，作为第三种选择，也可以考虑构建有限度的自动停止模式(例如，对外国主要程序的承认仅自动产生中止和禁止债权人的诉讼、执行程序的效力)。可以明确的是，只要救济措施可以被高效地作出，立法者无论是选择自动救济模式还是分离模式，都符合有限普及主义和国际合作的基本理念。
三、多个破产程序的平行和协调
在有限普及主义之下，可能在不同的国家启动多个针对同一债务人的、平行的破产程序(parallel proceeding)，这些程序适用不同的破产法规则。平行不仅包括本国破产程序与外国破产程序的承认、协助之间的平行，还包括有多个外国破产程序向同一国申请承认、协助时的平行。《示范法》对平行程序采宽容的态度。即，一国法院承认外国主要程序的，不妨碍在该国启动一个针对同一债务人的本国破产程序(《示范法》第28条)，反过来，已经启动本国破产程序的，也不妨碍对外国破产程序的承认、协助(《示范法》第29条)。对于同一债务人，可以启动多个外国破产程序的承认、协助(《示范法》第30条)。简言之，《示范法》认可“一个债务人多个国内程序原则”。
“一个债务人多个国内程序原则”之下，如果各个平行程序之间存在互相矛盾，法律效果将一片混乱。因此，立法者必须为平行程序设置基本的协调规则(《示范法》第29条、第30条)。[注]即在外国破产程序的承认程序与本国破产程序需要协调时，《示范法》遵循以下规则：第一，给予外国破产程序的任何救济必须与本国破产程序相一致；第二，已经给予外国破产程序的临时和裁量性救济的，在本国破产程序启动后必须被重新评估，以决定修改或终止与否，；第三，在外国破产程序是主要程序的情况下，如果自动救济与本国破产程序相矛盾，则自动救济应加以修改或终止；第四，如果本国破产程序启动在先，外国破产程序获得承认在后，对于外国主要程序，不发生自动救济效力(《示范法》第29条)。 但是，个案中的考量要素极其琐碎，立法者难以实现归纳出具体的考量因素，并为这些要素设定明确的标准。因此，法官在个案中的自由裁量起到了关键作用。[注]I.Fletcher and H.Anderson,The Insolvency Issues in M.Bridge and R.Stevens (eds.) Cross-border Security and Insolvency,Oxford University Press 2001,p.265.
对此，日本的立法者采用了不同的立法设计。考虑到日本法官不具备英美法系法官广泛的自由裁量权，为了避免不同程序中的救济措施之间发生冲突，给法院造成审理负担，日本采用了“一个债务人一个国内程序原则”，不允许多个程序在本国境内同时发生效力(P.243)。具体的协调规则如下。
第一，外国破产程序的承认、协助程序与本国破产程序竞合的，本国破产程序优先。具体而言，本国破产程序已经开始的，原则上应驳回承认外国破产程序的申请；承认、协助裁定在先的，也不妨碍启动本国程序，此时，将导致承认、协助程序的中止乃至失效(日本《外国破产程序承认协助法》第57条第1款、第59条第1款、第61条第1款)。但是，外国破产程序是主要程序，承认、协助该外国程序符合债权人利益，且无不合理侵犯国内债权人利益之情形的，例外地赋予承认、协助程序以优先性，承认外国破产程序(日本《外国破产承认协助法》第57条第1款、第59条第1款)。[注]例如，与外国的业务一并转让或拟定重整计划，将更有利于债务人资产最大化或进行重整，并且不存在国内债权人难以参加到外国破产程序的情形时，应当优先承认外国主要程序。
第二，多个承认、协助程序竞合的，由于主程序与债务人联系最为密切，有利于保护债权人整体的利益，原则上主程序优先。具体而言，承认外国主程序的，当然地驳回对外国非主要程序的承认申请(日本《外国破产程序承认协助法》第62条第1款第1项)；已承认外国非主要程序的，不影响对外国主要程序的承认。与此相对，非主要程序之间则没有优劣关系。法院承认一个非主要程序之后，其他的非主要程序承认申请将遭到驳回。但是，在后的非主要程序更利于实现债权人的整体利益时，例外地赋予在后程序以优先性(日本《外国破产程序承认协助法》第62条第1款第2项)。
我国《企业破产法》第3条规定，企业破产案件由债务人住所地法院管辖。所谓债务人住所地，是指企业的主要办事机构所在地。当企业的注册地与主要办事机构所在地不一致时，以主要办事机构所在地为准；债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。[注]关于这一点，《最高人民法院2002年〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第1条仍然值得参考。 尽管《企业破产法》未就跨境破产管辖权、外国企业的破产管辖权作出规定，但无法排除平行程序在中国法上的出现可能。尽管日本法采用的“一个债务人一个国内程序原则”存在过度保护本国债权人之嫌，但该原则的确具有制度优势。首先，在多个程序之间作出协调，不仅极大地增加案件的复杂程度、降低程序效率，管理人冲突、沟通和协调也无谓地增加破产程序的时间、金钱成本。并且，“一个债务人多个国内程序原则”还有另一个缺陷。由于程序之间的协调欠缺“要件-效果”的基本框架，完全取决于法官在个案中的自由裁量，难以与大陆法系民事诉讼体系相容。因此，笔者认为，在例外地优先外国主要程序的前提之下(参见日本《外国破产承认协助法》第57条第1款、第59条第1款)，“一个债务人一个国内程序原则”更值得我国借鉴。
四、外国重整计划的承认与执行
多数域外法规定，重整计划获得法院批准(美国《破产法典》第1141条)或批准裁定经上诉期确定生效后(日本《民事再生法》第187条、第188条)，对债务人和所有债权人产生约束力，并发生债务人免责的效果。此后，重整程序终止，即便有时重整计划未执行完毕(美国《联邦破产程序规则》[注]Federal Rules of Bankruptcy Procedure.第3022条、日本《民事再生法》第188条)。[注]参见我国《企业破产法》第86条第2款、第87条第3款。那么，当外国破产程序及我国对外国破产程序的承认程序均终结后，为防止债权人在我国内的追偿行为或为顺利执行重整计划，债务人等向我国法院申请承认与执行外国重整计划、免责效力时，我国法院应当如何应对? [注]Jay L. Westbrook,Chapter 15 and Discharge,13 Am.Bankr.Inst.L.Rev,p.503(2005).域外实践中，也常见重整投资人将重整计划在外国获得承认作为出资和投资条件的案例。[注]See Azabu Building (the U.S.) 2006 in Yuri Ide,Legal Framework of Cross-Border Insolvency in Japan (available at https://www.amt-law.com/asset/en/pdf/bulletins11_pdf/170531.pdf).
《示范法》的主要目的是承认与协助外国破产程序的启动效力。换言之，国外法院批准的重整计划所包含的权利变更和免责效力并非其当然射程。[注]《示范法》第7条和第21条未对破产相关的其他判决事项作出明确的授权;see also Rubin v.Eurofinance SA,UKSC 46,p.41.虽然《企业破产法》第5条第2款的法律文本表述为“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定”，但其立法初衷在于承认与协助外国破产程序的启动效力。[注]《中华人民共和国企业破产法》起草组编：《<中国人民共和国企业破产法>释义》 人民出版社2006年版第31页以下。从域外法经验来看，有的国家将外国重整计划或和解协议的承认问题放在外国破产程序的承认与协助的框架内解决，[注]美国的判例倾向于将承认外国重整计划或和解协议的根据寻求于国际合作原理(comity)，及美国《破产法典》第15章中的“适当救济”条款( appropriate relief)或“额外救济”条款(additional assistance)(美国《破产法典》第1521(a)、(1507)条)。See In Re Metcalfe & Mansfield Alternative Investments.,421 B.R.at 698-99 (Bankr.S.D.N.Y.2010); In re Elpida Memory,Inc.,No.12-10947 (CSS) (Bankr.D.Del.June 25,2013)； In re Oi S.A.,587 B.R.253 (Bankr.S.D.N.Y.2018)。也有的国家尝试准用承认与执行外国民商事判决的制度。[注][日]山本和彦「国際倒産に関する最近の諸問題」同『倒産法制の現代的課題』所収(有斐閣 2014年)349頁以下。
值得注意的是， 联合国国际贸易法委员会于2018年8月颁布了一项单独的《承认与执行与破产有关的判决：示范法》[注]UNCITRAL Model Law on Recognition and Enforcement of Insolvency-Related Judgments (available at http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/Interim_MLIJ.pdf).，专门针对处理已发生法律效力且具有执行力的[注]《承认与执行与破产有关的判决：示范法》第9条(Effect and enforceability of an insolvency-related judgment);see also Evan Zucker and Rick Antonoff,UNCITRAL’s Model Law on Recognition and Enforcement of Insolvency-Related Judgments - a universalist approach to cross-border insolvency,INSOL International Special Report,March 2019.破产撤销权、追究董事责任、重整计划批准、免责(包含法院裁决的庭外重组协议)等一系列与破产有关的判决、裁定的承认与执行。该法第14条中明确列出了若干拒绝承认与执行破产相关判决、裁定的理由，主要包括：(a)当事人没有接到关于程序的适当通知；(b)以欺诈方式获得判决、裁定；(c)、(d)与申请国、被申请国的既有判决冲突；(e)承认将对破产程序产生干扰；(f)对于申请承认的对象是重整计划和清偿方案的批准、免责许可以及法庭外债务重组协议等重大影响债权人利益的判决、裁定的情形，在该判决、裁定产生过程中没有充分保护债权人、债务人以及相关利害关系人利益的(仅限于受重整计划等不利影响的人，简称“债权人利益保护条款”)；(g)原判决法院对该案具备管辖权；(h)破产程序本身不具备获得承认的要件等。此外，该法第7条还特别规定了公共政策例外条款，允许把“明显违反被申请国的程序正义”等公共政策考量作为拒绝承认的要件。
我国《民事诉讼法》第281条、第282条规定，中国法院承认与执行外国民商事判决、裁定有三项基本条件：(1)存在国际条约或者互惠关系；(2)外国判决已发生法律效力；(3)不违反法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。此外，《民事诉讼法解释》(第543条)、以及中国签订的双边民商事司法协助条约规定的相关条件还包含：(4)外国法院对该案具备管辖权；(5)当事人的诉讼权利得到了正当程序的保障；(6)不存在冲突判决；(7)判决不是通过欺诈方法获取的等。
不难看出，《承认和执行与破产有关的判决：示范法》的基本框架虽然沿袭了外国民商事判决的承认与执行制度的普遍要素，但也充分考虑了与外国破产程序承认、协助制度的关联性。例如，与《示范法》一样，《承认和执行与破产有关的判决：示范法》没有提及互惠原则。上文中，《承认和执行与破产有关的判决：示范法》第14条(e)、(f)、(h)的要件是并未出现在承认与执行外国民商事判决的场景；对同条(a)、(g)的要件进行解释时还需要带入与外国破产程序的拒绝要件相连贯的视角。这些要件中，正当程序保障(第14条(a))和债权人利益保护条款(第14条(f))尤为重要。
正当程序保障，是指当事人获得了适当的通知且被保障了合理的陈述辩论机会。在外国民商事判决的承认、执行问题上，“适当的通知”通常意味着合法的传唤或送达。[注]《民事诉讼法司法解释》第543条、《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》第1条。此外，《内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》2019年第12条第1款第2项也将 “ 依据原审法院地法律，被申请人未经合法传唤，或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会”作为拒绝承认执行的情形。但是，破产程序是概括性的执行程序，涉及众多的利害关系人，并且重整计划批准属于一种非讼裁判，严格要求其生成过程中对所有的利害关系人进行个别性的送达等并不切合实际。因此，许多国家并不要求恪守普通民事诉讼中的传唤或送达规定。以中国法为例，规定信息开示和程序参与制度(《企业破产法》第44条、第45条、第61条、第67条等)；要求法院应当在收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议对重整计划进行表决，召开债权人会议的，应当提前十五日通知已知债权人，重整计划经过表决、批准等严格的程序后方可生效(《企业破产法》第63条、第83条、第84条、第87条)。所以，只要外国的重整计划是在法定程序之下成立的，且该法定程序以通知方式给与了利害关系人以充分表达意见和参与程序的机会，就应当认为其符合正当程序保障和债权人利益保护条款，不得仅以未传唤或未送达为由拒绝承认外国重整计划。[注]关于正当程序以及债权人利益保护条款，参见，承认罗地亚债务清偿协议的近期美国案例，In re Agrokor d.d.,et.al.,No.18-12104,2018 WL 5298403 ( Bankr.S.D.N.Y.Oct.24,2018)。 此外，公告是否可以代替通知的问题，值得探讨。在民商事判决领域，中国司法实务倾向于肯定说。[注]《民事诉讼法》第267 条第8款；沈红雨：“外国民商事判决承认和执行若干疑难问题研究”，载《法律适用》2018年第5期。比较法上，在债权人人数众多的破产案件中，也有很多国家放宽个别通知的要求，认可公告送达。[注]例如，日本《破产法》第139条第3款但书。但笔者也注意到，《示范法》在第14条第2款规定，除非通知费用过于庞大或者不可能通知，否则应当向已知外国债权人发出个别通知。这是因为，外国债权人很难接触破产法院的本地出版物，应给予其更为实质性的程序保障。同理，笔者认为，除非特别情形，[注]特别情形不仅包括费用过大或不能通知的情形，还包括该破产案件是国内外公知的著名案件，或对外国债权人设定了更为长期的期限等方式对外国债权人给与了特别性保护的情形。公告方式原则上不满足承认外国重整计划时的正当程序保障要件。
债权人利益保护条款是申请承认重整计划等时的特别要件(《承认和执行与破产有关的判决：示范法》第14条(f))。该要件的旨趣与《示范法》第22条相同，对债权人等利害关系人进行充分保护。但由于前者强调重整计划批准、裁定生成过程中的利益保护，除了前述正当程序保障的问题外，还应满足平等原则、清算价值保障原则等法院批准重整计划的最基本的正当性要求。此外，该条款实质上囊括在公共政策例外条款，但后者是兜底条款。
外国重整计划的实质是对当事人实体权利的变更，因此，承认外国重整计划程序的基础应是我国既有的外国民商事判决的承认与执行制度。但是，另一方面重整计划是破产程序的产物，承认与执行重整计划的具体设计也必须考虑与承认与协助外国破产程序的连贯性。此外，外国重整计划承认与执行的制度欠缺将影响承认与协助外国破产程序的效果，这一点应当得到足够的关注。笔者认为，基于两者的紧密关系，我国司法解释或立法应当对两者问题一并规定。
结 语
本文的主要观点如下：第一，在承认与协助外国破产程序的要件方面，中国法和部分国家保留的互惠原则不仅理论上缺乏牢固的立法政策依据，实践上也可能损害中国债权人的利益，未来的立法应参照《示范法》对其予以扬弃。第二，承认的效果方面，《示范法》推崇的自动停止模式与一些国家采纳的分离模式之间的选择是立法政策问题，无论哪种模式都不违背有限普及主义和国际合作的基本目标。第三，在多个破产程序的平行和协调方面，部分国家采用的“一个债务人一个国内程序原则”比《示范法》模式更为符合大陆法系国家的司法体系和我国的实际。第四，外国重整计划的承认与执行的问题和外国破产程序的承认与协助问题密不可分，我国司法解释和立法应当考虑二者的衔接。
在承认与协助外国破产程序问题上，寻求一种国际合作理念与本国司法体系、现实利益的平衡，是我国司法和立法理应指向的目标。《示范法》无疑是一部优秀的模范。同时，模范的意义不是绝对的。各国的国内法在以《示范法》为蓝本本土落地时，通过灵活和包容地处理《示范法》的条款，可以将《示范法》基本理念以更适合本国的方式予以发扬。此外，从外国重整计划等的承认与执行问题也可以看到，《示范法》本身的覆盖范围也存在一定的限度，对于其未能够涵盖的衍生问题，也需要作出及时对应。
中国的跨境破产立法与司法起步较晚。但是在完善本国立法的过程中，吸取国际性规范及各国的经验或教训、关注立法需求的变化和发展，可以创造出更适合我国的体系制度，实现国际合作、债务人财产最大化、在国内外债权人之间进行公平清偿等跨境破产制度的根本目标。
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